Обзор судебной практики применения судами законодательства о миграции при рассмотрении гражданских и административных дел за 2009 – 2010 годы

Обзор судебной практики применения судами законодательства о миграции при рассмотрении гражданских и административных дел за 2009 – 2010 годы.

Актуальность проводимого обобщения связана с развитием миграционных процессов в Республике Казахстан под воздействием социально-экономических, политических, этнических, экологических и других факторов.

Рост числа прибывших в страну мигрантов по сравнению с выбывшими (положительное сальдо миграции) отмечается в Концепции миграционной политики Республики Казахстан на 2007 – 2015 годы, одобренной Указом Президента Республики Казахстан от 01.01.01 года № 000.

Принимаемые государственные меры стимулирования возвращения этнических казахов, проживающих за рубежом привели к увеличению притока оралманов, иммиграция которых носит семейный характер.

Растущая экономическая привлекательность Казахстана повлекла за собой увеличение количества трудовых мигрантов, желающих работать в Казахстане.

Нормативной базой применения законодательства о миграции являются Конституция Республики Казахстан, Закон «О правовом положении иностранцев» от 01.01.01 года, с изменениями и дополнениями по состоянию на 07 декабря 2009 года, Закон «О миграции» от 01.01.01 года (в редакции от 01.01.01 года), Закон РК «О беженцах» от 01.01.01 года, Кодекс РК об административных правонарушениях, международные соглашения и нормативные акты, «Правила въезда и пребывания иностранцев в Республике Казахстан, а также их выезда из Республики Казахстан», Инструкция по применению Правил въезда и пребывания иностранцев в Республике Казахстан, а также их выезда из Республики Казахстан и организации оперативно-служебной деятельности органов внутренних дел по предупреждению и пресечению незаконной миграции иностранцев на территории Республики Казахстан», утвержденной совместным приказом Министра внутренних дел Республики Казахстан от 01.01.2001 года № 000, Министра иностранных дел Республики Казахстан от 01.01.2001 года № 08-1/93 и Председателя Агентства Республики Казахстан по миграции и демографии от 01.01.2001 года (с изменениями и дополнениями в редакции от 01.01.2001 года).

Указанными нормативно-правовыми актами определены порядок въезда в Республику Казахстан и выезда из Республики Казахстан иностранных граждан (лиц без гражданства), оформления документов на право их временного и постоянного жительства в Республике Казахстан, передвижения и транзитного проезда иностранных граждан по территории Республики Казахстан, продления и сокращения сроков пребывания, а также выдворения из Республики Казахстан (далее РК).

Согласно миграционному законодательству принимающие организации и лица, пригласившие иностранных граждан в Республику Казахстан по частным делам, обеспечивают своевременное разъяснение иностранным гражданам прав и обязанностей, предусмотренных законодательством РК, а также несут установленную законодательством ответственность за своевременное оформление документов на право пребывания их в РК, передвижения по территории страны и на выезд из РК по истечении определенного им срока пребывания.

Контроль за соблюдением указанных требований иностранными гражданами, лицами без гражданства, а также должностными лицами и гражданами РК осуществляют органы внутренних дел во взаимодействии с органами национальной безопасности.

Административное выдворение за пределы Республики Казахстан иностранцев и лиц без гражданства как мера административного взыскания за нарушение установленного законодательством порядка пребывания осуществляется судом на основании главы 25 Кодекса об административных правонарушениях (далее КоАП).

В 2009 году в суды республики поступило 270664 административных дела. Из них рассмотрено 239970 дел. В 2010 году в суды республики поступило 262953 административных дела, из них рассмотрено 236797 дел. То есть, в 2010 году в суды поступило и рассмотрено соответственно на 7711 и 3173 дел меньше.

В порядке, предусмотренном главой 25 КоАП, в 2009 году в суды республики поступило 21111 дел, из них по существу рассмотрены 19628 дел в отношении 19700 лиц. Тогда как в 2010 году в суды республики поступило 22164 дела, из них рассмотрены 20664 дела в отношении 20690 лиц. То есть количество поступивших дел увеличилось на 1053 (5%), рассмотренных дел увеличилось на 1036(5,3% ).

В основном судами рассмотрены дела по ст. 394 КоАП (нарушение иностранцем или лицом без гражданства правил пребывания в Республике Казахстан).

В 2009 году по данной статье поступило 19920 дел, из них рассмотрено 18584 дела в отношении 18627 лиц. Вынесено постановлении о наложении административного взыскания в отношении 18186 лиц. Прекращено административное производство по делу в отношении 403 лиц, из них освобождены от административной ответственности по основаниям, предусмотренным гл. 8 КоАП – 212 лиц.

В 2010 году, в порядке ст. 394 КоАП, поступило 21113 дел, из них по существу рассмотрено 19701 дело, в отношении 19709 лиц. Вынесено постановлений: о наложении административного взыскания 19019, прекращено производство по 663 делам, из них по основаниям, предусмотренным главой 8 КоАП, в отношении 509 лиц.

Привлечены несовершеннолетних в 2009 году – 143, в 2010 году – 122, применены в отношении их меры воспитательного воздействия в 2009 году в отношении 35 лиц, в 2010 году – 28 лиц.

Из предоставленных статистических данных усматривается, что наибольшее количество административных дел рассмотрены судами г. Алматы, Алматинской области, Южно-Казахстанской области, Кызылординской области и Мангистауской области.

В соответствии со ст.22 Закона «О правовом положении иностранцев» иностранцы могут въезжать в Республику Казахстан по действительным заграничным паспортам или заменяющим их документам при наличии въездных виз Республики Казахстан. Основанием для регистрации паспортов иностранцев являются визы Республики Казахстан, а для граждан стран, с которыми у Республики Казахстан заключены соглашения о безвизовом порядке въезда и пребывания-заявления принимающих юридических, физических лиц или самого иностранца.

Согласно п.9 Правил въезда и пребывания иностранцев в Республике Казахстан, а также их выезда из Республики Казахстан, утвержденных постановлением Правительства Республики Казахстан от 01.01.01 года № 000, основания выдачи въездных виз должны соответствовать целям пребывания иностранцев в Республике Казахстан. Иностранцы, пребывающие в Республике Казахстан по приглашению родственников и знакомых, то есть по частным делам, а также прибывшие с деловыми целями, на учебу и в качестве туристов, не могут быть трудоустроены на территории Республики Казахстан, заниматься иной деятельностью, не связанной с целью въезда, указанной в визе, кроме случаев, предусмотренных законодательными актами Республики Казахстан.

Анализ рассмотренных судами дел показал, что в Республику Казахстан в основном въезжают граждане Узбекистана, Кыргызстана, России, Азербайджана, Турции, Таджикистана, Украины, Китая по заявлению принимающей стороны. Однако почти 90% из рассмотренных судами дел составляют нарушения иностранцами п.9 Правил, после прибытия в Республику Казахстан они осуществляют трудовую деятельность, хотя целью въезда указывают «частная».

Следует отметить, что органами внутренних дел на основании заявлений принимающих физических лиц срок пребывания иностранцев, прибывшим по частным делам, без выяснения мотивов продлевается максимально до 6 месяцев. В течение этого периода и выявляются многочисленные факты занятия иностранцами иной деятельностью, не связанной с целью въезда.

Пунктом 80 Инструкции по применению Правил въезда и пребывания иностранцев в РК, а также их выезда из РК и организации оперативно-служебной деятельности органов внутренних дел по предупреждению и пресечению незаконной миграции иностранцев на территории РК (далее Инструкции) предусмотрено, что иностранцам, нарушающим установленные Правила, а также в случае, когда у них нет оснований для дальнейшего пребывания, может быть сокращен определенный им срок пребывания в Республике Казахстан. Решения о сокращении срока пребывания в Республике Казахстан иностранцев могут приниматься на основании представлений и рапортов работников органов внутренних дел, национальной безопасности, а также на основании предписаний органов прокуратуры или постановления суда. Однако такие решения не выносятся, чем и пользуются мнимые работодатели.

Согласно п. 11 -2 Правил при въезде в Республику Казахстан каждый иностранец должен представить сведения, подтверждающие наличие средств, необходимых для пребывания и выезда, за исключением оралманов, лиц, родившихся или ранее состоявших в гражданстве Республики Казахстан или Казахской Советской Социалистической Республики, и членов их семей: в размере не менее стоимости авиабилета по классу "Экономический" до ближайшего аэропорта государства, на территории которого он проживает постоянно; из стран Содружества Независимых Государств в размере не менее стоимости билета на железнодорожный (вагон купированный) или автомобильный транспорт до ближайшей станции государства, на территории которого он проживает постоянно; не менее двукратного месячного расчетного показателя на каждый день пребывания. Документом, подтверждающим платежеспособность, может служить справка банка о наличии средств. Проверка подтверждения платежеспособности для пребывания и выезда из Республики Казахстан осуществляется Пограничной службой Комитета национальной безопасности Республики Казахстан.

Указанные требования не всегда выполняются уполномоченными органами. При пересечении границы сотрудники пограничной службы не проверяют платежеспособность иностранцев, тем самым способствуют незаконной иммиграции. Неплатежеспособность иностранцев является основной причиной нарушения пребывания и сроков выезда из Казахстана, тогда как, согласно ст.22 Закона «О миграции населения» иностранцу или лицу без гражданства может быть отказано во въезде в Республику Казахстан, если он не представил подтверждения наличия средств, необходимых для пребывания и выезда из Республики Казахстан.

Недолжным образом выполняются обязанности участковыми полиции и сотрудниками миграционной службы.

Пунктами 103-104 Инструкции предусмотрено, что участковые инспектора полиции ведут списочный учет иностранцев, постоянно проживающих на обслуживаемой территории и прибывших на срок свыше шести месяцев. Ежемесячно в ДВД предоставляются сведения: о количестве временно зарегистрированных в горрайоргане иностранцев; о количестве постоянно проживающих иностранцев; о количестве иностранцев, привлеченных к уголовной и административной ответственности. Несмотря на это, имеют место случаи, когда иностранцы продолжительное время проживают на территории Казахстана без регистрации.

В соответствии с п. 2 ст. 640 КоАП протокол об административном правонарушении, ответственность за совершение которого может повлечь применение административного ареста, направляется судье немедленно после его составления.

На граждан Республики Узбекистан Жанабаева протоколы об административном правонарушении уполномоченными органами (миграционной полицией) направлены в Макатский районный суд Атырауской области спустя 5-10 дней, а по делам и дата составления протокола об административном правонарушении не указана.

По некоторым делам в протоколах об административном правонарушении и материалах дела содержатся противоречивые сведения относительно сроков регистрации, отсутствуют подлинники миграционной карточки, паспорта правонарушителей (административное дело в отношении возбужденное миграционной полицией Каргалинского РОВД Актюбинской области).

Согласно п. 11-1 Правил въезда и пребывания иностранцев в РК миграционные карточки не выдаются пассажирам поездов, следующих транзитом через территорию Республики Казахстан.

В отношении гражданина Республики Кыргызстан должностным лицом пограничной службы КНБ войсковой части 2030 вменено нарушение правил пребывания в Республике Казахстан, выразившееся в отсутствии миграционной карточки.

Между тем диспозицией ч.2 ст. 394 КоАП не предусмотрен данный состав правонарушения, как отсутствие миграционной карточки.

В ходе судебного разбирательства по данному делу установлено, что следовал транзитом из г. Бишкек на поезде сообщением «Бишкек-Москва» в г. Пенза Российской Федерации.

Постановлением Мартукского районного суда от 01.01.2001 года административное дело в отношении возбужденное по ч.2 ст. 394 КоАП производством прекращено за отсутствием состава правонарушения, предусмотренного указанной статьей кодекса.

Аналогичные нарушения допущены по делу

Незнание должностными лицами пограничной заставы «Жайсан» закона привело к необоснованному возбуждению административного дела в отношении гражданина Республики Узбекистан по ч.3 ст. 391-1 КоАП, которому было вменено нарушение режима государственной границы Республики Казахстан.

Постановлением Мартукского районного суда от 01.01.01 года производство по делу в отношении Очилова X. было прекращено за отсутствием в его действиях состава правонарушения, поскольку он не подпадал под категорию субъектов такого деяния, как нарушение режима государственной границы, указанных в статье 14 Закона «О государственной границе».

В то же время, исходя из обстоятельств дела, уполномоченному органу следовало проверить на предмет наличия в его действиях состава уголовно-наказуемого деяния, предусмотренного ст. ЗЗО УК, поскольку был задержан вне поста пропуска, на расстоянии 700 метров от границы Казахстана и России при попытке незаконно пересечь ее.

Согласно ст. 598 КоАП переводчиком может быть назначено любое совершеннолетное, не заинтересованное в исходе дела лицо, обладающее достаточными знаниями, необходимыми для осуществления перевода. Поскольку перевод текстов протокола об административном правонарушении и объяснительной правонарушителя, удостоверены лишь подписью переводчика, с указанием его фамилии, имени и отчества, правомерность его участия при возбуждении дела об административном правонарушении вызывает сомнения.

В протоколе об административном правонарушении от 01.01.2001 года, составленном сотрудником Иртышского районного ОВД и подписанным начальником района в отношении гражданки Российской Федерации , не расписано существо допущенного ею правонарушения. В этом документе указано лишь то, что гражданка РФ временно прибыв на территорию с. Иртышск занималась трудовой деятельностью в качестве кухонного работника, чем нарушила ст. 394 ч. 2 КоАП. Таким образом, должностное лицо органов внутренних дел не конкретизировало, в чём выразилось административное правонарушение, т. е. не дало квалификацию действиям правонарушителя.

Между тем ст. 394 ч. 2 КоАП предусматривает административную ответственность за нарушение правил пребывания в Республики Казахстан, выразившихся в незаконном въезде, уклонении от выезда в установленные сроки, несоответствие цели въезда целям, указанным в миграционной карточке, а также в несоблюдении правил транзитного проезда через территорию Республики Казахстан. Каждое из указанных положении является самостоятельным основанием для привлечения иностранца или лица без гражданства к административной ответственности по ст. 394 ч. 2 КоАП.

Отсутствие ссылки на основания привлечения к административной ответственности лишает суд возможности рассмотрения дела об административном правонарушении по существу, поскольку действиям иностранца, нарушившего правила пребывания в Республике Казахстан, лицом, возбудившим производство по делу об административном правонарушении, не дана правовая оценка.

В соответствии с п. 10 раздела 10 «Инструкции о порядке применения Правил въезда и пребывания иностранцев в РК, а также их выезда из Республики Казахстан» органы внутренних дел ведут персональный учёт зарегистрированных иностранных граждан, на основе которого осуществляется контроль за соблюдением норм миграционного законодательства РК иностранцами, временно пребывающими на территории страны.

Вместе с тем изучение дел об административных правонарушениях показало, что имеют место факты длительного незаконного пребывания иностранных граждан на территории РК. Это свидетельствует о том, что уполномоченные должностные лица органов внутренних дел на местах не всегда своевременно выявляют таких лиц и ставят вопрос о привлечении их к административной ответственности.

Из протокола об административном правонарушении от 01.01.2001 года следует, что гражданин Республики Узбекистан , прибыв в РК и зарегистрировавшись в ОМП Экибастуза 12.06.2008 года на срок временного пребывания до 20.08.2008 года, своевременно из РК не выехал, и был установлен как лицо, нарушившее правила пребывания в РК только 23.11.2010 года.

Аналогично, гражданин РФ , прибывший на территорию РК 01.09.2004 г. через КПП «Щербакты» по истечению максимального срока пребывания на территории РК по частным делам - 6 месяцев, уклонялся от выезда за пределы РК и был установлен только 22.12.2010 года, как лицо без определенного места жительства, утерявшее документы.

Большинство прибывших в Казахстан иностранцев, как указывалось выше, занимаются нелегальной трудовой деятельностью. Зачастую нанимаются у частных предпринимателей, физических лиц.

Статьями 395, 396 КоАП предусмотрена ответственность должностных лиц организации, независимо от формы собственности, принимающей в Республике Казахстан иностранцев или лиц без гражданства, обеспечивающей их обслуживание или выполняющей обязанности, связанные с соблюдением условий пребывания в Республике Казахстан и транзитного проезда через территорию РК. Нарушение работодателем правил привлечения и использования в РК иностранной рабочей силы либо прием на работу или использование труда иностранцев и лиц без гражданства, пребывающих на территории РК незаконно.

Изучение показало, что органами миграционной полиции не всегда соблюдается п. 5.1 Концепции миграционной политики Республики Казахстан на годы, об ужесточении ответственности работодателей за привлечение на работу незаконных мигрантов.

Например, и другие мигранты, всего 30 человек, были использованы работодателем на выращивание овощей на полях. Тем не менее миграционной полицией Целиноградского района работодатель не был привлечен к ответственности по ч.1 ст.396 КоАП.

Органы миграционной полиции допускают непоследовательность в применении указанной статьи КоАП.

Так, в одних случаях привлекая к административной ответственности работодателя за привлечение на работу нескольких незаконных мигрантов, в отношении привлекаемого составляют столько же протоколов об административном правонарушении с наложением штрафов, а в других случаях при аналогичной ситуации на работодателя составляют один протокол об административном правонарушении.

Запрещено осуществление трудовой деятельности иностранцами, временно пребывающими в Республике Казахстан, без соответствующих разрешений, если иное не предусмотрено договорами, заключенными между Правительством Республики Казахстан и иностранными инвесторами до введения в действие установленного порядка на выдачу разрешений.

Визы на въезд в Республику Казахстан для осуществления трудовой деятельности выдаются загранучреждениями Министерства иностранных дел Республики Казахстан, а в случае отсутствия таковых – специально уполномоченными представителями Республики Казахстан.

При выявлении нарушении цели въезда, целям, указанным в визе или миграционной карточке, уполномоченный орган составляет протокол об административном правонарушении, предусмотренном ст.394 ч.2 КоАП.

При составлении протокола по указанным основаниям уполномоченные органы зачастую не указывают, в чем выразилось несоответствие цели, кто является работодателем, у работодателя не отбираются объяснения, то есть не приобщают к материалам дела доказательства, подтверждающие административное правонарушение со стороны иностранного гражданина.

По административному делу в отношении граждан Республики Узбекистан , Юсупова Б. и других видно, что они въехали в РК 18.04.2009 года через КПП «Капланбек» по частным делам без регистрации и устроились на работу в к/х «Багратион», при себе не имели соответствующих документов уполномоченного органа, дающего права на трудовую деятельность. В материалах дела отсутствует справка крестьянского хозяйства, подтверждающая факт принятия на работу иностранных граждан, нет данных о том, что указанное к/х «Багратион» было привлечено к административной ответственности за привлечение иностранной рабочей силы.

Наблюдаются факты вынесения двух процессуальных документов о возбуждении дела об административном правонарушении (миграционной полицией протокола об административном правонарушении и прокурором – постановления о возбуждении дела об административном правонарушении), что, на наш взгляд, не соответствует требованию ч. 3 ст. 634 КоАП, согласно которой дело об административном правонарушении возбуждается путем составления протокола об административном правонарушении либо вынесения прокурором постановления (дела в отношении граждан Узбекистана , , возбуждены прокуратурой Саркандского района и составлены протоколы об административных правонарушениях миграционной полицией Саркандского РОВД).

Содержание протоколов об административных правонарушениях, составляемых должностными лицами уполномоченных органов зачастую не соответствует требованию ст. ст. 577, 635 КоАП, не раскрывается существо административного правонарушения, то есть в чем конкретно заключается незаконность действий привлекаемого лица, какие нормы закона о миграции им нарушены.

Несмотря на это, суды принимают в свое производство такие дела и привлекают нарушителей к административной ответственности, тогда как согласно ч. 3 ст. 640 КоАП в случаях, предусмотренных в данной норме, суды вправе на стадии подготовки дела возвратить протокола с приложенными материалами для соответствующей доработки.

На стадии подготовки административных дел к рассмотрению судья обязан выяснить извещены ли о месте и времени рассмотрения дела лица, указанные в ст. ст. 584-588 КоАП, и в соответствии со ст. 646 ч. 1 п. 2 КоАП принять решение о их вызове в суд (лица, совершившего правонарушение и защитника). В целях обеспечения прав лица, совершившего административное правонарушение, при рассмотрении дела выступать на родном языке или на языке, которым владеет, пользоваться услугами переводчика, судья в определенных случаях должен принимать решение о привлечении к участию в рассмотрении дела переводчика.

Согласно ч.1 п.3 ст.589 КоАП участие защитника в производстве по делу об административном правонарушении обязательно, если лицо, привлекаемое к административной ответственности, не владеет языком, на котором ведется производство.

В силу ч.4 ст. 598 КоАП переводчик обязан явиться по вызову судьи и выполнить полно и точно порученный ему перевод, удостоверив его правильность своей подписью.

Вопреки требованиям указанных норм права, при назначении к слушанию административного дела в отношении гражданина Афганистана специализированным административным судом г. Павлодар вопрос о вызове в судебное заседание переводчика и адвоката, принимавших участие на стадии возбуждения производства по делу не решен. При этом языком производства по делу установлен русский язык, которым в совершенстве не владел иностранец.

В последующем при рассмотрении дела по существу участие защитника - адвоката и переводчика судьей было обеспечено.

Аналогично, тем же судом определением от 06.года не привлечены к участию в рассмотрении дела в отношении гражданки Узбекистан участвовавшие на досудебной стадии при возбуждении дела об административном правонарушении переводчик и защитник - адвокат Бакелова указанное дело рассмотрено по существу с участием указанных адвоката и переводчика, однако, при этом не были истребованы документы, удостоверяющие личность переводчика.

В постановлениях Кербулакского районного суда в материалах дел, возбужденных в отношении граждан КНР Пи Шау-Сын и Лю Чин-Чи по ч. 2 ст. 394 КоАП, сведений об участии переводчика и защитника не имеется.

В постановлениях некоторых судов отсутствует ссылка на требования нормативного правового акта, нарушенные привлеченным лицом.

Например, по протоколу участкового инспектора района от 01.01.01 года гражданину РФ вменялось совершение правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.394 КоАП, выразившееся в незаконном въезде на территорию Республики Казахстан.

Определением судьи Алгинского районного суда от 2 июля 2009 года протокол об административном правонарушении возвращен должностному лицу, составившему его, в порядке ст.635 КоАП. Рекомендовано указать какие именно действия привлекаемого лица, квалифицированы как незаконный въезд на территорию РК.

Однако, несмотря на указания судьи, данное дело вновь направлено в Алгинский районный суд без соответствующей доработки, где постановлением суда от 9 июля 2009 года был привлечен к административной ответственности по вышеуказанной норме закона. При этом суд произвольно вменил Марковскому нахождение на территории РК без регистрации в течение 5-ти дней, а также незаконный въезд, не указав в чем именно заключался этот незаконный въезд со стороны Марковского. Отсутствие у правонарушителя миграционной карточки без проверки всех обстоятельств дела и достаточных доказательств нельзя расценивать в качестве незаконного въезда на территорию Республики Казахстан.

По протоколу старшего контролера пограничной службы ст. Жайсан от 01.01.2001 года гражданину Монголии Махбоз Берденбек вменено, дословно: « снят с поезда № 7 «Алматы-Москва» за отсутствие учебной визы», его действия квалифицированы по ч.2 ст.394 КоАП.

Содержание указанного протокола не соответствует диспозиции ч. 2 ст.394 КоАП. Несмотря на это, Мартукский районный суд, рассмотрев данное дело и установив вину мигранта, со ссылкой на ст.5 Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Монголии о взаимных поездках граждан от 01.01.2001 года, прекратил производство по делу на основании ст. 68 КоАП. Принятое решение суд обосновал малозначительностью совершенного Махбоз правонарушения.

При отсутствии надлежащей квалификации правонарушения, суд допустил и другое нарушение, поскольку правила ст.68 КоАП не подлежат применению к формальным составам административных правонарушений, когда совершается запрещенное законом деяние, не требующее наступления материально-правовых последствий.

В 2009 году судами республики о прекращении административных дел вынесено постановлений в отношении 540 лиц, в 2010 году - в отношении 739 лиц.

Основными причинами прекращения дел об административных правонарушениях, совершенных иностранцами явились малозначительность правонарушения, раскаяния в содеянном (статьи 67, 68 КоАП), получение статуса «оралмана» или на момент окончания срока пребывания на территории Республики Казахстан сдачи документов на получение вида на жительства, а также обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении (ст. 580 КоАП).

05 ноября 2011 года уполномоченным должностным лицом пограничной службы составлен протокол об административном правонарушении в отношении гражданки КНР задержанной в связи с отсутствием визы в паспорте. При рассмотрении дела Панфиловским районным судом установлено, что прибыла 29.09.2010 года в Республику Казахстан из КНР и 11.10.2010 года Алматинским областным департаментом миграции ей присвоен статус оралмана. Поскольку особый порядок пребывания оралманов установлен требованиями статей 9, 14, 15 Закона «О миграции населения», то судом дело обоснованно прекращено на основании п.1 ч.1 ст.580 КоАП за отсутствием в ее действиях состава административного правонарушения, предусмотренного ст.394 ч.2 КоАП.

Изучение показало, что при рассмотрении дел данной категории суды в основном выполняют требования процессуального законодательства.

Вместе с тем допускают ошибки при привлечении правонарушителей к административной ответственности.

Диспозицией ст. 394 ч.2 Кодекса об административных правонарушениях предусмотрена наложение на правонарушителя штрафа в размере от сорока до пятидесяти месячных расчетных показателя или привлечение к административному аресту на срок до пятнадцати суток с выдворением за пределы Республики Казахстан.

Некоторые суды привлекают правонарушителей к штрафу с выдворением за пределы Республики Казахстан.

Данная позиция этих судов являются неправильной, так как по закону на правонарушителя может быть наложен либо штраф, либо подвергнут аресту с выдворением за пределы Республики Казахстан.

Постановлением специализированного межрайонного административного суда г. Тараз гражданин Монголии Мырсоналыулы Улукбек признан виновным по ч.2 статьи 394 Кодекса об административных правонарушениях и подвергнут к штрафу в размере одной пяти МРП (286,6 тенге) с административным выдворением за пределы Республики Казахстан.

Постановлением надзорной коллегии Жамбылского областного суда указанное постановление суда изменено, взыскание в виде выдворения за пределы Республики Казахстан отменено.

Поводом к принятию такого решения надзорной коллегией послужило то обстоятельство, что на момент совершения правонарушения Мырсоналыулы Улукбек не достиг совершеннолетия. А в соответствии со ст.55 КоАП лицам, не достигшим совершеннолетия, административный арест не применяется.

Факты применения ареста несовершеннолетним не единичны. Например, постановлением специализированного межрайонного административного суда г. Караганды гражданин Узбекистана признан виновным по ч.2 ст.394 КоАП, и ему назначено наказание в виде административного ареста сроком на одни сутки с выдворением за пределы Республики Казахстан.

Из материалов дела видно, что 10 июля 1991 года рождения, на момент совершения правонарушения не достиг совершеннолетия.

Определением суда апелляционной инстанции производство по делу прекращено в связи с существенным процессуальным нарушением.

В соответствии с ч.3 ст.55 КоАП административный арест не может применяться к беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до 14 лет, к лицам не достигшим 18-летнего возраста, к инвалидам І и ІІ группы, женщинам в возрасте старше 58 лет, мужчинам старше 63 лет.

Постановлением судьи Бейнеуского районного суда от 01.01.01 года гражданка Узбекистана признана виновной по ч.2 ст. 394 КоАП и подвергнута административному аресту сроком на двое суток с выдворением за пределы Республики Казахстан.

Прокурор Бейнеуского района опротестовал данное постановление, указав, что имеет ребенка в возрасте 7 лет.

Данное обстоятельство нашло полное подтверждение в материалах дела, в протоколе об административном правонарушении отражено, что имеет сына Алламбергена 16 мая 2003 года рождения.

Определением судьи Мангистауского областного суда от 8 июня 2009 года постановление судьи первой инстанции изменено, административный арест заменен на административный штраф в размере 40 МРП, что составляет 50 920 тенге.

Согласно ч.2 ст. 651 КоАП при вынесении решения об административном выдворении за пределы Республики Казахстан указывается разумный срок, в течение которого иностранец или лицо без гражданства должны покинуть территорию Республики Казахстан. Однако суды не всегда выполняют требования КоАП, не указывают срок для выдворения правонарушителя за пределы Республики Казахстан.

В данном вопросе санкцию ч.2 ст. 394 КоАП, на наш взгляд, следует откорректировать в законодательном порядке.

В силу ст. 60 КоАП административное взыскание должно быть справедливым, соответствующим характеру и обстоятельствам правонарушения. При наложении административного взыскания на физическое лицо учитывается характер совершенного административного правонарушения, личность виновного, в том числе его поведение до и после совершения правонарушения, имущественное положение, обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.

Анализ показал, что указанные требования КоАП выполняются судами не в полном объеме, о чем свидетельствуют данные рассмотренных дел в 2009, 2010 годах в апелляционной инстанции и в порядке надзора.

Так, в 2009 году были принесены жалобы и протесты на судебные акты, не вступившие в законную силу, по 299 делам (остаток неоконченных дел на начало отчетного периода - 1), из них постановления судов первой инстанции оставлены без изменения по 212 делам, изменены постановления по 44 делам, отменены постановления по 5 делам.

В 2010 году в апелляционную инстанцию поступило 361 дело (2 дело в остатке), из них оставлены без изменения судебные акты по 282 делам, изменены постановления по 98 делам, отменены – по 7 делам.

В порядке надзора в 2009 году поступило 300 дел (1 – из остатка 2009 года), из них оставлены постановления без изменения по 212 делам, изменены – по 32 делам, отменены по 5 делам.

В 2010 году всего в порядке надзора поступило 16 дел, по протесту прокурора в отношении 16 лиц, из них удовлетворены протесты по 14 делам, по 5 делам из них определения апелляционной инстанции отменены вместе с постановлениями судов первой инстанции.

Основной причиной отмены, изменения судебных актов апелляционной и надзорной инстанции является то, что суды не всегда учитывают смягчающие и отягчающие ответственность обстоятельства, взыскания налагают без учета и анализа характера правонарушения, личности правонарушителя.

Постановлением суда №2 Тайыншинского района от 10 марта 2010 года признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 394 ч.2 КоАП и подвергнут взысканию в виде административного ареста на срок 5 (пять) суток с выдворением за пределы Республики Казахстан.

Из материалов дела видно, что уроженец с. Красная поляна Келлеровского района Кокшетауской области, (ныне -Тайыншинский район, СКО) в настоящее время проживает там же, по месту своего рождения, с 2006 года, со своей семьёй, в состав которой входят : супруга Кренц СВ. и дети - Кренц Эдгард, 2000 года и Роберт, 2003 года рождения. Супруга и его дети являются гражданами Республики Казахстан. Сын Роберт, 2003 года рождения, страдает тяжелым умственным и психическим недостатком, имеется постоянная потеря физической подвижности.

Данное постановление изменено определением апелляционной инстанции Северо-Казахстанского областного суда от 01.01.2001 года. В части наложения взыскания в виде ареста с выдворением за пределы РК отменено, и назначено взыскание в виде штрафа в размере 40 МРП.

.

В силу ч. 3 ст. 647 КоАП дела об административном правонарушении, совершение которого влечет административный арест, административное выдворение за пределы Республики Казахстан, рассматривается в день получения протокола об административном правонарушении и других материалов дела.

По статистическим данным в 2009 году с нарушением срока рассмотрены 59 административных дел.

Нарушения сроков рассмотрения дел в основном происходит по объективным причинам. Зачастую судьи вынуждены заниматься сбором дополнительных доказательств, с целью недопущения грубых нарушений прав лиц, привлекаемых к административной ответственности. Так, по делу (Аулиекольский райсуд) дело рассмотрено в срок свыше одного дня по причине нахождения правонарушителя на стационарном лечении в связи с тяжелой болезнью (что подтверждено в установленном порядке). Законом не предусмотрено ни право суда на приостановление производства по делу в связи с болезнью, ни право рассмотрения дела в отсутствие правонарушителя по делам, где предусмотрен арест в качестве меры взыскания.

В 2009 году по выявленным в ходе рассмотрения дел нарушениям судами вынесено 21 частное постановление, а в 2010 году-63 частных постановлений.

При исполнении постановлений в виде штрафа, предусмотренных ч. 2 ст. 394 КоАП, суды испытывают определенные трудности. Так, например положениями Кишиневской Конвенции от 01.01.2001 года, Минской Конвенции от 01.01.2001 года не предусмотрено оказание правовой помощи при исполнении постановлений по делам об административных правонарушениях.

Законом РК «О государственной границе» также не предусмотрены какие-либо ограничения при пересечении границ для лиц, привлеченных к административной ответственности и не исполнивших взыскание в виде штрафа.

В этой связи является целесообразной законодательной инициативы с тем, чтобы соответствующие органы посредством базы данных могли контролировать перемещение через границу государства лиц, ранее привлеченных к административной ответственности и не исполнивших административное взыскание в виде штрафа, то есть могли действенно ограничивать перемещение недобросовестных мигрантов.

Рассмотрение судами гражданских дел, при разрешении которых применялись законодательства о миграции.

Несмотря на достаточно значительную миграцию населения, судами республики рассмотрены незначительное количество гражданских дел.

Всего по данным областных судов в 2009 году рассмотрены 40 дел, в 2010 году - 72 дела. Из них судами г. Астаны рассмотрены в 2009 году 10 дел, в 2010 году – 15 дел; г. Алматы 2009 году 3 дела, в 2010 году – 15 дел; Акмолинской области в 2009 году 1 дело; Костанайской области в 2009 году 26 дела, в 2010 году – 15 дел; Мангистауской области в 2010 году – 2 дела; Северо-Казахстанской области в 2009 году - 3 дела.

По основаниям предъявления иска в основном поступали дела о признании незаконным действия (бездействия) государственных органов (комитета по миграции Министерства труда и социальной защиты населения, Министерства внутренних дел, Министерства иностранных дел, Посольства Республики Казахстан, Посольства Республики Узбекистан), а также гражданские дела между физическими лицами об устранении препятствий для выезда за границу.

обратился в суд с жалобой на бездействие работников ГУ «Департамента внутренних дел Северо-Казахстанской области». В своем заявлении он указал, что в августе 2008 года подал заявление-анкету на постоянное проживание в селе Тимирязево Северо-Казахстанской области. Данное его заявление в течение длительного времени не находит своего разрешения.

В соответствии с п. 66 Инструкции срок рассмотрения материала по оставлению на постоянное жительство в территориальных органах внутренних дел и национальной безопасности не должен превышать одного месяца в каждом из этих органов, а в совокупности - двух месяцев.

Ходатайство не получило своего разрешения в течение более чем 5,5 месяцев. Поэтому суд, с согласия истца, выйдя за пределы заявленных требований, решением от 01.01.01 года удовлетворил иск признал незаконным бездействие ГУ «Департамент внутренних дел Северо-Казахстанской области» и обязал его рассмотреть ходатайство заявителя и вынести соответствующее заключение.

По другому делу обратился в ГУ «Департамент внутренних дел СКО», ГУ «Управление миграционной полиции ДВД СКО МВД РК» о признании неправомерными действий госорганов по отмене решения о разрешении на постоянное жительство.

Решением суда от 01.01.2001 года отказано в удовлетворении требований заявителя. При этом свои выводы суд мотивировал тем, что в соответствии со ст. 24 Закона «О миграции населения» и п. п. 11 п. 7 Инструкции ранее выданное разрешения на постоянное проживание в РК может быть аннулировано, если лицо сообщило о себе ложные сведения при обращении с ходатайством о разрешении на постоянное проживание в РК. представил ложные сведения (предъявил недействительную миграционную карточку особого образца ; в представленном им листке убытия из Грузии это лицо указано как Аллахяров Фикрат Мехти-Оглы, а не как Алахиаров Фикрат; в свидетельстве о рождении указан 04.06.1977 года рождения, а не Алахиаров Фикрат, 24.06.1977 года рождения; скрыл сведения об осуждении по приговору суда района Шал-акына от 01.01.2001 года), и кроме того, согласно ответу Агентства гражданского состояния Реестра г. Дманиси Республики Грузия, на Алахиарова (Алахярова) Ф. М. нет данных в адресно-справочном Бюро.

Наибольшее количество дел составляют дела по жалобам заявителей об оспаривании решений уполномоченных органов об отказе в присвоении статуса беженцев им и членам их семей в Республике Казахстан.

Сами Барялай Хан Ака обратился в суд с жалобой об оспаривании решения Алматинского Департамента по миграции об отказе в предоставлении статуса беженца в Республике Казахстан, в удовлетворении которой решением суда от 01.01.2001 года отказано. В апелляционном порядке решение оставлено без изменения.

С аналогичными жалобами обращались в суд граждане Узбекистана, указывая на необоснованное и незаконное преследование со стороны властей и правоохранительных органов Узбекистана, в связи с чем они вынуждены покинуть свою страну.

В силу пп. 11 ст. 1 Закона «О миграции населения» оралманы - это иностранцы или лица без гражданства казахской национальности, постоянно проживающие на момент приобретения суверенитета Республикой Казахстан за ее пределами и прибывшие в Казахстан с целью постоянного проживания.

Исходя из смысла названной нормы, обратившийся с заявлением о предоставлении статуса оралмана, заявитель должен подтвердить факт прибытия и регистрации на территории РК на момент обращения с данным заявлением.

Согласно п. 2 ст. 14 Закона «О миграции населения» присвоение статуса оралмана осуществляется при условии соответствия обратившегося требованиям, установленным пп. 11 ст. 1 названного закона.

В пп. 13 ст. 1 Закона «О миграции населения» дается понятие «квоты иммиграции населения» как устанавливаемого Президентом Республики Казахстан числа семей оралманов, которые обеспечиваются льготами, компенсациями и единовременным пособием в соответствии с настоящим законом.

В силу п. 4 ст. 14 Закона «О миграции населения» статус оралмана прекращается после получения им гражданства Республики Казахстан.

обратилась с заявлением в Алматинский районный суд города Астаны о признании незаконным бездействия Комитета по миграции МТиСЗН РК (далее Комитет) по Южно-Казахстанской области и обязывании присвоить ей и членам ее семьи статуса оралмана и включения в квоту с момента подачи соответствующего заявления и до получения гражданства Республики Казахстан в 2005 году.

Решением суда требования удовлетворены.

Постановлением коллегии по гражданским делам суда г. Астаны решение отменено и принято новое решение об отказе в удовлетворении требования заявителя, так как на момент подачи заявления 03.06.2003 года факт прибытия из Узбекистана не был подтвержден, напротив она в это время проживала в г. Каттакурган Самаркандской области Республики Узбекистан. Из миграционной карточки усматривается, что прибыла в Казахстан 03.10.2003 года, а ее супруг – 02.02.2004 года. Прописана она по адресу: , кв. 8 с 04.10.2004 года.

С апреля 2005 года и члены ее семьи являются гражданами Республики Казахстан, с этого момента основание присвоения им статуса оралмана отпало, и предмет спора отсутствует.

По делам, касающимся судебного рассмотрения вопроса выезда граждан за пределы Республики Казахстан, представители органа миграционной службы не всегда принимают участие, а по делам бывших супругов, которые имеют детей несовершеннолетнего возраста, представители органа опеки и попечительства также редко принимают участие в судебных заседаниях.

Порой не всегда учитывают интересы несовершеннолетних детей.

По делу по иску к о признании незаконным отказа в даче согласия на выезд, по встречному иску к об единовременной выплате алиментов решением Костанайского городского суда от 01.01.2001 года постановлено разрешить выезд на постоянное местожительство за пределы РК, взыскать алименты с в пользу на содержание сына Эдуарда 27.06.1997 года рождения единовременной выплатой в сумме тенге.

Постановлением коллегии по гражданским делам Костанайского областного суда от 01.01.01 г. решение суда по данному делу изменено, в части удовлетворения исковых требований к о единовременной выплате алиментов отказано, в остальной части решение суда оставлено без изменения.

При этом коллегия указала, что удовлетворяя требования о единовременном взыскании алиментов, суд не учел интересы ребенка.

В соответствии со ст. 160 Закона «О браке и семье» в случае выезда лица, обязанного выплачивать алименты, в иностранное государство на постоянное жительство оно вправе заключить с членами семьи, которым оно по закону обязано предоставлять содержание, соглашение об уплате алиментов в соответствии со статьями 143, 144, 147 и 148 настоящего Закона. При недостижении соглашения заинтересованное лицо вправе обратиться в суд с требованием об определении размера алиментов в твердой денежной сумме или о единовременной выплате алиментов, либо о предоставлении определенного имущества в счет алиментов, или об уплате алиментов иным способом.

Коллегия посчитала, что в данном случае у сторон размер взыскания определен (1/4 часть заработка), алименты уже взысканы судебным актом, поэтому не нужно определять размер взыскиваемых алиментов в твердой денежной сумме. Кроме того, ребенок 27.06.1997 года рождения, алименты должник обязан выплачивать до достижения сыном совершеннолетия, то есть до 27.06.2015года. Доводы , что « взысканная судом сумма за период с июня 2009 г. до июня 2015 года тенге мала», заслуживают внимания, эту сумму можно израсходовать за непродолжительное время, когда содержать ребенка родителям необходимо до достижения им совершеннолетия. Взыскание алиментов ежемесячно лучше отвечает интересам несовершеннолетнего ребенка. При выезде в Россию на постоянное местожительство имеет право направить исполнительный лист о взыскании с него алиментов по месту его работы в России, где будет производиться его исполнение и будет иметь возможность через судебных исполнителей по месту исполнения судебного акта выяснить размер заработной платы

По некоторым делам просматривается желание ответчиков получить от истцов за согласие на выезд определенные материальные блага.

В частности, по делу по иску к мать истца пояснила, что не признает исковые требования. Разрешит выезд дочери за пределы РК, если будет расторгнут договор дарения ею квартиры внучке в 2004 году.

В исковом заявлении по делу по иску к указано, что свой отказ ей бывший муж мотивирует тем, что у него образовалась большая задолженность по оплате коммунальных долгов за его квартиру, что квартира поставлена на учет как бесхозяйная и если она оплатит долги и поможет снять данную квартиру с учета, тогда он даст разрешение на выезд.

По делу по иску к ответчик в судебном заседании заявил, что если она увезет ребенка, он не сможет с ним видеться. Он желает видеться и общаться с ребенком. Если истец откажется от алиментов, то он согласен на выезд истца с ребенком.

Таким образом, рассмотрение гражданских дел, связанных с миграцией, показало, что у судов не имеется затруднений в применении норм материального и процессуального права, а также в оценке представленных доказательств.

Проблемные вопросы, возникающие у местных судов при

рассмотрении административных дел о миграции.

1. Санкция ч. 2 ст. 394 КоАП предусматривает административную ответственность в виде штрафа в размере от 40 до 50 МРП или административный арест на срок до 15 суток с административным выдворением за пределы Республики Казахстан.

Требования ч. 3 ст. 55 КоАП исключает возможность применения ареста к беременным женщинам и женщинам имеющим детей в возрасте до 14 лет, к лицам не достигшим 18 летнего возраста, к инвалидам 1 и 2 группы, а также к женщинам в возрасте свыше пятидесяти восьми лет и к мужчинам свыше шестидесяти трех лет.

К указанным категориям лиц суды вынуждены применять административный штраф. Вместе с тем исполнение данного административного взыскания на практике затруднительно. Поскольку отсутствуют соответствующие соглашения между Республикой Казахстан и некоторыми другими государствами о взыскании административных штрафов. В результате постановления судов об административном штрафе не всегда исполняются.

В этой связи в санкцию ч. 2 ст. 394 КоАП, на наш взгляд, следует внести изменения, сформулировав ее следующим образом: «штраф в размере от 40 до 50 месячных расчетных показателей с административным выдворением или без такового и административный арест до 15 суток с административным выдворением за пределы Республики Казахстан».

Дополнительное взыскание в виде административного выдворения должно быть применено независимо какой вид основного взыскания (штраф, арест) применяется к правонарушителю.

Это дает возможность к тем лицам, которым в силу ст. 55 КоАП не может применятся взыскание в виде административного ареста, применять другой вид наказания – штраф с административным выдворением.

2. Диспозиция ч. 2 ст. 394 КоАП предусматривает административную ответственность за уклонение от выезда в установленные сроки. Объективная сторона указанного правонарушения может выражаться как в активных действиях, так и в бездействии правонарушителя и предполагает наличие у него прямого умысла. Однако, на практике нередки случаи когда у субъекта правонарушения отсутствуют намерения незаконно пребывать в иностранном государстве, а его стремление покинуть его территорию, по независящим от его воли обстоятельствам, не осуществимо. Как в этом, так и в других случаях, предусмотренное за совершение указанного правонарушения административное взыскание – штраф в размере от 40 до 50 МРП или административный арест на срок до 15 суток с административным выдворением за пределы РК, хотя и является альтернативным, но не позволяет судье, назначить справедливое с точки зрения достаточности и разумности взыскание. В связи с этим нуждается в корректировке ч. 2 ст. 394 КоАП, путем снижения размера нижнего предела административного взыскания в виде штрафа. Это было бы разумно и с точки зрения соотносимости наказания за нарушение иностранцем или лицом без гражданства правил пребывания в РК, выразившихся в несоблюдении установленного порядка регистрации, либо передвижения или выбора места жительства – менее тяжкого правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 394 КоАП. В противном случае, исходя из размера взыскания, предусмотренного ч.1 ст.394 КоАП иностранному гражданину или лицу без гражданства выгоднее избегать регистрации, поскольку ответственность за этот вид нарушения правил пребывания в РК (штраф от 10 до 20 месячных расчётных показателей) значительно мягче.

3. Согласно ч. 2 ст. 651 КоАП при вынесении решения об административном выдворении за пределы Республики Казахстан указывается разумный срок, в течение которого иностранец или лицо без гражданство должны покинуть территорию Республики Казахстан.

Возникает вопрос: что подразумевается под разумным сроком, какие обстоятельства должны учитываться при установлении разумного срока, в течении которого лица, подвергнутые административному взысканию, должны покинуть территорию Республики Казахстан, каким образом суд должен проверять исполнение правонарушителями установленного разумного срока для выдворения.

4. Согласно ст. ст. 665, 667 КоАП одним из основании к отмене или изменению не вступившего в законную силу постановления по делу об административном правонарушении является неправильное применение закона об административной ответственности. Исходя из смысла указанных норм только судья вышестоящего суда либо вышестоящий орган (должностное лицо), признав в результате рассмотрения жалобы, протеста неправильной юридическую оценку содеянного, вправе изменить квалификацию правонарушения на статью закона, предусматривающую менее строгое административное взыскание.

Ч. 3 ст. 667 КоАП предоставляет судье, должностному лицу право применять более строгое административное взыскание в случаях подачи жалобы потерпевшим, внесения протеста прокурором. Процессуальными нормами КоАП, таким правом судья суда первой инстанции не наделен.

Пункт 15 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан «О некоторых вопросах применения судами законодательства об административных правонарушениях» от 01.01.2001 года №18 предусматривает, что если при рассмотрении дела будет установлено, что действия лица, совершившего правонарушения, неверно квалифицированы органом (должностным лицом), составившим протокол о совершении административного правонарушения, судья (орган) не вправе изменять существо административного правонарушения и переквалифицировать действия на иную статью особенной части КоАП. В этом случае дело об административном правонарушении, при отсутствии в действиях привлекаемого лица конкретного состава правонарушения, подлежит прекращению на основании ст. 580 КоАП.

Прекращение дел судьями судов первой инстанции административных дел в случаях ненадлежащей квалификации действий правонарушителя должностным лицом, составившим протокол об административном правонарушении в результате ошибки или незнания закона, не всегда является правильной, так как способствует правонарушителю уйти от административной ответственности.

5. Согласно п. 36 Правил въезда и пребывания иностранных граждан в Республике Казахстан, а также их выезда из Республики Казахстан, утвержденным Постановлением Правительства РК от 01.01.2001 года № 000, решение о выдворении иностранных граждан и лиц без гражданства принимается судом. При этом допускается задержание иностранных граждан на срок, необходимый для организации их выдворения. Их содержание производится в специальных учреждениях органов внутренних дел.

Однако данной нормы в КоАП не имеется.

6.  Предусматривая задержание иностранного гражданина на срок необходимый для организации выдворения, остался не урегулированным вопрос о вступлении постановления в законную силу по данным категориям дел и их исполнения. Не единичны случаи когда правонарушители не могли обжаловать постановление суда в установленный законом срок и не могли участвовать при рассмотрении дел в апелляционной инстанции, так как они были выдворены за пределы Республики Казахстан.

7.  В силу ст. 731 КоАП исполнение постановления об административном выдворении из Республики Казахстан иностранцев и лиц без гражданства производится путем официальной передачи иностранцев представителю власти иностранного государства на территорию которого указанное лицо выдворяется, либо путем самостоятельного контролируемого выезда выдворяемого лица из Республики Казахстан. Исполнение постановления о выдворении оформляется в виде одностороннего либо двухстороннего акта.

Содержание вышеуказанной нормы закона указывает, что выдворение означает реальное и фактическое пересечение выдворяемым государственной границы РК.

Однако практически реализация административно-правовой нормы регламентирующей выдворение на практике не всегда проявляет необходимую эффективность, так как иностранные граждане, выдворенные за пределы РК зачастую возвращаются на территорию РК допуская рецидив правонарушения.

Изучение показало, что увеличение числа незаконных трудовых мигрантов свидетельствует о недостаточном соблюдении уполномоченными органами принципа миграционной политики Республики Казахстан о соблюдении мигрантами законодательства Республики Казахстан и ненадлежащем исполнении направлений регулирования трудовой миграции в части совершенствования механизмов легального и регистрируемого ввоза рабочей силы в страну.

Несмотря на наличие большого количества лиц, незаконно прибывших из других государств на территорию Республики Казахстан для осуществления трудовой деятельности, практически отсутствуют факты привлечения к административной ответственности лиц, привлекающих и использующих иностранную рабочую силу в соответствии со ст.396 КоАП.

Изложенное свидетельствует о ненадлежащей работе органов, уполномоченных выявлять и составлять протоколы об административных правонарушениях по данной статье, а также уполномоченных органов, на которых в соответствии со ст. ст. 33, 34 Закона возложена обязанность регулирования миграционных процессов и координации работы в области миграции населения.

Иностранцы и лица без гражданства, въехавшие в Республику Казахстан и осуществляющие трудовую деятельность без соответствующего разрешения местных исполнительных органов, если межгосударственными соглашениями не установлен иной порядок, подлежат выдворению из Республики Казахстан органами внутренних дел в соответствии с законами Республики Казахстан.

На практике имеют место случаи, когда в отношении таких лиц суды применяют взыскания в виде штрафа, однако выдворение за пределы Республики Казахстан не применяют.

В целях предупреждения преступности и правонарушений, где участниками выступают иммигранты, следует ужесточить контроль по соблюдению Правил въезда иностранцев в Республику Казахстан, за пребыванием иностранцев в Республике Казахстан, в том числе, за соблюдением сроков выезда, цели пребывания, порядка привлечения иностранной рабочей силы. В случае нарушения, а также в случае отсутствия оснований для дальнейшего пребывания решить вопрос о сокращении сроков пребывания иностранцев в Республики Казахстан.

При рассмотрении дел об административном правонарушении судьи придерживаются основных принципов Концепции миграционной политики Республики Казахстан-соблюдение основных прав и свобод человека, закреплённых Конституцией Республики Казахстан, другими нормативными актами, международными договорами, участником которых является Республика Казахстан; недопущение дискриминации по признаку расы, языка, религии, пола, этническому и социальному происхождению, взглядам, политической принадлежности, имущественному положению или по любой другой причине; соблюдение мигрантами законодательства Республики Казахстан; сочетание интересов личности и государства, объединение усилий всех ветвей власти, общественных объединений и организаций; приоритетность национальных интересов в части обеспечения и сохранения социальной, экономической, политической стабильности, межэтнического и межконфессионального согласия и толерантности в контексте соблюдения международно-признанных стандартов в области управления и регулирования миграционными процессами; сохранение и развитие национальной идентичности страны, предполагающей системное и последовательное проведение политики, ориентированной, прежде всего, на стимулирование возвращения соотечественников, проживающих за рубежом; развитие конкурентных преимуществ Казахстана, основывающихся на стимулировании привлечения высококвалифицированных зарубежных кадров для работы в приоритетных отраслях и подготовки собственных квалифицированных кадров; селективность, основанная на избирательном подходе к иммигрантам, с учетом их образования, профессии, инвестиционного и финансового потенциала.

Надзорная судебная коллегия по гражданским и административным делам Верховного Суда Республики Казахстан.