Введение Столкновение интересов Неафишируемые подходы к решению проблемы "мародерства"
Введение
Столкновение интересов
Неафишируемые подходы к решению проблемы "мародерства"
Порядок в собственном доме
Определите реальный круг проблем и действуйте соответственно
Прочие подходы к решению проблемы "мародерства"
Переманивание сетей и контр-директива Ассоциации Прямых Продаж
Договорные ограничения
Судебные иски на общеправовых основаниях
Что все это означает?
ВВЕДЕНИЕ
редлагаемый Вашему вниманию раздел семинара посвящен одной из наиболее сложных проблем, часто возникающих в отрасли - проблеме переманивания дистрибьюторов.
Основой раздела является статья "Get Your Hands Off My Downline!!!" ("Руки прочь от моей сети!!!") одного из самых известных американских специалистов в области правовых вопросов, связанных с существованием МЛМ - Спенсера Риза (Spencer M. Reese), который вместе со своим коллегой Кевином Граймсом (Kevin D. Grimes) возглавляет юридические службы американской Ассоциации Прямых Продаж (DSA) и Всемирной Федерации Ассоциации Прямых Продаж (WFDSA), а также является консультантом многих крупнейших МЛМ-компаний и профессиональных организаций дистрибьюторов.
С оригиналом текста желающие могут познакомиться на сайте Риза и Граймса - http://www. .
===============================================================
СТОЛКНОВЕНИЕ ИНТЕРЕСОВ
сли бы Бог водительствовал МЛМ также, как Он водительствовал исходом евреев из Египта, то первая из Десяти Заповедей, данных Народу Израилеву через Моисея, звучала бы так: "не укради нисходящих линий". Вполне в духе Десяти Заповедей были бы и такие: "не желай нисходящих линий ближнего своего" и "не покушайся на нисходящие линии".
Проблема, с которой время от времени приходится сталкиваться любой МЛМ-компании, это переманивание дистрибьюторских сетей в другую МЛМ-компанию кем-то из еще работающих или бывших дистрибьюторов. По сути дела, компания может считать, что ей повезло, если подобное происходит не более раза в год. Мой практический опыт позволяет мне говорить, что подобное недобросовестное сманивание дистрибьюторов является главной причиной конфликтов между дистрибьюторами и компанией. Если рассматривать эту проблему в эмоциональном плане, то самый верный способ превратить старых испытанных друзей в смертельных врагов – это попытаться одномоментно сманить их нисходящие сети. Ваши бывшие друзья будут поносить вас при каждом упоминании вашего имени, если только согласятся произносить его вообще. Гораздо более вероятно, что в дальнейшем вас будут называть не иначе как "этот грязный сукин сын N" или присовокуплять непечатные эпитеты к вашему имени.
Да, страсти накалены, и каждый имеет причины занять соответствующую позицию. Дистрибьютор, который занимается рекрутированием в пользу другой компании, уверен, что законы конкуренции дают ему право рекрутировать того, кого он хочет, тогда, когда он хочет и в ту компанию, в которую он хочет. Он намерен использовать это право, поскольку компании и так достается слишком много от общего пирога, а она еще и накладывает на него необоснованные ограничения. С другой стороны, вышестоящие дистрибьюторы, которые много и долго трудились, создавая свои дистрибьюторские линии, не позволят уйти без жестокой схватки. Они вопиют к компании, чтобы та защитила плоды их трудов. Наконец, с третьей стороны есть сама компания, у которой уводят дистрибьюторов. Компании нелегко поверить в то, что дистрибьютор, которому она платила так хорошо, и для которого она так много сделала, имеет наглость ее "кинуть". Добавьте в эту смесь некоторое число клеветнических и злобных заявлений всех участвующих сторон, большое число слухов, иногда угрозы физической расправы и вы получите рецепт изготовления глупого судебного иска.
Как для МЛМ-компании, так и для дистрибьюторов проблема мародерства соотносится с теми положениями дистрибьюторского договора, политики и процедур, которые накладывают ограничения на возможности дистрибьюторов заниматься рекрутированием в пользу других МЛМ-компаний. Ограничения варьируются от запрещения использования списков дистрибьюторов, как инструмента для рекрутирования, до абсолютного запрещения участия в других МЛМ-системах. В дополнение, у компании существуют общеправовые основания для предъявления иска по защите ее торговых ресурсов от недобросовестной конкуренции.
Дистрибьюторы, против которых предприняты судебные действия, отвечают исками к необоснованности правил, ведущих к ограничению свободы торговли. В качестве аргумента к этому они говорят, что они являются независимыми контракторами и что компания не имеет право обременять их соглашениями, нарушающими законы конкуренции.
Мародерством, однако, занимаются не только дистрибьюторы. Временами, индустрия сталкивается со случаями, когда управленцы одной компании подстрекают своих дистрибьюторов к рекрутированию дистрибьюторов из другой компании. МЛМ-компании, которые являются членами Ассоциации прямых продаж (Direct Selling Association - DSA), сделали попытку решить эту проблему с помощью директивы DSA, касающейся "обращения в новую веру".
Так кто же прав? Способны ли компании на законных основаниях удерживать своих дистрибьюторов от рекрутирования своих коллег в другие компании? Могут ли компании полностью предотвратить участие своих дистрибьюторов в других МЛМ-компаниях? Вольны ли дистрибьюторы участвовать в других программах и рекрутировать кого они желают и когда они желают? Существуют вполне определенные правовые действия, которые все вовлеченные стороны могут предпринять по защите своих прав. Однако, имея дело со многими исками, связанными с мародерством, я обнаружил несколько подходов, которые не предусматривают возбуждения судебного процесса, но, тем не менее, могут необходимым образом разрешить возникающую ситуацию с минимальными трениями и расходами. Следует рассмотреть эти подходы, прежде чем ввязываться в правовую битву.
НЕАФИШИРУЕМЫЕ ПОДХОДЫ К РЕШЕНИЮ ПРОБЛЕМЫ "МАРОДЕРСТВА". Порядок в собственном доме
ак бы ни стремилась Компания к совершенству, просто нереально, чтобы именно эта МЛМ-система удовлетворяла всех и все время. Недовольный дистрибьютор всегда будет фактом жизни МЛМ и безусловно возникнет ситуация переманивания. В этих ситуациях необходимо действовать, имея ввиду подходы, описанные ниже. Однако если компания хронически страдает от проблемы переманивания, она должна обратить взор на саму себя, решив, не создала ли она сама эта проблему. Компания должна честно ответить на несколько основных, самокритичных вопросов:
1. Не являются ли мои товары или услуги плохого качества?
2. Не слишком ли высоки мои цены?
3. Быстро ли принимаются заказы и производится доставка?
4. Достаточно ли вежливы и обходительны сотрудники отдела обслуживания покупателей и насколько старательно они выполняют свои обязанности?
5. Является ли конкурентноспособным по отношению к другим в индустрии план вознаграждений?
6. Не являются ли квалификационные требования слишком обременительными?
7. Не приведут ли правовые проблемы к ухудшению репутации?
Существует много вопросов подобного рода, которыми должен заниматься управленческий аппарат. Фундаментальным является, однако, то, способна ли компания сделать дистрибьюторов и потребителей счастливыми. Для МЛМ-индустрии характерна лютая конкуренция и там нет недостатка в хороших компаниях, продающих высококачественный товар и предлагающих щедрый план вознаграждений. Если компания неконкурентноспособна в этих позициях, ее дистрибьюторы и потребители разбегутся. Так, если компания имеет высокую "текучесть кадров" и повышенную проблему переманивания, первым шагом должен быть поиск и исправление собственных недостатков, а не попытка списать все на мошенников-дистрибьюторов.
Управленческий аппарат также должен проанализировать свое отношение к дистрибьюторам. Я видел компании, выражавшие свое высокомерие по отношению к дистрибьюторам наподобие "Мы – Компания, поэтому, черт побери, можем делать то, что нам хочется – и если кому-то это не нравится, то пусть он убирается!". Компания, так относящаяся к дистрибьюторам, попросту распахивает дверь для разбегающихся дистрибьюторов. Управленческий аппарат должен помнить, что по отношению ко всем новым МЛМ-образованиям, возникшим за последние 10 лет, у дистрибьюторов есть большой выбор. Успешные компании понимают, что они нуждаются в дистрибьюторах больше, чем дистрибьюторы в них. Соответственно, они ставят удовлетворение дистрибьюторов и потребителей на первое место.
Дистрибьюторы должны произвести похожую самооценку. Ключевой вопрос, который дистрибьютор должен задать себе – "почему я хочу поменять компанию?". Если дистрибьютор скачет между компаниями с намерением быстро "срубить бабки" и двигаться дальше (наподобие "МЛМ-наркомана"), он должен оценить последствия отношения к своей ветви как к частной собственности. Нельзя забывать, что ветвь состоит из реальных людей, каждый из которых имеет свои чувства, цели, стремления и мечты. Это не часть промышленного механизма, которую можно использовать, перемещать и заменять, если она изнашивается. Игра с манипулированием ветвью приводит к моральному опустошению многих людей и вызывает эмоциональные реакции от озлобления до резко враждебных действий. В дополнение, те, кто поверит дистрибьютору и последует за ним в новую программу с новыми обещаниями, могут прийти в замешательство и почувствовать себя обманутыми, когда дистрибьютор откажется от этих обещаний и пойдет в следующую программу. Наконец, если дистрибьютором правит только собственный интерес, и он действует без оглядки на буруны в его кильватере, он должен осознавать, что на нем будет стоять печать "я эгоистичен и самонадеян – возбуждайте против меня дело".
НЕАФИШИРУЕМЫЕ ПОДХОДЫ К РЕШЕНИЮ ПРОБЛЕМЫ "МАРОДЕРСТВА". Определите реальный круг проблем и действуйте соответственно
бычный сценарий переманивания включает в себя существование дистрибьютора (назовем его Джоном Доу), который выбыл из компании А по собственной воле или в результате терминирования, а затем присоединился к компании В. М-р Доу попытается склонить свою бывшую ветвь к уходу в компанию В, при этом как можно скорее. В результате будет шквал его телефонных звонков некоторым избранным членам своей бывшей ветви. Дистрибьюторы, к которым будет обращено это предложение, позвонят своим вышестоящим лидерам и расскажут о том, что происходит, после чего последние обратятся с жалобой в компанию А. Вышестоящие лидеры расскажут о происходящем и другим членам организации, после чего те тоже обратятся с жалобами в компанию А. М-р Доу склонял к уходу только горстку дистрибьюторов компании А, но штаб-квартира компании получит огромное число основанных на слухах жалоб от гораздо большего числа дистрибьюторов. Более того, жалобы часто эмоциональны и гиперболизируют реальную ситуацию. Поэтому из сведений, получаемых компанией, может сложиться впечатление, что с корабля дезертирует вся сеть.
Действительность, однако, часто оказывается иной. Несмотря на разгневанные жалобы дистрибьюторов на то, что их организации разоряются мародерской деятельностью м-ра Доу, в результате дальнейших расследований становится очевидным, что м-р Доу не имел контактов с жалобщиком и что жалобщик затрудняется назвать каких либо своих нижестоящих дистрибьюторов, покинувших корабль в результате убеждений м-ра Доу. Далее, когда через пару недель пыль уляжется, пересчет людей покажет, что реальное число дезертиров минимально. Проблема, как правило, исчезнет и будет быстро забыта без существенного ущерба.
Если компания сначала начнет "палить из всех орудий" и только потом будет задавать вопросы, она может обнаружить, что сделала из мухи слона и создала большую проблему, чем на самом деле. Поэтому компания должна всегда тщательно исследовать получаемую информацию и никогда не полагаться на слухи. Она должна действовать на основании данных, полученных от людей, которых персонально склонял к переходу этот дистрибьютор. Если расследование покажет, что наличествует существенная проблема, тогда и нужно рассматривать возможность применение формальных правовых действий.
Определение рубежа, с которого правовые действия допустимы, зависит от философии компании и анализа соотношения "риск/выгода". Управленческий аппарат компании должен сбалансировать издержки от правовых действий и размеры негативного воздействия на продажи и дистрибьюторские сети от потери доверия к компании среди лояльных к ней дистрибьюторов в результате отсутствия ее быстрых действий и ощущения, что компания представляет собой легкую мишень для мародерства. Как только компания определит приоритеты в результате решения обозначенного уравнения, она будет способна ответить на вопрос, необходимы ли правовые действия, или ситуацию лучше разрешить менее формальным образом.
ПРОЧИЕ ПОДХОДЫ К РЕШЕНИЮ ПРОБЛЕМЫ "МАРОДЕРСТВА". Переманивание сетей и контр-директива Ассоциации Прямых Продаж
ссоциация прямых продаж (DSA) приняла Этический Кодекс, которому члены DSA должны следовать. Кодекс представляет собой набор правил саморегуляции, предназначенных для защиты индустрии от неэтичныхх методов руководства и практики, тем самым позорящих индустрию и ведущих к повышению вмешательства со стороны правоприменительных ведомств.
DSA испытывала давление со стороны индустрии по принятию этических норм, ограничивающих способность одной компании по переманиванию дистрибьюторов из другой компании. В качестве ответной меры DSA разработала директиву по вопросу "обращения в иную веру", которая стала попыткой установить, какая конкуренция допустима между участниками в этой отрасли, характеризующейся острейшей конкуренцией. Директива определяет, что:
Считается недопустимой деловая практика, когда компания А или ее представители непосредственно и сознательно осуществляют деятельность среди дистрибьюторов компании В с целью склонения их не только продавать продукцию компании А и работать на нее, но и прекращать продажи и сотрудничество с компанией В, тем самым вторгаясь в бизнес компании В и ее договорные отношения. Это требование не распространяется на одну-две случайные ситуации и применимо в случае, если затрагиваются интересы многих лиц, а подход и практика компании А в течение продолжительного времени очевидно указывают на преднамеренное нанесение ущерба компании В.
Во всех случаях увода дистрибьюторов компанией А из компании В, обе из которых являются членами DSA, ссылка на директиву должна быть первым параграфом в письме, направляемом юристами компании в компанию А. Однако, значение этой директивы часто переоценивают. Ее часто ошибочно принимают за составную часть Этического кодекса DSA. На самом деле, директива не является официальным правилом Этического кодекса, тем более федеральным правилом или требованием закона. Это просто "директива", т. к. DSA расценила принятие правил, ограничивающих права своих членов на конкуренцию среди дистрибьюторов и потребителей, как нарушение антимонопольного законодательства.
Тем самым, DSA благоразумно заняла позицию, согласно которой, если одна компания уверена в том, что другая компания проявляет нечестность, переманивая ее дистрибьюторов, дело может быть разрешено неформальным образом или через суд. В функции DSA, как отраслевого союза предпринимателей, не входят вопросы урегулирования конфликтов, связанных с конкуренцией среди ее членов. Поэтому позиция DSA в вопросах переманивания сводится к простой директиве, которая не должна рассматриваться со стороны компаний или дистрибьюторов как правило, защищающее от мародерства.
ПРОЧИЕ ПОДХОДЫ К РЕШЕНИЮ ПРОБЛЕМЫ "МАРОДЕРСТВА". Договорные ограничения
езнадежно искать МЛМ-систему, в которой отсутствуют хотя бы какие-нибудь договорные положения, ограничивающие способность ее дистрибьюторов по рекрутированию коллег-дистрибьюторов в другие компании. Существуют две принципиально отличающихся политики:
1. запрещение использования списков нижестоящих дистрибьюторов или "генеалогических" отчетов как средств при рекрутировании в другую компанию
2. запрещение рекрутирования в другую МЛМ.
При осуществлении политики второго типа существует несколько подходов. Некоторые подходы допускают рекрутирование дистрибьютором непосредственно спонсируемых им дистрибьюторов в другие программы, в то время как другие политики запрещают рекрутирование каких бы то ни было дистрибьюторов. Некоторые компании занимают еще более жесткую позицию и запрещают участие дистрибьюторов, достигших определенного ранга, в других программах. Несмотря на то, что некоторые подходы встречаются чаще других, следует помнить, что компании разрабатывают политику исходя из своих специфических программ и корпоративной философии, и что не существует единого отраслевого стандарта в этом вопросе.
Вне зависимости от формата договорных ограничений, принимаемых компанией, правовые подходы и анализ, относящиеся к правомерности положений, являются схожими. Эти подходы суть следующие:
1. Способна ли компания защитить списки нижестоящих дистрибьюторов в качестве своих коммерческих тайн?
2. Нарушают ли договорные положения антимонопольное законодательство?
3. Не являются ли ограничения излишне широкими?
1. Является ли список нижестоящих дистрибьюторов коммерческой тайной?
Для МЛМ является обычным объявление списков нижестоящих дистрибьюторов секретной коммерческой информацией и, тем самым, запрещение использования их в целях, отличающихся от целей ведения бизнеса в рамках компании. Если информация и вправду составляет коммерческую тайну, суд наложит запрет на ее использование третьей стороной. Однако, простое декларирование заявления, что информация составляет коммерческую тайну, недостаточно для того, чтобы список нижестоящих дистрибьюторов подпадал под действие положений о защите коммерческой тайны. Для этого список должен удовлетворять определенным требованиям.
Несмотря на существующие различия среди правовых требований законов штатов, относящихся к определению статуса защиты коммерческих секретов, большинство штатов придерживаются Модельного закона "О коммерческой тайне", в котором коммерческая тайна определена как:
Информация, … которая
(i) приносит независимую экономическую выгоду, реальную или потенциальную, от того, что она в целом неизвестна и не может быть легко получена допустимым образом другими лицами, которые могут извлечь экономическую выгоду от ее раскрытия или использования, и
(ii) является объектом усилий, адекватных обстоятельствам по поддержанию ее секретности.
Uniform Trade Secrets Act, 1.
Список нижестоящих дистрибьюторов очевидно представляет экономическую ценность для конкурентов МЛМ-компании, потому что может быть использован как список потенциальной клиентуры и опытных продавцов. Но этот факт сам по себе недостаточен для отнесения информации к секретной. Возникают два других ключевых вопроса:
1. Может ли информация быть легко получена посредством законных альтернативных средств?
2. Какие шаги предприняла компания для обеспечения секретности информации?
Допустимые средства получения информации
Верховный суд Соединенных Штатов определил одну из политик, удовлетворяющих требованиям законодательства о коммерческой тайне, как "соответствие стандартам коммерческой этики".
Однако, даже при этом подходе, рамки того, что означают "допустимые средства" так широки, что Модельный закон не определяет этот термин. Вернее, Закон устанавливает параметры того, что непозволительно, определяя понятие "недопустимые средства":
"Недопустимые средства" включают в себя воровство, взяточничество, введение в заблуждение, нарушение или побуждение к нарушению обязательств по поддержанию секретности, или шпионаж посредством электронных или других средств.
Uniform Trade Secrets Act, 1(1).
Таким образом, если список нижестоящих дистрибьюторов может быть получен независимо от всего списка дистрибьюторов и без применения недопустимых средств, этот список сам по себе не может составлять коммерческую тайну. В этом случае дистрибьюторы в отношении незначительного сетевого фрагмента могут легко воспроизвести свой нисходящий список по памяти. Однако, неправдоподобно, чтобы дистрибьютор с разветвленной нисходящей сетью был способен независимым образом воспроизвести всю относящуюся к ней информацию. Тем самым, если в случае переманивания затронут большой нисходящий фрагмент, компания отнесется с большим скептицизмом к заявлению, что информация добыта допустимым образом. В результате последует пристрастное расследование фактов того, каким образом дистрибьютор добыл информацию.
Защита информации, составляющей коммерческую тайну
Вторым ключевым вопросом, касающимся отнесения нисходящего списка к коммерческой тайне является: "Что сделала компания для защиты информации?". Отнесение нисходящего списка к коммерческой тайне является лишь первым шагом. Для защиты информации компания должна предпринять конкретные шаги, адекватные обстоятельствам, не допускающие ее распространение среди третьих лиц. Это также повлечет исследование, основанное на фактах. Однако, как минимум, компании должны расследовать каждый подозрительный случай на предмет незаконного использования нисходящих списков и энергично преследовать всех лиц, чье незаконное использование списка доказано. Если компания использует службу безопасности выборочно или спорадически, информация потеряет полученный ею статус секретной. Компания также должна печатать на всех нисходящих списках предупреждение о том, что она рассматривает эту информацию, как составляющую коммерческую тайну и что она может быть использована только при ведении бизнеса в рамках компании.
2. Нарушают ли ограничения антимонопольное законодательство?
Закон Клейтона
Один из типов политики ограничения запрещает дистрибьюторам продавать конкурирующие товары другой компании. К примеру, компания Х продает биодобавки и запрещает своим дистрибьюторам продавать любые биодобавки конкурирующих марок. Подобные договорные ограничения называются "исключительными дилерскими контрактами". Это означает, что дистрибьютор связан обязательствами иметь дело исключительно с марками биодобавок компании Х.
При известных обстоятельствах исключительный дилерский контракт является незаконной торговой практикой согласно положениям Раздела 3 Закона Клейтона.
"Отжав воду" можно сказать, что Закон рассматривает как противоправное запрещение дистрибьютору продавать товары конкурентов, если это ограничение существенно снижает конкурентность или ведет к созданию монополии. С целью определения, существует ли антиконкурентная сила, Закон требует, чтобы истец:
1. обозначил существенный фрагмент рынка, который покрыт договором
2. доказал, что договор создает действительное - а не умозрительное - уменьшение конкурентности на существенном фрагменте рынка.
Тем самым, первым критическим шагом становится определение "существенного фрагмента рынка". Суды определяют " существенный фрагмент рынка" как функцию продукции, продаваемой сторонами и географической области, на которой работают стороны.
Таким образом, если на определенной географической области действует небольшое число конкурентов, продающих определенный товар, для компании есть возможность занять доминирующее положение на этом сегменте, могущее значительно повлиять на конкурентность.
В контексте МЛМ-индустрии доказать, что исключительный дилерский контракт существенно снизит конкуренцию или приведет к созданию монополии, чрезвычайно трудно. Вообще, продукция большинства МЛМ-компаний не является уникальной. Несмотря на то, что конкрентный товар может иметь определенные особенности, эти качества, как правило, недостаточны для того, чтобы различать продукцию с точки зрения создания существенного фрагмента рынка в терминах Закона Клейтона. Суд определяет, могут ли потребители приобрести продукцию-заменитель, несмотря на уникальные особенности конкретного товара. Исключительный дилерский контракт не оказывает требуемое значительное отрицательное воздействие на конкурентность, если покупатели легко заменяет данный конкретный товар на продукцию другой марки.
К примеру, многие МЛМ-компании продают косметику. Несмотря на наличие уникальных отличительных свойств каждой марки, большинство косметических средств принадлежат к определенной общей категории. Если в этой категории действуют несколько конкурентов и они широко разбросаны по Соединенным Штатам, весьма сложным окажется для отдельной МЛМ-компании занять доминирующее положение на какой-либо локальной территории, так, чтобы их деятельность оказывала существенное воздействие на локальный рынок. В каждом регионе действует слишком много торговцев косметикой, чтобы одна компания установила там свою доминанту. Этот подход применим и к другим товарам, часто продаваемым посредством МЛМ-схем - пищевым добавкам, чистящим средствам или, например, телефонным услугам. Таким образом, поскольку одна МЛМ-компания вряд ли сможет занять доминирующее положение для своих продукции или услуг в конкретном географическом месте, исключительный дилерский контракт не нарушит положения Раздела 3 Закона Клейтона.
Закон Шермана
Разделы 1 и 2 Закона Шермана содержат следующие относящиеся к нашему вопросу положения:
Любой контракт, объединение на вере или нечто подобное, или тайный сговор, в части коммерческих ограничений в отдельных штатах, является незаконным … .
15 U. S.C. 1.
Любое лицо, создающее монополию или пытающееся создать монополию, или по договору или тайному сговору с другим лицом или другими лицами монополизирует какую либо часть коммерческой деятельности … признается совершающим уголовное преступление …
15 U. S.C. 2.
Верховный Суд Соединенных Штатов определил два типа нарушений положений Закона Шермана. Первым является нарушение per se (буквы закона), так как "разрушительное воздействие отсутствия конкуренции и отсутствие обратной связи являются решительно недопустимыми и, тем самым, противозаконными без всякой уточняющей оценки наносимого ими вреда или соображений целесообразности бизнеса".
Фиксированные цены являются таким хорошо понятным примером сущностного нарушения антимонопольного законодательства.
Второй тип нарушения устанавливается применением правила разумного подхода. Это является результатом исследования фактов, при котором суд или присяжные "взвешивает все обстоятельства дела, решая вопрос о практике препятствования, требующей запрещения, как нарушающей принципы конкуренции".
Случаи "терминирования" дистрибьютора, являющиеся результатом нарушения дистрибьютором ограничительных договорных положений должны быть проанализированы исходя из применения правила разумного подхода, так как ограничительные положения не относятся к сговору по ценообразованию.
Процесс Princess House против Lindsey
Это процесс иллюстрирует то, каким образом применяется правило разумного подхода к случаям "терминирования" МЛМ-дистрибьютора. В рассматриваем случае дистрибьюторы (семья Линдсей) были "терминированы" как дистрибьюторы компании Princess House из-за того, что они склоняли к переходу в другую МЛМ-компанию (Park Lane) дистрибьюторов Princess House. Дистрибьюторы утверждали, что Princess House нарушила положения Разделов 1 и 2 Закона Шермана:
1. разорвав дистрибьюторский контракт и отказываясь платить комиссионные;
2. заключив договоренности с Park Lane, по которым Park Lane согласилась воздерживаться от рекрутирования дистрибьюторов Princess House.
Суд принял решение, что разрыв договорных отношений компанией Princess House и ее отказ выплачивать комиссионные не подпадает под действие положений Закона Шермана, так как эти действия являются "односторонними". Другими словами, Princess House предприняла эти шаги сама - не было третьей стороны, с которой у нее была договоренность или тайный сговор. Поскольку нарушением Закона Шермана является соглашение, договоренность или тайный сговор с целью ограничения конкуренции, исковая ссылка дистрибьюторов на Закон Шермана не является правомерной.
Однако суд установил, что соглашение между Princess House и Park Lane, в соответствии с которым Park Lane согласилась не рекрутировать дистрибьюторов Princess House, подпадает под определение Закона о соглашении между сторонами. Поскольку это соответствие было судом установлено, он провел анализ этих ограничений с точки зрения буквы Закона. Суд определил, что ограничения не нарушили букву Закона.
Затем суд использовал правило разумного подхода, применив следующий тест:
Согласно правилу разумного подхода, иск о недопустимом ограничении конкуренции должен быть основан на доказательстве того, что действия ответчика на рынке или реальное влияние заявленных договорных ограничений привело к ограничению конкуренции.
Сначала суд установил, что дистрибьюторы не предоставили каких либо доказательств о реальном разрушительном воздействии на конкуренцию. Поскольку реальное разрушительное воздействие не было доказано, суд постановил, что дистрибьюторы должны доказать, что "Princess House овладела рынком, разделив соответствующий фрагмент рынка между продукцией компаний Princess House и Park Lane, и их сговор имел воздействие на рынок".
Затем суд решил, что дистрибьюторы не смогли обозначить существенный фрагмент рынка и, тем самым, установил, что соглашение между Princess House и Park Lane не нарушило положения Разделов 1 или 2 Закона Шермана.
Если у Вас создастся впечатление, что мы совершили полный круг, то Вы окажетесь правы. Несмотря на то, что анализ, основанный на положениях Закона Шермана, исходит из собственных предпосылок, он приводит к тому же анализу, что и в случае применения Закона Клейтона. Другими словами, судебный процесс с компанией Princess House потребовал от дистрибьюторов, чтобы они определили существенный фрагмент рынка в географических терминах и в терминах продукции и показали, что Princess House занял доминирующее положение на этом существенном фрагменте рынка. Как это было показано на примере анализа с применением положений Закона Клейтона, эта задача в силу специфики МЛМ-продаж является весьма сложной. Поэтому, несмотря на то, что соглашение, заключенное ответчиком содержит признаки нарушения буквы закона, анализ, проведенный на основании Закона Шермана, приводит к тем же результатам, что и анализ на основании положений Закона Клейтона. То есть, никакая МЛМ-компания, принимая ограничительные положения, не достигнет значительного доминирования на существенном фрагменте рынка, тем самым нарушив Закон Шермана.
3. Являются ли ограничения излишне широкими?
Без всякого сомнения, положения, относящиеся к ограничению переманивания, содержат частичное ограничение права торговли. Тем не менее, частичное ограничение должно поддерживаться, если:
1. оно основано на достойном вознаграждении;
2. исходит из разумной необходимости защиты интересов компании;
3. не нарушает интересов общества.
Отдавая себе отчет в том, что интересы конкуренции имеют к этому прямое отношение, суд будет оценивать взаимные интересы сторон, делая выводы о целесообразности ограничений. В широком смысле, суд положит на одну чашу весов право гражданина на труд и заработок, а на другую интересы компании по защите своей значимости и вложений в сфере создания сети дистрибьюторов и потребителей. Определение того, насколько ограничения разумны, в зависимости от обстоятельств будет определяться типом связанных с проблемой договорных положений. Положения, относящиеся к запрещению переманивания распадаются на две категории:
1. запрещения, распространяющиеся на время действия договора;
2. пост-договорные запрещения.
Запрещения, распространяющиеся на время действия договора
Суды в основном применяют запрещение работникам или агентам действий от имени третьих лиц в течение времени их занятости или действия агентского договора. По этому поводу Restatement of Agency, Second требует общей лояльности, принимаемой на себя агентом по отношению к принципалу:
Если в договоре не указано иное, агент обязан не создавать конкуренцию принципалу в делах, связанных с агентским договором.
Restatement of Agency, Second, 393.
Если в договоре не указано иное, агент обязан не производить действия или соглашаться на действия в течение времени действия договора с лицами, чьи интересы конфликтуют с интересами принципала в сфере, в которой занят агент.
Restatement of Agency, Second, 394.
Закон признает, что не существует таких общественных интересов, которые бы поддерживали право агента конкурировать со своим принципалом, если стороны не согласились на иное. Тем самым, с точки зрения правового риска компании будет весьма легко "терминировать" дистрибьютора, если он или она нарушает требования о переманивании. Поскольку риск, что политика компании будет расценена как незаконная, мал, истец-дистрибьютор будет вынужден доказывать свою позицию на фактах - т. е. дистрибьютор должен будет убедить присяжных, что он или она не рекрутировали своих коллег в другую МЛМ-компанию. Если, однако, компания предъявит надежные контрдоказательства того, что произошло нарушение, она выиграет дело.
Судебным процессом, прямо иллюстрирующим подход суда к проблеме запрещений, распространяющихся на время действия договора, является процесс Shaklee U. S., Inc. против Гидденз..
Shaklee проводила политику, согласно которой:
(а) "члены семьи" Shaklee не могут представлять другие компании прямых продаж, "членами семьи" Shaklee.
По результатам рассмотрения доказательств, представленных суду первой инстанции, Девятый окружной Апелляционный суд постановил:
Не было обнаружено реальных основанных на фактах свидетельств, ни того, что правило содержало принуждение, ни того, что правило, запрещающее рекрутирование других дистрибьюторов Shaklee в другие сетевые компании, служило предметом разногласий и Giddens (Гидденс) сознательно нарушил правило. Giddens (Гидденс) не представил доказательств, подвергающих сказанное сомнению. Таким образом, компания Shaklee в рамках своих договорных прав имела основание для разрыва договора с Giddens (Гидденс).
Анализ, сделанный Девятым окружным Апелляционным судом в случае с компанией Shaklee, является непосредственной иллюстрацией анализа положений, касающихся разрыва отношений в момент действия договора. Тем не менее, следует сказать несколько слов предупреждения. Прежде чем решать привлекать к делу правовые нормы, все стороны должны понять, что, несмотря на относительную простоту положений закона, собрать необходимые суду доказательства сложнее, чем произнести соответствующие слова. Так как случаи "терминирования" дистрибьюторов обрастают слухами и чрезмерными эмоциями всех втянутых в дело сторон, отделение фактов от домыслов часто бывает весьма мучительным и чрезвычайно дорогостоящим процессом.
Положения, затрагивающие пост-договорные отношения
Несмотря на то, что положения, касающиеся запрещения переманивания во время действия договора, в основном действуют безотказно, они не дают большинству компаний желаемую всеобъемлющую защиту. В конце концов, коли дистрибьютор "терминирован", он чувствует себя вправе рекрутирвать других дистрибьюторов из своей бывшей нисходящей ветви. Что он, собственно, теряет - компания вновь его "терминирует"? Поэтому компании строят свою политику на использовании пост-договорных положений, касающихся запрещения переманивания.
Пост-договорные положения обычно содержат требования, запрещающие экс-дистрибьютору рекрутировать оставшихся дистрибьюторов в течение определенного срока после окончания действия договора. В отличие от приемлемости в общем случае положений, касающихся ограничений, накладываемых в течение срока действия договора, законность пост-договорных положений является предметом более глубокого юридического исследования, т. к. в значительной степени затрагивают право дистрибьютора зарабатывать себе на жизнь. К сожалению, подходы, используемые штатами при оценке приемлемости пост-договорных положений, весьма разнообразны. Поэтому ниже будет осужден подход, используемый большинством штатов.
Область применения, временные и географические ограничения
Наиболее общим является подход, требующий анализа привходящих факторов, касающихся сферы деятельности, срока и географических областей, определяемых ограничением.
Возможности, определяемые положениями, касающимися рекрутирования, в простейшем случае сводятся к полному запрещению бывшему дистрибьютору рекрутировать оставшихся дистрибьюторов в другие компании. Это требование необходимо отличать от аналогичных положений, запрещающих дистрибьютору участие в конкурирующей МЛМ-компании. Несмотря на то, что в обоих случаях часто применяют один и тот же юридический механизм, различие в подходах существенно, потому что требования в случае, затрагивающем конкуренцию, более жестки и, тем самым, вряд ли применимы.
Запрещение на рекрутирование не может длиться вечно. Поэтому суды пытаются определить разумные временные рамки, диктуемые обстоятельствами, для обеспечения защиты законных интересов компаний. К сожалению, этот анализ часто субъективен и суды, ища легких и удобных путей, полагаются на непригодные прецеденты. Так, часто принимается двухгодичное ограничение лишь по той причине, что было много судебных процессов, использовавших этот срок. Однако, данный подход не дает возможности ответить на центральный вопрос - каковы факторы, делающие конкретное ограничение разумным с учетов привходящих обстоятельств.
В случае МЛМ мы сможем ответить на этот вопрос, анализируя "текучесть кадров" компании. К примеру, если компания имеет "текучесть кадров" близкую к 100% в год, приемлемым становится требование, запрещающее рекрутирование в течение одного года, потому что компания имеет законное право защищать ту часть дистрибьюторов, которая была активна на момент ухода "мародерствующего" дистрибьютора из компании. Поскольку бывший дистрибьютор не имеет отношений с вновь прибывшими дистрибьюторами, вошедшими в программу годом позже, он должен обладать правом рекрутировать их в другую компанию. Тем самым срок ограничения будет варьироваться от компании к компании ввиду различий в их "текучести кадров".
Географические ограничения в случае с МЛМ являются сложной проблемой. Исторически, географические ограничения возникли с целью не допустить, чтобы работник, "перейдя улицу", ушел к конкуренту и использовал те преимущества, которые связаны с созданием сети покупателей предыдущего работодателя. Поэтому положения, касающиеся конкурентности и переманивания, запрещали бывшему работнику или агенту осуществлять конкурентную деятельность в фиксированных границах (к примеру, в радиусе 25 миль) от их бывшего места работы.
Точное географическое ограничение в случае МЛМ бесполезно, т. к. даже дистрибьютор, достигший среднего успеха, имеет нисходящую сеть, разбросанную по всей стране. Легко и просто позвонить по телефону в другой город дистрибьютору и предложить ему участвовать в другой программе. Закон оценивает реальности с точки зрения осуществления удаленных деловых контактов и склонен не применять строгие географические ограничения. Этот подход хорошо иллюстрирует процесс W. R. Grace & Co., против Mouyal. Вместо географических ограничений Верховный суд Джорджии потребовал, чтобы рамки ограничений были строго определены таким образом, чтобы бывший работник или агент точно представлял их себе. Это было достигнуто определением категории лиц, с которыми он имел отношения во время работы на своего бывшего работодателя. Верховный суд Джорджии постановил:
Требование во всех случаях определить географическую территорию не отражает реалии современного мира бизнеса, в котором "территория" работника не знает границ, так как сегодняшние технологии позволяют работнику обслуживать клиентов, разбросанных по всей стране и даже миру. Если параметры ограничительных требований не выходят за рамки сформулированного вопроса, т. е. когда бывшему работнику запрещается пост-договорные контакты с потребителями, с которыми он имел дело во время работы у бывшего работодателя, то нет никакой необходимости в территориальных ограничениях, выраженных в географических терминах.
Применяя эти принципы к МЛМ, становится понятным, что положения о нерекрутировании могут ограничить бывшего дистрибьютора в рекрутировании других дистрибьюторов, с которыми он имел деловые отношения. Эта группа определяется достаточно точно самим дистрибьютором как число тех лиц, которые ему временно недоступны. Похожим образом эта логика может быть применима к ситуации, когда бывший дистрибьютор знает другого дистрибьютора по их общим отношениям с компанией, но они не имели между собой деловых контактов. Например, часто дистрибьюторы высокого ранга знают друг друга по делам компании, хотя и не имеют взаимных пересечений. Однако, поскольку компания сама создала и обеспечивала эти взаимоотношения, разумно распространить положения о нерекрутировании и на эту ситуацию.
Тест по принципу "законного интереса бизнеса"
Другой подход к оценки положений, ограничивающих рекрутирование, известен как "тест на законный интерес бизнеса". Согласно этому подходу, соглашение о нерекрутировании имеет силу в случаях, если:
1. работодатель имел "близкие к постоянным" отношения со своими потребителями и, несмотря на свой статус работника, ответчик не должен был иметь контакты с этими потребителями; или
2. бывший работник завладел коммерческими секретами или получил другую конфиденциальную информацию, используя свое положение в период найма и попытался это использовать для извлечения своей выгоды.
При определении являются ли отношения "близкими к постоянным" необходимо учесть следующие факторы:
1. число лет, которые потребовались компании для создания своей клиентуры;
2. финансы, инвестированные компанией в создание клиентуры;
3. степень трудностей, испытанных при создании клиентуры;
4. число персональных контактов, осуществленных дистрибьютором;
5. степень знания компанией своей клиентуры;
6. срок, в течение которого потребитель был связан с компанией;
7. непрерывность взаимоотношений дистрибьютор-компания.
Анализ по признаку "близкие к постоянным" в контексте МЛМ приводит к разным результатам в зависимости от ранга дистрибьютора. Трудно классифицировать начинающего дистрибьютора или дистрибьютора со скромной нисходящей ветвью как "близкого к постоянному". Текучесть кадров является фактом жизни МЛМ и чаще всего выбывают именно дистрибьюторы низших рангов. С другой стороны, удачливые дистрибьюторы, поднявшиеся по лестнице системы вознаграждений и создавшие прибыльные сетевые организации, отвечают критерию "близости к постоянному". Такие дистрибьюторы связаны с компанией в течение довольно длительного срока для того, чтобы выполнялись требования теста по времени, и получили значительные вознаграждения при создании бизнеса. Они много работали для того, чтобы достичь успеха, и имеют веские причины для того, чтобы остаться с компанией.
Любопытно, что, несмотря на то, что с точки зрения оценки законного интереса бизнеса, дистрибьюторы с низким рангом "более доступны на законных основаниях" для рекрутирования, "менее доступные на законных основаниях" дистрибьюторы высокого ранга привлекательнее в качестве мишени для рекрутирования. Не часто можно увидеть, чтобы перепрыгнувший в другую компанию дистрибьютор переманивал туда неуспешных дистрибьюторов из своей бывшей компании. Очевидно, что желательнее рекрутировать успешного дистрибьютора из своей бывшей компании, но они из числа тех, отношения с которыми компания жестко декларирует как "близкие к постоянным".
================================================================
ПРОЧИЕ ПОДХОДЫ К РЕШЕНИЮ ПРОБЛЕМЫ "МАРОДЕРСТВА". Судебные иски на общеправовых основаниях
дополнение к судебным искам, основанным на ограничительных положениях договоров, часто возникают правовые теории, основанные на общегражданских правонарушениях при мародерстве дистрибьюторов. Главными среди этих оснований для исков являются правонарушения по признаку вредоносного вмешательства в договорные отношения и те, которые связаны с предполагаемой экономической выгодой. Эти основания для исков призваны позволить конкурентам бороться за потребителей на рынке, но строго ограничить их в использовании противоправных методов в погоне за законным интересом в бизнесе. Поэтому, закон ставит ограничение тому, что может делать компания для отвоевывания потребителей у конкурентов.
Если компания имеет договор с потребителем или дистрибьютором или отношения, связанные с разумным ожиданием коммерческой выгоды, конкурент не вправе неоправданно вмешиваться в эти отношения. Для того чтобы обосновать иск, связанный с этим вмешательством, истец должен доказать:
1. существование договора или отношений, связанных с разумным ожиданием коммерческой выгоды;
2. то, что третья сторона знала о существовании договора;
3. то, что третья сторона намеренно и неправомерно вызвала разрыв договорных отношений;
4. разрыв договорных отношений нанес ущерб истцу.
Простое воздействие на кого-либо с целью разорвать договор, если это возможно, не является достаточным основанием для подтверждения иска связанного с правонарушением. Действие, направленное на разрыв должно сопровождаться поведением, имеющим противоправную форму. Закон различает две широкие категории неверных действий, связанных с исками по правонарушениям: непозволительные средства и непозволительные мотивы. Непозволительные средства для побуждения к разрыву договора включают в себя мошенничество, введение в заблуждение, угрозы или насилие, или наговор на истца. Непозволительный мотив требует, чтобы был доказан злой умысел ответчика.
Один из стандартных методов дистрибьюторов, используемых ими при мародерстве, включает в себя использование нескончаемого списка клеветнических заявлений. Скороговоркой и бессвязно валится в одну кучу искаженная информация относительно методов руководства компанией, ее плана вознаграждений, финансового положения, ее продукции или услуг. Упреки имеют диапазон от персональных атак на моральный облик руководства компании до голословных утверждений о том, что продукция компании содержит крысиные экскременты. Подобные клеветнические заявления, если это так, составляют обширную базу для иска, что ответчик использует непозволительные методы для разрыва рекрутируемыми своих договоров.
Непозволительный мотив требует, чтобы ответчик действовал со злым умыслом. Общепринятое понятие "злой умысел" основан на степени неуважения или болезненного отношения к другому. Однако, в юридическом смысле, словосочетание "злой умысел" является искусственным и отличается от общепринятого понимания. Доказательство злого умысла требует от истца, чтобы было доказано, что ответчик действовал с целью причинения ущерба истцу или с целью извлечения выгоды за его счет.
Иллюстрацией правонарушения с точки зрения общегражданских правовых норм в области МЛМ является процесс Wear-Ever Aluminum, Inc. против Towncraft Industries, Inc. Этот судебный процесс примечателен тем, что поведение ответчика, мародерствовавшего среди дистрибьюторской сети истца, содержит в себе признаки как непозволительных средств, так и непозволительных мотивов. Ответчик Towncraft рекрутировал работников из компании Wear-Ever. Суд определил, что некий работник, который был одним из менеджеров по продажам компании Wear-Ever, "имел авторитет и влияние на свою торговую структуру, и сформировал мнение ее членов в соответствии с пожеланиями президента компании-ответчика …". Используя влияние менеджера по продажам, Towncraft начала кампанию по рекрутированию дистрибьюторов Wear-Ever. Менеджер по продажам устроил собрание ключевых дистрибьюторов Wear-Ever и, не сказав им, что является сотрудником Towncraft, уговаривал их покинуть Wear-Ever и присоединиться к Towncraft. Суд отметил также, что "предсказуемой групповой реакцией" других дистрибьюторов станет следование остальных дистрибьюторов за ключевыми дистрибьюторами в компанию Towncraft. Принимая решение, что Towncraft злостно вмешалась в контрактные отношения Wear-Ever и ее дистрибьюторов, суд установил:
Поведение ответчика, …, было спланировано и направлено на то, чтобы извлечь выгоду за счет истца. Ущерб, понесенный истцом со стороны ответчика, т. е. потеря людских ресурсов и потеря дохода, не было случайным следствием неправомерных действий ответчика; это было основным предвиденным следствием и планировалось ответчиком. Желанием ответчика было создать собственные людские ресурсы, а компания Wear-Ever оказалась хорошим для этого источником.
Факты, сопровождавшие этот судебный процесс, и судебное решение вскрыли три важных пункта. Первый высветил то, что суд признал, что если ключевые лидеры МЛМ-организации рекрутированы в другую компанию, "предсказуемой групповой реакцией" других дистрибьюторов будет следование другими дистрибьюторами за этими лидерами. Это важно было понять суду, потому что "групповая реакция" обычно является желаемым результатом для тех, кто рекрутирует лидеров из других компаний. Их конечная цель - чтобы ключевые дистрибьюторы смогли склонить своих нижестоящих дистрибьюторов к уходу в другую компанию, которые, в свою очередь, сделали бы то же самое со своими нижестоящими дистрибьюторами. В результате складывается модель побуждения дистрибьюторов к разрыву договорных отношений.
Во-вторых, решение суда иллюстрирует тот факт, что поведение ответчика намеренно атакующего людские ресурсы другой компании, раскрывает цель ответчика - разрушить бизнес истца. Этого достаточно, чтобы установить, что ответчик действовал со злым умыслом. Наконец, этот случай представляет собой классический сценарий использования недопустимых средств для побуждения к разрыву договора. Поскольку менеджер Wear-Ever не информировал дистрибьюторов Wear-Ever, что нанят Towncraft, его поведение было обманным.
ЧТО ВСЕ ЭТО ОЗНАЧАЕТ?
огда вы читаете заголовок "Что все это означает?", у вас создается впечатление, что ниже будет краткий конспект, суммирующий весь предыдущий анализ в приятный и компактный пакет, содержащий всю информацию, которая вам нужна в вашем бизнесе. Я прошу меня извинить, но это не тот случай. Не существует волшебного правового покрывала, накинув которое на компанию и ее дистрибьюторов, можно избежать конфронтаций, связанных с мародерством. В погоне за дистрибьюторами и потребителями, МЛМ-индустрия отличается такой же конкуренцией, как матч по кик-боксингу в 15-м раунде, и становится только еще грубее с приходом новых участников.
Наилучшее, на что мы можем надеяться, это чтобы компании и дистрибьюторы действовали профессионально и обращались уважительно друг к другу. Это позволит избежать многих проблем, связанных с переманиванием (так же как большинством других конфликтных ситуаций). Однако, когда проблема переманивания возникает, сторонам следовало бы посмотреть на изложенные правовые основы, чтобы усвоить для себя свои права и обязанности. Если действовать в этих рамках, правила конкуренции будут соблюдены, а законные интересы как компаний, так и дистрибьюторов будут защищены.
