Основания оспаривания допустимости доказательств стороной защиты

Журнал «Уголовное право» №1/98 г. с. 51-62

Основания оспаривания допустимости доказательств стороной защиты

Проблема допустимости в качестве доказательств, используемых в ходе уголовного судопроизводства материалов перестала быть теоре­тической и приобрела конкретное практическое из­мерение, когда 16 июля 1993 г. был создан процессуальный механизм решения вопроса о юри­дической судьбе оспариваемых сторонами по пра­вовым основаниям показаний, заключений, прото­колов, иных документов, предметов. Материалы, полученные с нарушением закона, стали исключать­ся из разбирательства; за ними не признавалась юридическая сила, их невозможно было использо­вать для подтверждения обвинения и доказывания события преступления, виновности обвиняемого, ха­рактера и размера причиненного ущерба (ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР) Впоследствии данное правило полу­чило конституционное закрепление (ч 2 ст. 50 Кон­ституции Российской Федерации).

Обращая внимание судов на необходимость вы­полнения конституционного положения о том, что при осуществлении правосудия не допускается ис­пользование доказательств, полученных с наруше­нием закона, Пленум Верховного Суда РФ в абз. 2 п. 16 Пост. № 8 от 01.01.01 г. разъяснил, что доказательства должны признаваться таковы­ми "если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ пра­ва человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собира­ние и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в резуль­тате действий, не предусмотренных процессуаль­ными нормами" 1

Оспаривая допустимость того или иного матери­ала, сторона защиты (защитник, а также обвиняемый (подозреваемый) и его законный представитель) дол­жна прежде всего продемонстрировать его ущерб­ность, то есть сделать явными признаки нарушения закона, отразившиеся в нем или в других касаю­щихся этого материала источниках. В этой статье будут с учетом материалов правоприменительной практики и судейского опыта автора классифициро­ваны и описаны типичные пороки материалов, выда­ваемых за доказательства, на которые может ссы­латься сторона защиты.

Эти пороки для целей настоящей работы бу­дут подразделены на четыре разновидности:

1) порок в источнике, как они перечислены в ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР;

2) порок в субъекте;

3) порок в процедуре получения;

4)порок в оформлении.

1) Порок в источнике

Порок в источнике доказательств констатирует­ся, если:

1) показания даны лицом, которое в силу своих физических или психических недостатков не способ­но правильно воспринимать обстоятельства, имею­щие значение для дела, и давать о них правильные показания (п 2 ч. 2 ст. 72 УПК),

2) давший заключение эксперт подлежал отво­ду ввиду обнаружившейся его некомпетентности (п. 4 ч. 1 ст 67 УПК), законодатель превратил в этом и предыдущем случае критерий достоверности мате­риала в элемент его юридической допустимости; за­ключение эксперта, подлежащего отводу по иным мотивам, ущербно ввиду "порока в субъекте", о чем говорится ниже;

3) заключение эксперта выходит за пределы его специальных познаний, "Суды не должны допускать постановку перед экспертом правовых вопросов как не входящих в его компетенцию (например, имело ли место хищение либо недостача, убийство или са­моубийство)" (п 11 Пост ПВС СССР № 1 от 16 мар­та 1971 г.2), причем аналогичные разъяснения да­вались высшими судебными органами применительно к использованию заключения экс­перта при доказывании некоторых преступлений (см., например, абз. 2 п 5 Пост ПВС РСФСР № 50 от 01.01.01 г. в ред Пост. Пленума № 56 от 01.01.01 г., № 10 от 01.01.01 г.; № 2 от 01.01.01 г.; № 11 от 01.01.01 г.3);

4) источником сведений признается не чело­век, а животное, как, например, при обнаружении запаховых следов служебной собакой в ходе так называемых одорологической выборки или одорологической экспертизы.

Специально надо отметить, что современная практика негласно признает за экспертными сис­темами (сложными программами для ЭВМ, ведущими себя как эксперты в определенной области, реализующими свой потенциал на определенном оборудовании) значение источников сведений На­пример, автоматизированные автотехническая или графологическая экспертизы осуществляются без участия эксперта-человека, который лишь вводит исходные данные, снимает с печатающего устрой­ства заключение и подписывает его как свое,

5) сведения черпаются из материала, не став­шего одним из тех, которые упомянуты в исчерпы­вающем перечне, приведенном в ч 2 ст 69 УПК (например, из радиопередачи, из произнесенной в ходе судебных прений речи, из слухов),

6) сведения черпаются из "мнимого доказатель­ства", лишь внешне схожего с каким-либо из мате­риалов, перечисленных в ч 2 ст. 69 УПК, например

- вместо заключения эксперта приводится акт ведомственной экспертизы, так, в п 2 Пост ПВС СССР № 1 от 01.01.01 г сказано " Имею­щиеся в деле акты либо справки о результатах ведомственного исследования какого-либо обстоя­тельства, в том числе и ведомственные заключе­ния, именуемые экспертизой (о качестве товара, недостаче товарно-материальных ценностей и т. п.), хотя бы и полученные по запросу органов след­ствия или суда, не могут рассматриваться как за­ключение эксперта. " ";

- используется протокол не признанного в РФ следственного действия, скажем, проверки показа­ний на месте, упоминание о которой не содержится в ст. 87 УПК;

- вместо показаний свидетеля дается "аффи­девит", т. е. письменное заявление очевидца об об­стоятельствах, входящих в предмет доказывания, заверенное нотариусом или заслуживающими до­верия гражданами,

- к показаниям подсудимого приравнивается его выступление с защитительной речью или по­следним словом,

7) сведения черпаются из материала, хотя и упо­мянутого в ч. 2 ст. 69 УПК, например "иного докумен­та", но по своей юридической природе служащего средством выражения позиции органа, ведущего уголовный процесс, или стороны (например, из по­становления следователя, ходатайства или жалобы стороны).

Суд равно не связан позицией следователя и сто­рон и приводимыми ими в ее обоснование материа­лами (п. 10 ч. 1 ст. 5, ч. 1 ст. 20, ч. 3 ст. 70, ст. 71, ч.1 ст. 240 и др. УПК);

8) сведения извлекаются из законного материа­ла, но по своему характеру не могут быть извлечены из такого материала.

Строго говоря, институт обстоятельств, устанав­ливаемых только определенными доказательствами, характерен для гражданского судопроизводства. Од­нако и в уголовном процессе можно выделить некото­рые правила того же рода, основанные отчасти на законе, отчасти на материалах судебной практики.

Так, свидетели могут давать показания лишь о том, что воспринято их органами чувств; умозак­лючения свидетеля не имеют значения, кроме ред­ких случаев Показания сведущих лиц, даваемые исходя из интерпретации воспринятого с точки зре­ния имеющихся у очевидца специальных знаний, российское законодательство не считает источ­ником доказательств

Некоторые обстоятельства могут быть установ­лены только в результате использования заключе­ния эксперта Так, суды при рассмотрении дел о пре-ступлениях, связанных с наркотическими средствами, сильнодействующими и ядовитыми веществами "для определения вида средств и ве­ществ. их названий и свойств должны распо­лагать экспертным заключением" (п 2 Пост. ПВС РФ № 2 от 01.01.01 г в ред. Пост. Пленума № 11 от 01.01.01 г). 5 При этом не верно распространенное мнение, будто обстоятельства, указанные в ст 79 УПК, могут быть подтверждены лишь заключением эксперта и "не могут быть до­казаны иными доказательствами...".6 Ведь по за­кону в этих случаях "заключение эксперта не яв­ляется обязательным для лица, производящего дознание, следователя, прокурора и суда, однако несогласие их с заключением должно быть моти­вировано" (ч. 3 ст. 80 УПК)

Пункт 12 Пост. ПВС СССР № 3 от 01.01.01 г. прямо предписывает, с помощью каких доказа­тельств можно оценить предмет взятки, от стоимости которого "зависит квалификация преступления" 7;

п. 8 Пост. ПВС СССР № 4 от 01.01.01 г. тре­бует устанавливать "нормативные акты", регламен­тирующие "круг и характер служебных прав и обя­занностей должностного лица". 8

Если отсутствие у обвиняемого судимости может быть установлено справкой, полученной по запросу следователя, то наличие судимости, когда это имеет значение для квалификации содеянного или призна­ния лица особо опасным рецидивистом, подтвержда­ется лишь копией приговора. " .Следует требовать от органов следствия приобщения к делу копий приго­воров и других документов, которые могут иметь зна­чение для решения вопроса о признании лица особо опасным рецидивистом" (п. 7 Пост. ПВС СССР № 4 от 01.01.01 г. в ред. Пост. Пленума № 10 от 9 декабря 1982 г. и № 5 от 01.01.01 г.). То, что в подобных случаях требуется именно при­говор, вытекает из смысла п. п. 8, 14, 15 и др. дан­ного постановления 9,

9) в материале не приведены сведения, кото­рые обязательно должны в нем содержаться.

Например, содержание заключения эксперта установлено ч. 1 ст 191 УПК; содержание прото­кола об обстоятельствах совершенного преступления должно отвечать требованиям, изложенным в ч 3 ст 415 УПК и абз 1 п 3 Пост. ПВС РСФСР № 8 от 01.01.01 г в ред Пост Пленума №11 от 01.01.01г 10

2) Порок в субъекте

При наличии порока в субъекте, в отличие от по­рока в источнике, лицо, которое в принципе могло бы участвовать в создании доказательства, в конкрет­ном случае не вправе этого делать ввиду имеющих­ся процессуальных ограничений; порок же в источ­нике характерен для материалов, которые созданы фигурами, в принципе не могущими быть источника­ми доказательств, либо облечены в форму, которая не признается процессуальным законом

Порок в субъекте, имеющем право участвовать в получении доказательств, констатируется, если

1) материал получен лицом, не наделенным вла­стью добывать доказательства процессуальным пу­тем (практикантом, членом рабочего отряда содей­ствия милиции, дружинником, техническим сотрудником правоохранительного органа), кроме случаев, когда это лицо выполняло роль передаточ­ного звена (например, студент, находящийся на производственной практике, привез следователю по его просьбе справку о том, что обвиняемый состоит на учете в венерологическом диспансере)

В силу п 7 ст 3 Закона РФ от 01.01.01 г "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" частному детективу разре­шается "в целях сыска.. сбор сведений по уголов­ным делам на договорной основе с участниками про­цесса", причем эта деятельность может осуществляться с учетом ограничений, предусмот­ренных ст 7 названного Закона, однако судьба до­бытых таким образом материалов определяется по тем же правилам, что и материалов, представляе­мых участвующим в процессе нанимателем подоз­реваемым, обвиняемым, защитником, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями,

2) материал получен лицом, имеющим право представлять доказательства (ч. 2 ст. 70 УПК), од­нако не был приобщен к уголовному делу органом, ведущим процесс (например, при отказе защитнику в ходатайстве о приобщении соответствующего ма­териала в качестве доказательства);

3) материал получен лицом, имеющим право в некоторых случаях производить следственные дей­ствия, с превышением полномочий (например, в ре­зультате нарушения требований ч. 4 ст. 119 УПК пу­тем самовольного, без поручения следователя, производства сотрудником органа дознания следст­венных действий после передачи дела следовате­лю либо продолжения органом дознания рассле­дования по делам, по которым производство предварительного следствия обязательно, после истечения 10 суток со дня возбуждения дела - см. ч 1 ст 121 УПК)

К тому же типу нарушений относится производ­ство сотрудником органа дознания в полном объеме расследования дела о преступлении, по которому обязательно производство предварительного след­ствия, в частности, производство им дознания или подготовки материалов в протокольной форме в от­ношении несовершеннолетнего или лица, которое в силу своих физических или психических недостат­ков не может само реализовать свое право на защи­ту-ч ч 1 и2ст 126 УПК,

4) материал получен с существенным участием лица, подлежащего отводу в силу ст. ст. 59, 60, 63-67 У ПК

Под существенным участием следует пони­мать активное поведение, которое оказало или мог­ло оказать влияние на ход и результаты получения материала, а также его содержание (так, не может считаться существенным присутствие помощни­ка прокурора, подлежащего отводу, при допросе, осуществляющемся лично не заинтересованным в исходе дела следователем),

5) материал получен незаконным составом су­да, например

- с участием народного заседателя, избран­ного в другой суд или с истекшим сроком полно­мочий, судьи, назначенного на должность помимо установленного Конституцией РФ и федеральным законом порядка, судьи, народного или присяжно­го заседателя, не достигших возраста, установ­ленного законом, присяжного заседателя, который был вызван в суд специально, без применения уст­ройств и способов случайного отбора; судьи, на­родного или присяжного заседателя, вступивших в процесс не с самого начала;

- судом в составе, не предусмотренном зако­ном' при нарушении норм о коллегиальности и по­рядке определения состава суда с учетом мнения обвиняемого (см ст. 15, ч. ч. 2-4 ст 35, ч. ч. 2-4 ст 267 УПК), отсутствии кворума в заседаниях пре­зидиумов судов; при наличии в соответствующих случаях лишь 1 народного заседателя и менее 12 комплектных присяжных заседателей; при участии коллегии присяжных заседателей, сформирован­ной незаконно или в целом не способной вынести объективный вердикт (ст. ст. 438-441 УПК);

6) материал получен каким-либо следователем, кроме следователя прокуратуры, по делу, не отно­сящемуся к подследственности органа, сотрудником которого он является, если, разумеется, прокурор, действующий в пределах своей компетенции, не вос­пользовался полномочием передавать дело от од­ного органа предварительного следствия другому (п. 9 ч. 1 ст. 211 УПК); следователь вторгся в ком­петенцию следователя военной прокуратуры (см. ст. Положения о военной прокуратуре, утвержденного Указом Президиума Верховного Со­вета СССР от 4 августа 1981 г) либо военный сле­дователь принял к своему производству дело, от­носящееся к подследственности других органов;

нарушение ведомственных правил разделения тру­да (см., например, приказ Генерального прокурора Российской Федерации № 32 от 01.01.01 г. "О разграничении компетенции территориальных и специализированных прокуратур") существен­ным, как правило, не считается;

7) материал получен в нарушение правил о под­судности и месте расследования, предусмотренных ст. ст. 41 и 132 УПК, а также на территории, не подпа­дающей под юрисдикцию судов и правоохранитель­ных органов РФ, в противоречии с международны­ми договорами об оказании правовой помощи;

8) материал получен следователем или прокурором, не принявшими дело к своему производству в порядке, предусмотренном ч. 2 ст. 129 и п 5 ч 1 ст 211 УПК,

9) материал получен ненадлежащим судом или органом суда с нарушением права человека "на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом" (ч 1 ст. 47 Конституции РФ, ст ст. 35-39. 42, 326, 368, 370, 374, 388 и др. УПК),

10) произошло совмещение ролей (например, сле­дователь, прокурор или судья выступили в роли пе­реводчика или эксперта, или понятого, или статиста при опознании),

11) количество субъектов, участвовавших в соз­дании доказательства, недостаточно.

Таким пороком страдает, например, заключе­ние судебно-психиатрической экспертизы, прове­денной не комиссионно, а единолично, а также "протокол об обстоятельствах совершенного пре­ступления", не утвержденный начальником органа дознания или не отмеченный санкцией прокурора на направление материалов в суд (п. 4 Пост ПВС РСФСР № 8 от 01.01.01 г в ред. Пост. Пле­нума № 11 от 01.01.01 г.11).

3) Порок в процедуре получения

Порок в процедуре получения доказательств кон­статируется, если обнаружено одно из названных ниже обстоятельств. Этот порок имеет много разно­видностей, которые можно условно подразделить на три части:

собственно процедурные нарушения;

нарушение прав и свобод лица;

иные существенные нарушения.

3.1) Собственно процедурные нарушения

Они имеют место, когда:

1) материалы получаются в ходе незаконной в целом процедуры. В частности, материалы ущербны, если-

а) расследование проводилось без возбужде­ния уголовного дела (п. 7 Пост. ПВС СССР № 10 от 01.01.01 г.12), в частности, по материалам, выделенным из другого дела в отдельное произ­водство в отношении иного лица по новому обви­нению без возбуждения уголовного дела (п. 7 Пост-ПВС РСФСР № 2 от.17 апреля 1984 г в ред. Пост Пленума № 11 от 01.01.01 г.13).

Возбуждению уголовного дела придается зна­чение формального рубежа, по преодолении кото­рого разрешается производить следственные дей­ствия всех видов, а не только осмотр места происшествия (ч. 2 ст. 178 УПК). Материалы, по­лученные без возбуждения уголовного дела (объ­яснения очевидцев и проч ), как правило, утрачи­вают доказательственное значение для целей уголовного преследования.

На недопустимость использования акта судеб-но-медицинского освидетельствования, составленно­го до возбуждения уголовного дела, указано в опре­делении Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 01.01.01 г. по делу ;

б) судебное разбирательство производилось вне связи с поступлением уголовного дела с должным образом составленным обвинительным заключени­ем или в отношении лиц, не упомянутых в таком обвинительном заключении в качестве обвиняемых по делу;

в) был нарушен принцип гласности судебного разбирательства (ст 18 УПК);

г) дело рассматривалось заочно вопреки ст. 246 УПК;

д) кассационная инстанция рассматривала де­ло вне связи с протестом или жалобой лица, упол­номоченного опротестовать или обжаловать при­говор (ст. 325 УПК);

е) дело рассматривалось повторно вопреки требо­ваниям ч. 1 ст. 50 Конституции РФ и п. 9 ч. 1 ст. 5 УПК.

Процедура может оказаться незаконной частич­но, что способно, например, повлечь ее возобновле­ние или возвращение дела для нового судебного разбирательства, повторения производства в кассационной инстанции. Рассмотрение дела в суде присяжных может оказаться недействительным из-за невозможности заменить выбывших комплектных присяжных заседателей (ч. 6 ст. 440 УПК) или рос­пуска коллегии присяжных (п. 5ч. 1 ст. 461 УПК). Как правило, это не означает априорной ущербности по­лученных в ходе такой процедуры доказательств; их ущербность признается, поскольку при их получе­нии действует причина, умаляющая допустимость материала.

Например, после отмены приговора ввиду суще­ственного нарушения права обвиняемого на защиту, следует выяснить, не носит ли это нарушение ра­зовый характер: если председательствующий зло­употребил своей властью, удалив подсудимого из зала судебного заседания,- протокол судебного за­седания становится ущербным с этого момента;

если было нарушено право обвиняемого иметь защитника - он ущербен изначально, если же речь шла о лишении подсудимого последнего слова - показания и результаты осмотров, зафиксирован­ные в протоколе, вполне приемлемы

Те же соображения применимы и к случаям воз­вращения дел для производства дополнительного расследования (например, отсутствие утверждающей надписи прокурора на обвинительном заключении, а равно усугубление им обвинения по сравнению с ранее предъявленным становятся, бесспорно, суще­ственными нарушениями закона, но не приводит к аннулированию полученных в результате расследо­вания доказательств)

Кроме того, причины возвращения дела на бо­лее раннюю стадию рассмотрения могут относиться лишь к определенному лицу и губить некоторую груп­пу доказательств Например, в результате непра­вильного предъявления лицу обвинения ущербны­ми становятся материалы, полученные с его участием, но не показания потерпевшего или свиде­телей, не протоколы обысков и осмотров,

2) материалы получаются в ходе законной, но ненадлежащей для данного случая или несвоевре­менной процедуры, например.

а) имеет место нарушение требований ст 126 УПК, т. е. вместо предварительного следствия проведено дознание (п 7 Пост ПВС РСФСР № 2 от 01.01.01 г. в ред Пост Пленума № 11 от 01.01.01 г14);

б) производство велось по правилам протоколь­ной формы досудебной подготовки материалов "в от­ношении преступлений, не предусмотренных ст. 414 УПК", а также в случаях, когда правонарушитель ока­зался несовершеннолетним либо в силу физических или психических недостатков не может сам осуще­ствлять свое право на защиту (п 4 Пост ПВС 'РСФСР № 8 от 01.01.01 г. в ред Пост Пле­нума № 11 от 01.01.01 г.15),

в) следственные действия проводились "в ходе досудебной подготовки" материалов по протоколь­ной форме (п 4 Пост. ПВС РСФСР № 8 от 24 де­кабря 1985 г в ред Пост Пленума № 11 от 21 де­кабря 1993 г16), а равно для целей получения дополнительных материалов в смысле ст 337 УПК, которые "...не могут добываться следственным пу­тем..." (абз. 2 п 10 Пост ПВС СССР № 10 от 01.01.01 г в ред Пост Пленума № 9 от 1 декабря 1983 г17),

г) следственные действия проводились после прекращения (ст. 208 УПК) или приостановления (ст. 195 УПК) производства по уголовному делу, а также после направления его прокурору с обвини­тельным заключением (ст. 207 УПК);

3) материалы получаются уполномоченными должностными лицами непроцессуальным путем я помимо способов собирания доказательств, пре­дусмотренных ст 70 УПК.

В Российской Федерации последовательно ве­дется наступление на данное правило и сознатель­но размываются рамки надлежащей правовой про­цедуры при получении доказательств Так, согласно ч 2 ст 11 Федерального закона "Об оперативно-ро­зыскной деятельности", принятого Государственной Думой 5 июля 1995 г, "Результаты оперативно-ро­зыскной деятельности могут служить поводом и ос­нованием для возбуждения уголовного дела, пред­ставляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уго­ловным делам в соответствии с положениями уго-ловно-процессуального законодательства Россий­ской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств" Исполняющий обязанности Генерального прокурора РФ в п. 5 при­каза №3 от 01.01.01г. предложил подчинен­ным " основной упор делать на то, чтобы... уста­новленные при проведении оперативно-розыскных мероприятий факты. могли быть использованы в качестве доказательств...".

Представляется, что результаты опроса граждан, наведения справок, сбора образцов для сравнитель­ного исследования, проверочной закупки, исследо­вания предметов и документов, наблюдения, отождествления личности, обследования помеще­ний, зданий, сооружений, участков местности и транс­портных средств, контроля почтовых отправлений, те­леграфных и иных сообщений, прослушивания телефонных переговоров, снятия информации с тех­нических каналов связи, оперативного внедрения, контролируемой поставки, оперативного эксперимен­та могут использоваться в уголовном судопроизвод­стве лишь в том случае, если они:

- осуществлялись в соответствии с требова­ниями Федерального закона от 5 июля 1995 г., включая наличие надлежащих оснований для про­ведения оперативно-розыскных мероприятий (ст 8) и получение в установленных случаях су­дебного разрешения,

- преобразованы в процессуальную форму (напри­мер, путем допроса лиц, осуществлявших эти акции);

- представлены постановлением руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (ч 3 ст. 11)

При этом должно предполагаться, что проис­хождение, подлинность и обстоятельства полу­чения представляемого материала могут быть за­свидетельствованы в любой момент по требованию сторон или суда первоначальным, т. е. не с чужих слов, свидетельским показанием из­вестного лица

Постановление ПВС РФ № 8 от 01.01.01г "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуще­ствлении правосудия" также предусматривает ряд требований, предъявляемых к полученным опера­тивным путем материалам

"Поскольку ограничение права гражданина на тай­ну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, - сказано в его п. 14-допускается только на основании судебного реше­ния (ч. 2 ст 23 Конституции РФ), судам надлежит иметь в виду, что в соответствии с Федеральным законом Российской Федерации "Об оперативно-ро­зыскной деятельности" проведение оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих указанные конституционные права граждан, может иметь ме­сто лишь при наличии у органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, информации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обяза­тельно; о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по кото­рому производство предварительного следствия обя­зательно, о событиях или действиях, создающих уг­розу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации Перечень органов, которым предоставлено право осу­ществлять оперативно-розыскную деятельность, со­держится в названном законе

Эти же обстоятельства суды должны иметь в виду при рассмотрении материалов, подтверждаю­щих необходимость проникновения в жилище про­тив воли проживающих в нем лиц (ст 25 Консти­туции РФ), если такие материалы представляются в суд органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность

Обратить внимание судов на то, что результаты опе­ративно-розыскных мероприятий, связанных с ограни­чением конституционного права граждан на тайну пе­реписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также с проникно­вением в жилище против воли проживающих в нем лиц (кроме случаев, установленных федеральным зако­ном), могут быть использованы в качестве доказа­тельств по делам, лишь когда они получены по разре­шению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством"18.

Считаются полученными непроцессуальным пу­тем также материалы, которые положены в основу приговора, не будучи исследованными судом в хо­де судебного следствия (например, если, как в свое время по делу Дрейфуса, судьи ознакомились с ком­прометирующими документами уже в совещатель­ной комнате, без справедливого и равноправного участия сторон),

4) отсутствуют предварительные условия право­мерности получения доказательства, в частности.

а) получение санкции прокурора или разреше­ния суда на совершение действий, ущемляющих конституционные права и свободы человека и гражда­нина (например, на проникновение в жилище против воли проживающих в нем лиц - ст 25 Конституции РФ), ограничение права на тайну переписки, теле­фонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судеб­ного решения (ч 2 ст 23 Конституции РФ),

б) безотлагательность производства следст­венного действия, позволяющая обойтись в ис­ключительных случаях без санкции прокурора или разрешения суда (ч 3 ст 168 УПК, например).

Так, Московским городским судом были объяв­лены юридически ничтожными результаты оператив­ного прослушивания телефонных переговоров по делу Ц и других, поскольку хотя прослушивание и велось с письменного согласия одного из абонентов (жены незаконно лишенного свободы человека), и спустя несколько дней с начала прослушивания была получена судебная санкция, но государственный обвинитель не доказал, что случай не терпел отла­гательства,

в) вынесение следователем (судом) постановления (определения) о производстве следственного действия (см, например, ч 3 ст. 167, ч 3 ст 168, ч 3 ст 175 и др УПК) или назначении экспертизы (ч 1ст 184 УПК)

Замена постановления следователя или опреде­ления суда о назначении экспертизы другими доку­ментами, не предусмотренными законом (сопроводи­тельным письмом, списком вопросов эксперту и т. п), делает заключение эксперта ущербным материалом;

г) наличие веских оснований и действительной необходимости в производстве следственного дей­ствия (см, например, п 2ч 2ст 172 УПК)

". .Суды должны рассматривать материалы, под­тверждающие необходимость проникновения в жи­лище, если таковые представляются в суд",- под­черкивается в п 2 Пост. ПВС РФ № 13 от 01.01.01 г.19, надо иметь в виду, что по смыслу защищающей неприкосновенность жилища ст 25 Конституции РФ необходимость проникновения в жи­лище может констатироваться в случаях, установ­ленных федеральным законом, не только судом;

д) непрерывность судебного разбирательства (ч 2 ст. 240 У ПК).

"Рассмотрение теми же судьями других уголов­ных либо гражданских дел ранее окончания слуша­ния начатого дела" становится существенным про­цессуальным нарушением (п. 15 Пост. ПВС РСФСР № 5 от 01.01.01 г. в ред. Пост. Пленума № 11 от 01.01.01 г.20). Закон не запрещает при этом рассматривать дела об административ­ных правонарушениях, замечания на протокол су­дебного заседания и тому подобные вопросы". По­нятно, что ущербными при нарушении требований непрерывности судебного разбирательства окажут­ся материалы, полученные в самом первом про­цессе, но лишь после перерыва; доказательства

же, полученные в прерывающем изначальное раз­бирательство заседании, не могут быть оспорены по данному основанию;

5) нарушены правила о необходимости пред­варительного производства другого следственно­го действия или использования другого до­казательства.

Так, очная ставка проводится "между двумя ра­нее допрошенными лицами" (ст. 162 УПК) Приоб­щению к делу вещественного доказательства дол­жен предшествовать его осмотр (ч. 1 ст. 84 УПК). "Опознающие предварительно допрашиваются об обстоятельствах, при которых они наблюдали со­ответствующее лицо или предмет, и о приметах и особенностях, по которым они могут произвести опознание" (ч 2 ст. 164 УПК) Установление при­чин смерти и характера телесных повреждений, а также других обстоятельств, указанных в ст. 79 УПК, может происходить на основании не только заключения эксперта, но и любых других доказа­тельств, однако не раньше, чем по соответствую­щим вопросам будет назначена экспертиза и вы­воды ее окажутся отвергнутыми мотивированным решением лица, производящего дознание, следо­вателя, прокурора или суда - ч. 3 ст. 80 УПК;

6) следственное действие стало беспредметным Это происходит, когда доказательство может быть получено лишь в результате однократного невоспро­изводимого действия. Так, протокол предъявления для опознания становится ущербным, если ему предшествовал показ подозреваемого опознающему вне рамок уголовного судопроизводства. Примени­тельно к предъявлению для опознания следует иметь в виду, что одно и то же лицо не может быть опозна­ваемо одним и тем же свидетелем или потерпевшим повторно, кроме случаев, когда повторное опознание производится по другим признакам внешности Напри­мер, если в первый раз очевидец видел лица опозна­ваемых, то затем ему может быть предложено опо­знать, например, татуировку на спине либо походку, жестикуляцию, но так, чтобы лица подозреваемого и статистов были сокрыты от опознающего,

7) возможности следственного действия были расширительно истолкованы

Так, например, имели место случаи проведения опознания голоса, запаха, звука шагов, а не внеш­ности человека.

3.2) Нарушение прав и свобод лица

Случаи, когда при производстве по уголовному делу в целом или при получении какого-либо мате­риала допущены существенные нарушения прав и свобод гражданина, сводимы к четырем основным разновидностям. Это получение материалов

- путем насилия;

- от лица, право на защиту которого сущест­венно нарушено;

- в результате "общего" заблуждения лица;

- в результате "юридического" заблуждения лица.

Получение материалов путем физического или психического насилия

Часть 3 ст. 20 УПК запрещает "домогаться по­казаний обвиняемого и других участвующих в де­ле лиц путем насилия, угроз и иных незаконных мер". "По заявлению подсудимого или другого уча­стника судебного разбирательства о незаконных методах расследования суд должен принять не­обходимые меры для тщательной проверки обос­нованности такого заявления"(абз. 1 п.9 Пост ПВС РСФСР № 1 от 01.01.01 г. в ред. Пост ПВС РФ № 11 от 01.01.01 г.21).

Пленум Верховного Суда СССР в свое время предписывал уделять "особое внимание... проверке заявлений о недозволенных методах следствия и иных нарушениях законности, которые могли повлечь самооговор либо дачу иных ложных показаний" (абз. 1 п 8 Пост. Пленума № 15 от 5 декабря 1986 г.22). К таким нарушениям относятся не только физическое или психическое насилие, но и склонение к самоогово­ру или даче определенных свидетельских показаний путем угроз заключить под стражу, когда это не преду­смотрено законом, либо обещаний освободить челове­ка из-под стражи в обмен на угодные показания.

Следует обращать внимание также на то, что в России содержание подозреваемых и обвиняемых в нечеловеческих условиях следственных изоляторов входит в технологию получения признаний. Исполня­ющий обязанности Генерального прокурора Россий­ской Федерации в абз. 3 п 1 5 приказа № 10 от 01.01.01 г. предписал подчиненным "не до­пускать использования задержания и ареста как сред­ства получения от подозреваемого или обвиняемого признания вины в совершении преступления", что свидетельствует о распространенности данных нару­шений Если будет установлено, что показания полу­чены в результате умышленно практикуемых "уни­жающих достоинство видов обращения"2Э при содержании лиц под стражей, то их допустимость мо­жет быть поставлена под сильное сомнение.

13 сентября 1994 г по делу и судья Ростовского областного суда по­становил исключить из разбирательства "явку с повинной" обвиняемого Шаталова, полученную от него спустя 4 месяца после задержания, "что ис­ключает возможность признания ее добровольной".

Приемом психического насилия следует считать допрос лица в угрожающей обстановке (например, в подвальном помещении учреждения внутренних дел, при направлении в глаза яркого света, в при­сутствии посторонних лиц, внешность, поведение или сама многочисленность которых вызывают бес­покойство и суггестические эффекты 24). К началу 30-х годов относится существование так называемого открытого следствия, проводив­шегося в основном по делам о преступлениях, пре­дусмотренных Постановлением ЦИК и СНК СССР от 8 декабря 1933 г "Об ответственности за вы­пуск недоброкачественной продукции" и должно­стных преступлениях. В "открытом следствии" со­четались элементы очной ставки, технического совещания и митинга, проводимого с привлече­нием рабочей общественности Присутствовавшие в зале тут же высказывались по поводу показаний допрошенных, разоблачали ложь, вносили свои предложения Протокол "открытого следствия", где фиксировались показания свидетелей и обвиняе­мых, выступления участников собрания, вместе с обвинительным заключением направлялся в суд и служил основанием для рассмотрения дела по существу. Повторение приемов "открытого след­ствия" в современных условиях исключает возмож­ность использовать соответствующие материалы в качестве доказательств

Получение материалов от лица, право на за­щиту которого существенно нарушено

Наиболее часто нарушаются права обвиняемого

- знать, в чем он обвиняется,

- иметь защитника,

- знакомиться с материалами дела Следовательно, ущербны материалы

а) полученные от лица, которому

-не объявлен характер подозрения (ч 2ст 52УПК),

- обвинение не было предъявлено своевремен­но, хотя оно (это лицо) задержано или претерпе­вает меру пресечения (ст У ПК),

- "обвинение предъявлено с нарушением тре­бований ст 144 УПК "(п 7 Пост ПВСРСФСР№2 от 01.01.01 г в ред Пост Пленума № 11 от 01.01.01 г 25),

- предъявлено неконкретное обвинение, когда, например, "обвиняемому вменяется совершение нескольких преступлений, подпадающих под дей­ствие разных статей уголовного закона, однако в постановлении о привлечении в качестве обвиняе­мого не указано, какие конкретные действия вме­няются обвиняемому по каждой из статей уголов­ного закона либо не разграничены действия участников преступления" (абз 3 п 2 Пост ПВС РСФСР № 1 от 01.01.01 г в ред Пост Пле­нума № 11 от 01.01.01 г 26);

б) полученные от подозреваемого и обвиняе­мого, когда, в частности

- нарушено их право иметь защитника (п 7 Пост ПВС СССР № 10 от 01.01.01 г 27), в особенности требования об обязательном участии защитника при проведении предварительного рас­следования (ст ст 47-50, 426 УПК, п 7 Пост ПВС РСФСР № 2 от 01.01.01 г в ред Пост Пленума № 11 от 01.01.01 г 28); необеспечение обвиняемого защитником по делам, подсудным су' :

ду с участием присяжных заседателей, "является | существенным нарушением уголовно-процессуального закона" (п 2 Пост. ПВС РФ № 9 2»); при нарушении права задержанного и заключенного под стражу пользоваться помощью адвоката (защитни­ка) с момента объявления ему протокола задержа­ния или постановления о применении меры пресе­чения в виде заключения под стражу, а равно права обвиняемого пользоваться помощью адвоката (за­щитника) с момента предъявления обвинения "все показания задержанного, заключенного под стражу, обвиняемого и результаты следственных действий, проведенных с его участием, должны рассматри­ваться судом как доказательства, полученные с на­рушением закона" (абз 3 п 17 Пост ПВС РФ №8 от 01.01.01г.30),

- защитник не предоставлен несовершеннолет­нему или взрослому лицу, обвиняемому в совер­шении преступления до достижения им 18-летнего возраста;

- защиту интересов подозреваемого (обвиняе­мого) осуществляло ненадлежащее лицо (например, в ходе предварительного расследования защитни­ком выступал не адвокат, а член юридического коо­ператива),

- нарушено право защитника иметь свидания с подозреваемым и обвиняемым наедине без ог­раничения их количества и продолжительности, участвовать при производстве следственных дей­ствий с участием клиента (ч 2 ст 51 УПК);

- защитник не имел достаточно времени для ознакомления с материалами уголовного дела и подготовки защиты в суде;

в) которые не были в соответствии с законом предъ­явлены обвиняемому для ознакомления, в частности, не был предъявлен протокол об обстоятельствах со­вершенного преступления, предусмотренный ст 414 УПК (п 4 Пост ПВС РСФСР № 8 от 01.01.01г в ред Пост. Пленума № 11 от 01.01.01г 31), данный порок материалов может, одна­ко, восполняться повторением или совершением процедуры, предусмотренной ст. ст. 200, 201, 236 УПК, указанным пороком не страдают материалы, представленные непосредственно в судебное засе­дание стороной обвинения и допущенные судом по ее ходатайству для рассмотрения в ходе судебного следствия.

Получение материалов от лица, недостаточ­но понимающего происходящее

Чаще всего "общее" заблуждение возникает вследствие

а) недостаточного понимания допрашиваемым и другими участниками следственного действия языка судопроизводства;

"...Любое ограничение прав обвиняемого, под­судимого, защитника, обусловленное незнанием ими языка, на котором ведется судопроизводство, и необеспечение этим лицам возможности поль­зоваться в любой стадии процесса родным язы­ком является существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона",-гласит абз. 1 п. 13 Пост. ПВС СССР № 5 от 01.01.01 г.32 Разу­меется, допрос свидетеля на непонятном ему языке также делает его показания ущербными.

Самыми грубыми нарушениями, ведущими к признанию полученных материалов ущербными, становятся непредоставление переводчика обвиняе­мому, не владеющему языком, на котором ведется производство по делу (п. 7 Пост. ПВС СССР № 10 ОТ 30 ноября 1990 г.; п. 7 Пост. ПВС РСФСР № 2 от 01.01.01 г. в ред. Пост. Пленума № 11 от 01.01.01г.33), а также невручение обвиняе­мому копии обвинительного заключения на понят­ном ему языке.

Не владеющими языком судопроизводства признаются лица, не понимающие или плохо по­нимающие устную или письменную речь (в том числе - специфическую для производства по уго­ловному делу) на языке судопроизводства, не умеющие свободно изъясняться на данном языке. Следует также иметь в виду, что ч. 2 ст. 26 Кон­ституции РФ предоставляет право выбора языка общения самому свидетелю, подозреваемому, об­виняемому;

б) не компенсированной участием педагога сла­бости умственного развития свидетеля, подозревае­мого, обвиняемого (см. ст. ст. 159,285,397 УПК);

в) пребывания лица в состоянии наркотического или алкогольного опьянения, а также испытывания им (данным лицом) страданий от болезни, временно или постоянно исключающей трудоспособность;

г) дезориентирующей обстановки производства следственного действия, например, при допросе об­виняемого в ночное время без установления безот­лагательности ситуации (ч. 2 ст. 150 УПК).

Получение материалов в результате заблуж­дения лица, участвующего в уголовном судопроиз­водстве, относительно своих прав и обязанностей.

В типичных случаях такое "юридическое" за­блуждение возникает вследствие неразъяснения, неполного или неправильного разъяснения соот­ветствующему лицу процессуальных прав и обя­занностей.

Например, не могут быть использованы в ка­честве доказательств заключение эксперта, пока­зания свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, которым не разъяснялись или выбо­рочно разъяснялись их права, обязанности и от­ветственность. Свидетелю, потерпевшему, по­дозреваемому, обвиняемому необходимо разъяснять, что им принадлежит иммунитет от са­моизобличения и свидетельствования против се­бя самого, супруга и близких родственников (ч. 1 ст. 51 Конституции РФ; ч. 3 ст. 446 УПК; абз. 2 п. 15 Пост. ПВС РФ № 9 34). "Если подозреваемому, об­виняемому, его супругу и близким родственникам при дознании или на предварительном следствии не было разъяснено указанное конституционное по­ложение, показания этих лиц должны признавать­ся судом полученными с нарушением закона и не могут являться доказательствами виновности об­виняемого (подозреваемого)" (абз. 3 п. 18 Пост-. ПВС РФ № 8 от 01.01.01 г.35).

Особые правила определяют иммунитет священ­нослужителей (ч. 2 ст. 13 Закона от 01.01.01 г. "О свободе вероисповеданий", п. 11 ч. 1 ст. 5 УПК, ч. 2 ст. 19 УК), депутатов (ст. 19 Закона РФ от 8 мая 1994г. "О статусе депутата Совета Федерации и ста­тусе депутата Государственной Думы Федерально­го Собрания Российской Федерации"), сотрудников средств массовой информации (ст. 41, п. 4 ч. 1 ст. 49 Закона РФ от 01.01.01 г. "О средствах массовой информации"), адвокатов (п. п. 1 и 3 ч. 2 ст. 72 УПК). Иммунитет сотрудников редакций средств массовой информации ограничен, посколь­ку редакция обязана назвать лицо, предоставившее сведения с условием неразглашения его имени, "ко­гда соответствующее требование поступило от су­да в связи с находящимся в его производстве де­лом" (ч. 2 ст. 41 Закона от 01.01.01 г.).

Также противоречит закону допрос подозревае­мого в качестве свидетеля. м

Нарушение прав обвиняемого при назначении экспертизы (например, незаконное помещение ли­ца в стационар вопреки требованиям ст. 188 УПК) также делает полученное заключение эксперта ущербным. Особо следует оговорить значение на­рушения предусмотренных ст. 185 УПК прав обви­няемого при назначении и производстве экспертизы, в частности неознакомление его с постановлением о назначении экспертизы. Пленум Верховного Суда придерживается той точки зрения, что это наруше­ние существенно, "если... привело к неполноте доз­нания или предварительного следствия и повлия­ло на обоснованность предъявленного обвинения" (абз. 2 п. 4 Пост. ПВС РСФСР № 2 от 01.01.01 г. в ред. Пост. Пленума № 11 от 01.01.01 г. эт). Фактически же судьи, решающие вопрос об исклю­чении из разбирательства недопустимых доказа­тельств, многократно уже признавали такие заклю­чения недопустимыми ввиду нарушения прав обвиняемых.

3.3) Иные существенные нарушения

При получении доказательств могут допускать­ся также иные, помимо перечисленных, существен­ные нарушения уголовно-процессуального законо­дательства.

В числе существенно опороченных из-за нару­шения надлежащей правовой процедуры следует упо­мянуть, по крайней мере, материалы, полученные

1) от свидетеля, потерпевшего, эксперта, лич­ность которых не установлена,

2) в виде ответа на наводящий вопрос, т е. под­разумевающий желаемый ответ в форме вербаль­ной или невербальной постановки; от запрещенных ч. 5 ст. 158, ч. 6 ст. 165, ч. 4 ст 446 УПК наводя­щих вопросов следует отличать вполне правомер­ные при перекрестном допросе, особенно в контек­сте состязательного процесса, "направляющие" вопросы, когда сторона формулирует показания за допрашиваемого, а последнему остается лишь со­гласиться или не согласиться со сделанным обви­нителем или защитником заявлением (например' "И в этот момент подсудимый зарядил ружье Это так?"; либо: "Потерпевший был одет в черную ко­жаную куртку?");

3) в результате неправильного производства след­ственного действия (например, когда при опознании в качестве статистов использовались непохожие на опо­знаваемого лица либо понятые; когда в положенных случаях отсутствовали понятые или один из них),

4) в результате нарушения судом требования о непосредственности исследования доказательств (ст 240 УПК);

5) в результате нарушения судом правил о про­изводстве осмотров и других следственных дейст­вий всем составом суда с участием сторон (см. ст. ст. 280, 283, 287, 288, 291 и др. УПК),

6) присяжным заседателем в результате са­мочинного расследовательского действия, запре­щенного в силу пп 2и3ч Зет 437 УПК,

7) по запросу судьи, направленному в перерыве судебного заседания, происходившего с участием народных заседателей или двух других профессио­нальных судей, если суд в коллегиальном составе не вынес решения об истребовании соответствующих материалов

4) Порок в оформлении

Порок в оформлении доказательств констати­руется, если изложение или приобщение к делу полученного в результате использования ис­точника материала не соответствуют требовани­ям закона. От порока процедуры порок оформле­ния отличается тем, что не имеет содержательного характера и допускается не до и не в ходе, а уже после осуществления следственного (судебно-следственного) действия

Порок в оформлении, в частности, может со­стоять в том, что-

1) наименование материала не соответствует его характеру (например, запись телефонного разгово­ра ошибочно рассматривается в типичном случае как вещественное доказательство, а не документ, название протокола следственного действия не со­ответствует его содержанию);

2) нарушены требования ст. ст 141-142,151,160, 166идр УПК;

3) нарушены технические правила изложения за­ключения эксперта;

4) официальный документ не подписан надлежа­щими лицами и не заверен по существующим ве­домственным правилам,

5) частный документ подписан лицом без подтвер­ждения подлинности подписи

Например, было признано недопустимым пись­мо, отрицательно характеризующее подсудимого, по­скольку подлинность подписей 32 лиц "надлежащим образом не заверена". Это " ..коллективное письмо.. является внепроцессуальным действием, так как не соответствует требованиям закона относительно ис­точника сведений, способов их получения и фик­сации", - говорится в определении Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 7 февраля 1995 г. по делу С. М Еськова

Перед использованием частного документа не­обходимо так или иначе подтвердить, что он исходит именно оттого лица, которому приписывается,

6) приобщение документа или иного предмета к ма­териалам уголовного дела не соответствует закону.

Особое значение имеет вынесение постанов­ления о приобщении к делу вещественного дока­зательства (ч 2 ст 84 УПК) Без такого поста­новления документ (например, паспорт жертвы, обнаруженный у подозреваемого, или клеветни­ческое письмо) не приобретает статуса вещест­венного доказательства и может быть использо­ван исключительно для получения из него информации, выраженной в знаковой форме Так, по упомянутому паспорту можно будет установить личность покойного пострадавшего, но не факт соприкосновения его с подозреваемым

С того момента, как сторона защиты продемон­стрирует порок соответствующего материала, про­чимого на роль доказательства, бремя доказывания допустимости этого материала ложится на сторону обвинения, которая может, признав, что про­цессуальное нарушение действительно имело ме­сто, попробовать доказать его несущественность.

Например, по делу Ц, Е. и Е., обвиняемых в похищении человека и вымогательстве, сторона защиты обратила внимание суда на то, что, судя по протоколам, имеющимся в деле, следователь по особо важным делам проводила одновременно следственный эксперимент, осмотр места проис­шествия и допрос Следователь по ходатайству стороны обвинения была допрошена в судебном заседании и подтвердила, что следственный экс­перимент прерывался, и в перерыве она осмотре­ла место происшествия и допросила свидетеля.

Судебная коллегия по уголовным делам Московс­кого городского суда нашли объяснения удовлет­ворительными и, указав, что общее условие не­прерывности не распространяется на стадию производства предварительного следствия, при­знала протокол следственного эксперимента с при­ложенной к нему видеозаписью допустимыми для использования в качестве доказательств.

Определение существенных нарушений уголовно-процессуального закона содержится в ч. 1 ст. 345 УПК; ими признаются такие нарушения требований УПК, "которые путем лишения или стеснения гарантированных законом прав участников процесса при рассмотрении дела или иным путем помешали суду всесторонне разобрать дело и повлияли или мог­ли повлиять на постановление законного и обосно­ванного приговора". Это определение действительно для целей решения вопроса об отмене приговора.

Надо учитывать, что, во-первых, по недосмот­ру законодателя, ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и ч. 3 ст. 69 УПК не содержит критерия "существенно­сти" нарушения, а, во-вторых, оценка значения на­рушений закона для целей определения юриди­ческой судьбы материалов допускает более выгодные для обвиняемого правила, нежели ч. 1 ст. 345 УПК. Дело в том, что судьбой приговора, постановленного без участия присяжных заседа­телей, управляет требование всестороннего, пол­ного и объективного исследования обстоятельств дела (ч. 1 ст. 20 УПК), которое и обусловило со­держание ч. 1 ст. 345 УПК. Правомерность же ис­пользования материалов обвинения в качестве до­казательств зависит не от их возможного значения для восстановления картины происшествия и ус­тановления "виновного", а от соблюдения закона при их получении; процессуальной судьбой доказа­тельств управляет ч. 3 ст. 69 УПК.

Во всяком случае, при оценке допустимости доказательств, на исключении которых настаивает защита, не может использоваться крите­рий типа: "это не помешало установлению исти­ны'. Здесь важно не то, как использован материал, а то, мог ли он быть использован таким образом по закону. Важность материала для целей изобличе­ния лица не прибавляет ему правовых свойств.

Оценивая тяжесть допущенных нарушений и их влияние на судьбу материалов, претендующих на статус доказательств, надо иметь в виду, что в оте­чественной юриспруденции до сих пор сохраняется учение о пороках, которые могут быть впоследствии заглажены. "В случае лишения обвиняемого, потер­певшего либо других участников процесса принад­лежащих им прав или их существенного стеснения, что повлияло или могло повлиять на правильное ре­шение дела, если такое нарушение оказалось не­возможным устранить в суде, дело подлежит направ­лению на дополнительное расследование",- сказано

в абз. 2 п. 7 Пост. ПВС СССР № 10 от 01.01.01г.38 Разумеется, критерии признания материала недопустимым в качестве доказательства и основа­ния направления дела для производства дополни­тельного расследования совпадают лишь частично. Как правило, доказательство становится ущербным в момент его получения, и этот его порок не может считаться заглаженным впоследствии (например, до­прос лица на непонятном ему языке остается неза­конным и исключающим использование полученных показаний, даже если впоследствии был приглашен переводчик).

В большинстве случаев перечисленные выше пороки образуют существенную ущербность мате­риалов, что означает, по меньшей мере, невоз­можность положить их в основу обвинения (ч. 3 ст. 69 УПК).

Порок в источнике доказательств является аб­солютно существенным; его обнаружение делает ма­териал совершенно непригодным в качестве доказа­тельства ни при каких условиях. Порок в субъекте представляет проблему прежде всего для стороны обвинения, поскольку уничтожает доказательствен­ное значение протоколов следственных и судебных действий.

Существенность порока в процедуре получения доказательств можно оспаривать, если при этом не были попраны субъективные права сторон, поль­зуясь двумя приемами: объявлением нарушения тех­ническим и ссылкой на безвыходность ситуации.

Техническим может считаться такое наруше­ние процедуры получения доказательства, кото­рое само по себе существенно не снижает его дос­товерности. Здесь существенность потери достоверности определяется по шкале внутреннего судейского убеждения, без заранее установленных законом критериев. Например, показания, не содер­жащие "свободного рассказа", по-видимому, нельзя считать страдающими существенным пороком, кро­ме случаев, когда вопросы следователем задава­лись явно тенденциозно либо когда свидетель хо­тел сообщить все ему известное в повествовательной манере, но был остановлен доп­рашивающим.

Безвыходной может считаться ситуация, в которой действует губительный для материа­ла и непреодолимый в разумный срок природный фактор (временной, погодный, пространствен­ный), угрожающий уничтожить, значительно по­вредить или исказить материал до его преобразования в доказательство. Действие че­ловеческого фактора (например, невозможность для защитника принять участие в допросе обви­няемого, нехватка следователей, невозможность организовать охрану места происшествия от зе­вак) безвыходной ситуации в процессуальном смысле не образует.

Порок материала не может считаться тех­ническим или оправдываться безвыходностью си­туации, если получение материала сопровожда­лось нарушением прав сторон, в особенности - права обвиняемого на защиту.

Порок в оформлении материалов, как правило, должен считаться техническим нарушением. Непра­вильное их оформление во многих случаях делает их ущербными несущественно либо хотя и сущест­венно, но восполнимо ущербными.

Технические нарушения, допущенные при оформлении документов, могут, вообще говоря, быть исправлены в ходе дальнейшего производства по делу. Так, отсутствие подписи следователя под про­токолом осмотра в некоторых случаях, когда следо­ватель допрашивался в качестве свидетеля и под­твердил, что протокол составлен им, может быть сочтено нарушением, недостаточным для устране­ния этого материала из разбирательства; данные о понятом, подписавшем протокол следственного дей­ствия, могут быть получены при допросе понятого в качестве свидетеля; отсутствие указания на время начала и окончания следственного действия рассмат­ривается как существенное нарушение лишь в том случае, когда защита выдвигает версию об изнури­тельных многочасовых допросах обвиняемого для "выколачивания" из него показаний.

Надлежащее оформление материалов служит гарантией от всякого рода фальсификаций. Пре­доставление возможности стороне обвинения ке­лейно устранить нарушение (например, поставить недостающую подпись, вписать отсутствующую да­ту) есть грубое нарушение долга судьи.

Бремя доказывания наличия допущенных при оформлении доказательств нарушений лежит на стороне, их оспаривающей, как правило, на за­щите; при этом подразумевается, что защите дос­таточно привлечь внимание органа, ведущего уго­ловный процесс, к очевидному нарушению или возбудить обоснованное сомнение в безукоризнен­ности доказательства. С этого момента бремя доказывания отсутствия или незначительности нарушения перелагается на сторону, предста­вившую материал, как правило, на государствен­ного обвинителя.

В заключение надо отметить, что сложившаяся судебная практика, особенно - в судах с участием присяжных заседателей, состоит, в частности, в раз­ной оценке юридического значения пороков матери­алов, используемых в интересах обвинения и защи­ты. Судьи считают исключение из разбирательства доказательств санкцией, применяемой в отношении органов уголовного преследования за нарушение ими закона; однако их неправомерное поведение не мо­жет отражаться на участи подсудимого, и поэтому полученные органами предварительного следствия с нарушением закона оправдательные доказатель­ства используются по ходатайству защиты при осуществлении правосудия.

Процессуальный порядок решения вопроса о судь­бе материалов, доказательственное значение кото­рых оспаривается, представляет тему для самостоя­тельного исследования в рамках отдельной статьи.

Российская юстиция. 1996 №1. С. 57. 2 Сборник постановлений Пленумов Верховных Су­дов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголов­ным делам - М Фирма "Спарк", 1995 - С 69 'Там же С 407

•Тамже С 66 5 Там же С 550

•Строгович М С Курс советского уголовного процес­са М.1968 Т 1 С.439

7 Сборник постановлений С 365.

•Там же С 370.

•Там же. С. 135-1Там же С. 473. " Там же. 12 Там же С 378 "Там же. С. 466

14 Там же

15 Там же. С 473

" Там же

17 Там же С 87

11 Российская юстиция, 1996 №1 С. 56-57

"Сборник постановлений С. 564

20 Там же С 502.

21 Там же С. 491. ^Тамже. С 317.

23 Конвенция против пыток и других жестоких, бесче­ловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания // Сборник стандартов и норм Организации Объединенных Наций в области предупреждения преступ­ности и уголовного правосудия Нью-Йорк, 1992 С 408, п 1,ст 1 Далее Конвенция против пыток

24 Суггестия - психологический термин, означающий "внушение". - Прим. ред

25 Сборник постановлений С. 466.

26 Там же С. 489-490.

27 Там же С. 378. 2в Там же. С. 466

29 Там же. С 570

30 Российская юстиция 1996 №1.С 57

31 Сборник постановлений С 473. "Тамже. С 161 "Там же С 378,466. э^амже С. 575

35 Российская юстиция 1996.№1.С 58

36 Бюллетень Верховного Суда СССР. 1974. Ма4. С. 25.

37 Сборник постановлений С. 465

38 Там же. С. 378