Большие маленькие вопросы

Александр Осиновский Большие маленькие вопросы Миноритарные акционеры могут праздновать очередную победу. В закон «Об акционерных обществах» внесены изменения (Федеральный закон №5-ФЗ от 01.01.2001) и с 17 марта выборы в совет директоров (наблюдательный совет) акционерного общества будут производиться только кумулятивным голосованием. Что это дает владельцам небольших пакетов акций? Как правильно построить свою тактику голосования на собрании акционеров при выборах членов совета директоров? Эти вопросы, впервые возникнув перед тысячами акционеров, начинающих осваивать азы кумулятивного голосования, добавляются ко многим другим вопросам, на которые пока еще нет однозначного ответа. Воспользуемся этим поводом, чтобы вновь поговорить о наболевших вопросах, которые кажутся маленькими, но порой создают большие проблемы. Кому и зачем? Кумулятивное голосование заведомо невыгодно владельцам контрольного пакета акций. При выборах членов совета директоров прямым голосованием владелец контрольного пакета акций может проголосовать исключительно за своих кандидатов, в результате чего избранными оказываются только эти кандидаты. Иное дело при кумулятивном голосовании. В этом случае число голосов, которыми вправе распорядиться акционер, определяется путем умножения количества принадлежащих ему обыкновенных акций на число мест в совете директоров. Любой акционер вправе отдать свои голоса за любого кандидата или распределить эти голоса между несколькими кандидатами в совет директоров. В результате, кандидат в члены совета директоров от «оппозиции» может набрать больше голосов, чем кандидаты мажоритарных акционеров. Это означает, что владелец 20% акций теперь всегда будет иметь, как минимум, одно место в совете директоров, поскольку число членов совета не может быть менее пяти, а двадцатипроцентный пакет акций при любом числе участников собрания гарантирует его владельцу избрание своего кандидата. Владельцы более мелких пакетов акций как были вне совета директоров, так вне совета и останутся, если только не договорятся о консолидации своих усилий и совместных действиях до, во время, и после собрания акционеров. Ответ на вопрос о том, сколько же надо иметь акций, чтобы гарантированно избрать своего кандидата в совет директоров, дает математическая формула, в отношении авторства которой, увы, существуют различные точки зрения. Какова она, Формула счастья? Определить число голосов, которые являются «проходным баллом» в совет директоров можно по следующей формуле: К = [(N*M)/(N+1)] + 1 где, N – число мест в совете директоров; М – число акций, принимающих участие в голосовании по выборам совета директоров; К – число голосов, необходимых для гарантированного избрания одного кандидата. Квадратные скобки означают целую часть числа, полученного от выполнения действий, записанных внутри скобок. Предположим, что в акционерном обществе 100 акций. При этом 60 акций находятся у акционера А, 20 – у акционера Б, 11 – у акционера В, а остальные акции – у прочих миноритариев. В совете директоров 5 мест, но на эти места заявлены 7 кандидатов: 5 от акционера А и по одному от акционеров Б и В. На собрание пришли акционеры А, Б и В, обладающие 91 акцией. Как им правильно голосовать на таком собрании? Берем нашу формулу и считаем: N*M/N+1 = 5*91/6 = 75,83 Целое число от полученного результата будет равно 75, следовательно К = 75 + 1 = 76 Это означает, что порог гарантированного избрания члена совета директоров на таком собрании составляет 76 голосов. Акционер А располагает 5*60 = 300 голосами. Делением 300 на 76 получим число 3,95 , то есть акционер А рискует избрать только трех своих кандидатов, хотя очень хотел бы иметь четырех. Акционер Б располагает 5*20 = 100 голосов, что гарантирует ему избрание одного кандидата. Акционер В располагает 5*11 = 55 голосов, что не гарантирует ему избрания даже одного кандидата, если только он не договорится с акционером Б. Если акционеры Б и В договорятся и акционер Б, оставив своему кандидату ровно 76 голосов, отдаст свои 24 голоса за кандидата от акционера В, то кандидат акционера В получит 79 голосов. Акционер А, распределив голоса между своими четырьмя кандидатами следующим образом: 76, 76, 76 и 72, проигрывает выборы, получив только три места в совете директоров. Вот если бы акционеры Б и В не сумели договориться, то акционер А имел бы четыре места в совете директоров, уступив только одно место кандидату акционера Б. Мораль: учитесь договариваться друг с другом. Хотя, чем больше акционеров в обществе, тем труднее это бывает сделать. Где подвести черту? В соответствии со статьей 66 закона «Об акционерных обществах», избранными в состав совета директоров (наблюдательного совета) общества считаются кандидаты, набравшие наибольшее число голосов. Предположим, что акционерное общество выпустило десять акций, при этом у акционера А их семь, у акционера Б – две, и одна – у акционера В. Надо избрать пять членов совета директоров. Кандидатов в совет директоров шесть: акционер А выдвинул пять кандидатов и одного кандидата предложил акционер Б. Акционер А все свои тридцать пять голосов делит поровну между пятью кандидатами, в результате чего каждый из них получает ровно по семь голосов. Акционер Б десять голосов отдает одному своему кандидату. Акционер В на собрание не приходит. Понятно, что кандидат акционера Б будет избран в совет директоров, но кого из кандидатов от акционера А, получивших по семь голосов, следует оставить под чертой, подводящей итог кумулятивного голосования? Следуя букве закона получается, что ни один кандидат от акционера А не будет избран, поскольку невозможно определить кто из них получил при голосовании наибольшее число голосов. Следовательно, ошибочным является представление о том, что кумулятивное голосование избавляет акционерное общество от проблем с формированием совета директоров. При равенстве голосов, отданных за группу кандидатов, на собрании может сложиться ситуация, когда невозможно провести черту, отделяющую избранных кандидатов от неизбранных. В таком случае совет директоров может оказаться не избранным общим собранием акционеров, поскольку избранные члены совета могут не составить кворума, необходимого для проведения заседаний совета директоров. Можно ли проводить новый тур голосования? Закон не содержит запрета на проведение повторного голосования по одному и тому же вопросу повестки дня собрания. Однако закон содержит порядок определения результатов голосования и указание о том, какие кандидаты подлежат включению в бюллетень. Исходя из этого, автор считает, что проведения второго тура голосования в принципе возможно, но для этого необходимо соблюдение организаторами собрания следующих условий: ·  возможность проведения второго тура голосования должна быть указана во внутреннем документе общества, регулирующем порядок проведения собрания акционеров; ·  бюллетени для нового голосования должны быть выданы на этом же собрании всем участникам собрания; ·  в бюллетень для голосования должны быть включены все кандидаты, включенные в первоначальный бюллетень, за исключением уже избранных на собрании кандидатов. Автор понимает, что утверждение о возможности проведения второго тура голосования уже само по себе достаточно спорно. Поэтому всем нам очень хотелось бы услышать мнение нового регулятора корпоративных отношений – Федеральной службы по финансовым рынкам, причем мнения, облеченного в форму нормативного акта, и, при этом, такого нормативного акта, который бы сам по себе не порождал новых вопросов. Когда бюллетень становится недействительным? Если бюллетень для кумулятивного голосования содержит различные варианты голосования, то есть бюллетень содержит варианты голосования как «за», так и «против» и «воздержался», то участнику собрания важно не ошибиться при его заполнении. В соответствии со статьей 61 закона «Об акционерных обществах» бюллетени для голосования, в которых оставлено более одного варианта голосования, признаются недействительными, и голоса по содержащимся в них вопросам не подсчитываются. Исключением является случай участия в собрании акционера, который продал все свои акции нескольким приобретателям или часть акций одному приобретателю после даты составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров и, при этом, мнения новых владельцев не совпадают (смотри Постановление ФКЦБ №17/пс от 01.01.2001). В таком случае лицо, включенное в список лиц, имеющих право на участие в общем собрании, обязано голосовать на общем собрании в соответствии с указаниями каждого приобретателя акций. В бюллетене для голосования в этом случае делается соответствующая запись, что позволяет бюллетень, заполненный с нарушением порядка, установленного статьей 61 закона, не считать недействительным. Очевидно, что является недействительным бюллетень для голосования, в котором голосующий распорядился большим количеством голосов, чем то количество, которым он располагал. Очевидность такой недействительности логически безусловна, хотя в законе и постановлениях ФКЦБ прямое указание об этом отсутствует. Очевидно, что голосующий вправе отдать голоса меньшему числу кандидатов в совет директоров, нежели число мест в совете. А если большему числу кандидатов? В статье 66 закона говорится, что акционер вправе отдать голоса полностью за одного кандидата или распределить их между двумя и более кандидатами. Поскольку количество кандидатов закон не ограничивает, означает ли это, что распределение голосов между любым числом кандидатов не делает бюллетень недействительным? Прямых указаний об этом Вы опять не найдете в нашем законодательстве, хотя некоторые, мягко говоря, намеки, в нем присутствуют. Так в письме ФКЦБ от 01.01.01 г. №ИК-07/2861 было указано, что «в бюллетене для голосования по вопросу об избрании членов совета директоров, осуществляемом кумулятивным голосованием … предлагается указывать: «При голосовании по составу совета директоров голосующий вправе отдать все свои голоса за одного кандидата или разделить их по своему усмотрению среди всех или некоторых кандидатов». То есть, согласно этому письму, голоса можно было делить среди всех кандидатов. Сравните – закон говорит всего лишь о том, что голоса можно «распределить между двумя и более кандидатами». Однако, это письмо было отменено в связи с тем, что с августа 2002 года вступило в силу Постановление ФКЦБ №17/пс. В пункте 4.17 этого Постановления указано, что если в бюллетене для голосования по вопросу об избрании членов совета директоров (наблюдательного совета) общества (за исключением выборов членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, осуществляемого кумулятивным голосованием), по вопросу об избрании членов ревизионной комиссии, членов счетной комиссии, членов коллегиального исполнительного органа общества вариант голосования «за» оставлен у большего числа кандидатов, чем число лиц, которые должны быть избраны в соответствующий орган общества, бюллетень в части голосования по такому вопросу признается недействительным. Поскольку для кумулятивного голосования сделано исключение, то число лиц, которым можно распределить свои голоса, может превышать число мест в совете директоров. К сожалению, мы пришли к этому выводу не простым прочтением соответствующего места в нормативном акте, а путем определенных умозаключений. Необходимость такой логической работы вызвана, в первую очередь, тем, что ФКЦБ была все последние годы непоследовательна в своих действиях по правовому регулированию корпоративных правоотношений, вначале издавая приемлемый нормативный акт, а, затем, отменяя его полностью или в части, в результате чего рушилась возведенная отменяемым актом правовая конструкция. Еще одним примером непоследовательности федеральной комиссии при издании нормативных актов является история с формой бюллетеня для кумулятивного голосования на общем собрании акционеров. Как воздержаться или голосовать против? Одно из самых популярных мест в законе «Об акционерных обществах» звучит так: «Акционер, вправе обжаловать в суд решение, принятое общим собранием акционеров с нарушением требований настоящего Федерального закона, иных правовых актов Российской Федерации, устава общества, в случае, если он не принимал участия в общем собрании акционеров или голосовал против принятия такого решения и указанным решением нарушены его права и законные интересы (пункт 7 статьи 49)». Соответственно, чтобы это право возникло у акционера, присутствовавшего на собрании, необходимо, чтобы он имел возможность по спорному вопросу повестки дня собрания проголосовать «против». При кумулятивном голосовании организаторы собрания часто «забывали» изготовить бюллетень таким образом, чтобы акционер мог голосовать «против» по вопросу избрания совета директоров. Заметим, что ситуация, когда акционер не отдает ни одного своего голоса ни одному из кандидатов в совет директоров не может считаться его голосованием «против». Казалось бы, что ФКЦБ России, приняв 31 мая 2002 года Постановление №17/пс, разрешила эту проблему, написав в п.2.12: «в бюллетене для голосования, которым осуществляется кумулятивное голосование по вопросу об избрании членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, варианты голосования по этому вопросу, выраженные формулировками 'за', 'против' или 'воздержался', указываются один раз по отношению ко всем кандидатам. При этом в таком бюллетене напротив имени каждого кандидата должно содержаться поле для проставления числа голосов, отданных за соответствующего кандидата лицом, принимающим участие в общем собрании, выбравшим вариант голосования 'за'». Но уже менее чем через год, Постановлением №03-6/пс от 7 февраля 2003 года в упомянутое нами Постановление №17/пс федеральная комиссия вносит новые изменения, связанные с защитой прав акционеров, приобретающих акции после даты составления списка участников собрания. Написав заново отдельные части «семнадцатого» постановления (в том числе и пункт 2.12), авторы поправок вновь исключили из текста нормативного акта положения о том, каким должен быть бюллетень для проведения кумулятивного голосования. Надеюсь, что это было сделано не намеренно, но такие действия вновь порождают вопросы, отвечать на которые теперь, после «упразднения» ФКЦБ, придется новому регулятору. Может быть, Федеральная служба по финансовым рынкам внесет ясность и в вопрос о том, надо ли подписывать бюллетень для голосования? Надо ли подписывать бюллетень для голосования? Вообще-то эта проблема возникла не сегодня, а восемь лет назад, когда был принят закон «Об акционерных обществах». Проблема эта касается не только случаев кумулятивного голосования за кандидатов в совет директоров, но и любого другого случая голосования бюллетенями на общем собрании акционеров. Однако, несмотря на свой солидный возраст эта проблема до сих пор не решена. Статья 60 закона требует напоминания в бюллетене для голосования о том, что бюллетень должен быть подписан акционером. Но закон ничего не говорит о последствиях отсутствия такой подписи. Буквальное прочтение закона неизбежно приведет нас к тому, что отсутствие подписи голосующего на бюллетене не означает его недействительности. Ведь для того, чтобы бюллетень считался недействительным надо, чтобы об этом было прямое указание в каком-либо нормативном акте, уставе или, хотя бы, внутреннем положении, утвержденном общим собранием акционеров. Отсутствие же упоминания в бюллетене о том, что он должен быть подписан акционером, вряд ли может считаться существенным нарушением, ведущим к признанию недействительным решений общего собрания акционеров. Кроме того, отсутствие подписи акционера на бюллетенях для голосования на собрании, проводимом в форме совместного присутствия, не может служить поводом для того, чтобы подозревать кого-то в совершении подлога. Дело в том, что акционер на таком собрании получает бюллетени под роспись, определение кворума собрания производится на основании данных о регистрации участников собрания, у третьих лиц практически отсутствует возможность манипулирования бюллетенями акционеров. Иное дело - собрание, проводимое в форме заочного голосования. Кворум такого собрания определяется исходя из числа голосов, владельцы которых в срок прислали в общество заполненные ими бюллетени. У счетной комиссии или самого акционерного общества нет обязанности сверять подписи на бюллетенях с образцами подписей, имеющихся в системе ведения реестра . Когда же акционерное общество получает бюллетени, где подпись отсутствует, вопрос о действительности или недействительности такого бюллетеня приобретает особую остроту. Автору известен случай, когда в условиях корпоративного конфликта сторона, удерживающая предприятие, провела собрание в форме заочного голосования и, при этом, кворум этого собрания прямо зависел от того, будет ли счетная комиссия (кстати, регистратор общества) считать неподписанные бюллетени недействительными или же нет. Что было на этом собрании знаю, но не скажу, поскольку в условиях отсутствия надлежащего правового регулирования любой ответ на вопрос «что делать?» будет плохим. Хорошим мог бы быть ответ, основанный на норме права, а вот соответствующей нормы у нас как раз и нет. Можно ли обойтись инициалами кандидатов в органы управления? Пункт 4 статьи 60 закона говорит о том, что бюллетень для голосования должен содержать имя каждого кандидата. Но закон ничего не говорит о фамилии кандидата или об его отчестве. Так надо ли их писать? На самом деле, все обстоит гораздо проще. Статья 19 Гражданского кодекса РФ устанавливает, что имя гражданина включает фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая. Значит имя, указываемое в бюллетене – это фамилия, имя и, как правило, отчество. Отсюда следует, что указание инициалов кандидата в бюллетене для голосования вместо указания его полного имени и отчества нарушает требования закона. Хотя надо признать, что такое нарушение вряд ли может быть отнесено к числу существенных. К примеру, Федеральный арбитражный суд Северо-западного округа в Постановлении по делу №А56-9554/98 написал: «Обозрев бюллетени для голосования, суд первой инстанции обнаружил нарушения требований пункта 3 статьи 60 Закона (отсутствие на бюллетене для голосования даты и времени проведения общего собрания, а также указания полных имени и отчества кандидатов в совет директоров), однако с учетом всех обстоятельств дела … правомерно не признал данные нарушения существенными». Надо ли знать того, кто подписал бюллетень? Если с избираемыми кандидатами, указываемыми в бюллетенях, мы разобрались, то следующий вопрос, на который хотелось бы иметь ответ – какие сведения о голосующем должны быть указаны в бюллетене для голосования? Закон «Об акционерных обществах» в статье 60 указывает лишь на то, что акционеру следует напомнить о том, что бюллетень для голосования должен быть им подписан. Однако тот же закон в пункте 7 статьи 49 прямо связывает результат голосования на собрании с возможностью оспорить в дальнейшем решения этого собрания. Значит - в интересах самих же акционеров однозначно указывать в бюллетенях кто именно голосовал от его имени на собрании акционеров. В уже упоминаемом нами письме ФКЦБ от 01.01.01 года №ИК-07/2861 было сказано, что «в бюллетене для голосования целесообразно рекомендовать наряду с подписью: акционеру - физическому лицу - указать фамилию и инициалы; акционеру - юридическому лицу - указать полное наименование этого юридического лица, а также должность, фамилию, инициалы лица, подписавшего бюллетень, если бюллетень подписан руководителем юридического лица». Письмо это носило рекомендательный характер и, к тому же двумя годами позже было отменено. В ныне действующем собрании нормативных актов ничего подобного нет. Однако советы директоров и счетные комиссии давно предпочитают работать с бюллетенями, в которых прямо указано имя (наименование) акционера, голосующего данным бюллетенем. И правильно делают. Сейчас уже редко стали путать закрытое голосование с тайным, а счетной комиссии намного легче работать, если в бюллетене для голосования указано имя владельца или, в крайнем случае, номер его лицевого счета или номер в списке лиц, имеющих право на участие в собрании. Так почему бы не закрепить эту практику законодательно, тем более, что закон дает право федеральному органу исполнительной власти устанавливать порядок таких действий акционерных обществ? Пока же у акционерных обществ остается возможность вносить эти нормы в свои внутренние документы, но, к сожалению, как только какое-либо общество оказывается втянутым в корпоративный спор, так сразу же выясняется, что никаких внутренних документов акционеры этого общества не принимали, да и устав у них написан кое-как. Зачем нам пять членов совета директоров? Отдельно надо остановиться на новации, внесенной в закон «Об акционерных обществах», определившей, что число членов совета директоров не может быть менее пяти (пункт 3 статьи 66). Логика авторов данной новации ясна: пятичленный совет директоров позволяет двадцатипроцентному акционеру иметь там минимум одно место, в то время, как в совете директоров, состоящем из трех человек, такой акционер будет оставаться вне совета. Для небольших акционерных обществ, с количеством акционеров от одного до, примерно, двадцати, альтернативой созданию многочисленного для такого общества совета директоров является перенос полномочий совета директоров на собрание акционеров общества. При правильном написании устава такого общества не возникает вопросов о том, почему собрание решило вопрос, который законом отнесен к компетенции совета директоров. Однако, в целом ряде случаев создание совета директоров удобно даже небольшому по численности акционерному обществу. Например, при регистрации нового выпуска ценных бумаг, акционерное общество, будучи ограниченной сроками представления документов, может заново утвердить текст решения о выпуске ценных бумаг советом директоров в кратчайший срок, в то время, как для созыва собрания требуется уже не менее двадцати дней. Закон содержит норму о том, что для общества с числом акционеров - владельцев голосующих акций общества более одной тысячи количественный состав совета директоров (наблюдательного совета) общества не может быть менее семи членов, а для общества с числом акционеров - владельцев голосующих акций общества более десяти тысяч - менее девяти членов (пункт 3 статьи 66). Представляется более логичным, если вместо нынешней нормы, устанавливающей количество членов совета директоров не менее пяти для любых акционерных обществ, законом будет установлена такая цифра только для обществ, с числом акционеров более пятидесяти, позволяя иметь трех членов совета директоров в меньших по размеру акционерных обществах. Что можно пожелать новому регулятору? Функции регулятора, возложенные законодателем на федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг (ранее – ФКЦБ России, теперь – Федеральная служба по финансовым рынкам) в части корпоративных правоотношений можно условно разделить на три части: ·  регулирование выпуска и обращения ценных бумаг; ·  регулирование деятельности акционерных обществ как участников корпоративных правоотношений; ·  лицензирование профессиональных участников рынке ценных бумаг и контроль за их деятельностью. Последние несколько лет деятельности ФКЦБ России были, в определенной степени, периодом ужесточения требований к деятельности профессиональных участников рынка, периодом сокращения их общего числа и периодом создания более тяжелых условий для их лицензирования. Может быть, это делалось в определенной степени для того, чтобы создать привилегированные условия работы некоторым компаниям, осложнив, в то же время, условия работы для других? Во всяком случае, существует и такая точка зрения. Как уже писала наша пресса, назначение Олега Вьюгина главой Федеральной службы по финансовым рынкам связывается с надеждой на ослабление давления со стороны федерального органа на профессиональных участников рынка ценных бумаг. Что же касается регулирования выпуска и обращения ценных бумаг, а также регулирования деятельности эмитентов ценных бумаг, то перед новой Федеральной службой стоят задача дальнейшего совершенствования законодательства и, в первую очередь, задача выявления и описания в своих нормативных актах узких мест, не разработанность которых является причиной нарушения прав акционеров, основой для корпоративных конфликтов и предметом судебных споров. Эта статья затронула только часть большого пласта проблем. Помимо вопросов, связанных с кумулятивным голосованием и с содержанием бюллетеней для голосования вдумчивый читатель закона «Об акционерных обществах» может задать еще не один вопрос, на многие из которых вправе ответить федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг. Вообще нормотворческая деятельность ФКЦБ в последние годы перед ее упразднением отличалась определенной непоследовательностью. Так Стандарты эмиссии акций ФКЦБ меняла неоднократно, последнее время – ежегодно. Изменялись нормы, регулирующие порядок раскрытия информации эмитентами ценных бумаг, начиная с 2002 года заметны усилия ФКЦБ по регулированию деятельности акционерных обществ. В этом бурном море меняющегося законодательства незыблемо, седьмой год, практически без каких-либо изменений стоит Постановление ФКЦБ №27 от 2 октября 1997 года, утвердившее Положение о ведении реестра владельцев ценные бумаги " href="/text/category/imennie_tcennie_bumagi/" rel="bookmark">именных ценных бумаг. Не будучи зарегистрировано в Минюсте, данное Постановление не может быть изменено путем внесения в него изменений, поскольку с 1998 года все постановления ФКЦБ подлежат регистрации в Минюсте. Имея массу противоречий, ошибок и неясностей, этот документ продолжает служить единственным нормативным актом, регулирующим отношения регистратора, эмитента и лиц, зарегистрированных в системе ведения реестра, а также документом, определяющим обязанности регистратора предоставлять информацию системы ведения реестра государственным и судебным органам. Может быть, Федеральная служба по финансовым рынкам примет, наконец-то, новый документ, устранив существующие ошибки и неясности действующего положения о ведении реестра?