Анализ правомерности применения статьи 14.10 КоАП
для оригинальных товаров, произведенных и маркированных
самим правообладателем или с его согласия.
В 2002 году в Российской Федерации произошло знаковое событие - изменение доктрины исчерпания прав на товарные знаки с мировой на территориальную (национальную). Оно примечательно тем, что случилось вопреки логике развития международных отношений в сфере промышленной собственности, согласно которой развитие межгосударственных конвенций и соглашений должно вести к единообразному подходу к предоставлению объема охраны исключительного права на средства индивидуализации, направленному на преодоление барьеров в торговле между договаривающимися странами.
Это произошло после внесения изменений в ст. 23 Закона Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (далее ЗоТЗ), которая потом без существенных изменений была перенесена в ст. 1487 Гражданского Кодекса РФ «Исчерпание исключительного права на товарный знак».
Изменения были произведены путем принятия законопроекта № «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров"», впоследствии 166-ФЗ от 01.01.2001. Поправка в ст. 23 ЗоТЗ предложена Высшим Арбитражным судом РФ.
Этому предшествовало Решение Верховного Суда РФ от 01.01.01 г. N ГКПИ по жалобе производственного кооператива "Лаваш" о признании недействительным подпункта "з" пункта 15 Инструкции о порядке маркировки отдельных подакцизных товаров акцизными марками, утвержденной Приказом Государственного таможенного комитета Российской Федерации от 01.01.01 г. N 1230, в котором, в частности, Суд постановил:
«…Применительно к оспариваемой Инструкции таможенным режимом, в соответствии с которым ввозимые товары, маркированные акцизной маркой, могут считаться введенными в хозяйственный оборот, является такой таможенный режим, как выпуск товаров для свободного обращения.
Таким образом, непосредственное введение владельцем товарного знака (или с его согласия) товаров в хозяйственный оборот на территории других стран не может считаться введением их в хозяйственный оборот на территории Российской Федерации (если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации) и, следовательно, в подобных случаях владелец товарного знака, зарегистрированного на территории Российской Федерации, не лишается права запрещать его использование другими лицами…
…Доводы заявителя о противоречии подпункта "з" пункта 15 Инструкции статье 23 Закона Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" суд находит несостоятельными.
Указанная статья Закона предусматривает, что регистрация товарного знака не дает права его владельцу запретить использование этого товарного знака другим лицам в отношении товаров, которые были введены в хозяйственный оборот непосредственно владельцем товарного знака или с его согласия. При этом суд полагает, что по смыслу Закона Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" владелец товарного знака не вправе запретить использование товарного знака другим лицам в отношении товаров, которые были введены в хозяйственный оборот непосредственно владельцем товарного знака, зарегистрированного в Российской Федерации, или с его согласия, - именно на территории Российской Федерации…»
Кассационная коллегия Верховного Суда Российской Федерации в Определении от 01.01.01 г. N КАС 02-100 оставило Решение в силе, отметив:
«…Довод в кассационной жалобе о нарушении оспоренным положением Инструкции прав заявителя на свободное использование своего имущества (приобретенного за пределами таможенной территории Российской Федерации) для предпринимательской деятельности, Кассационная коллегия не может признать обоснованным.
Приведенные выше положения федеральных законов, не противоречащие нормам международных договоров Российской Федерации, обязывают Россию охранять и защищать исключительное право владельца товарного знака.
Право же собственности на приобретенные за рубежом товары, обозначенные товарным знаком, не может быть использовано в нарушение этого первичного по существу права владельца товарного знака.
Эти же нормы федерального закона опровергают и довод в кассационной жалобе о том, что приобретение за рубежом товаров, обозначенных товарным знаком, якобы свидетельствует о введении их в хозяйственный оборот владельцем товарного знака в том числе и для Российской Федерации.
Данный довод заявителя основан на неправильном толковании ст. 23 Закона РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров"…»
Несмотря на то, что данное решение выносилось применительно к оспариваемой Инструкции ГТК (что прямо указано в Решении), по сути, Верховный Суд пришел к выводу о том, что закрепленная в ЗоТЗ на тот момент международная доктрина исчерпания права на товарный знак «по смыслу ЗоТЗ» является территориальной (национальной), не проанализировав сущность самой доктрины исчерпания, или, точнее, доктрины первой продажи.
Между тем, такой вывод представляется несостоятельным по следующим основаниям.
В виду явно сформулированного международного принципа исчерпания прав в ст. 23 ЗоТЗ, действовавшего на тот момент в Российской Федерации, правообладатель лишается права запрещать другим лицам использование товарного знака в отношении товаров, которые были введены в хозяйственный оборот непосредственно владельцем товарного знака, зарегистрированного в Российской Федерации, или с его согласия. Т. е. после первой продажи таких товаров, произошедшей в любой стране мира.
При этом судами вопросы возникновения и прекращения действия гражданских прав на товарные знаки были поставлены в зависимость от административных действий таможенных органов в отдельно взятой стране - на территории Российской Федерации, причем действия в отношении не самих прав, а товаров, маркированных товарными знаками, т. е. фактически введение в гражданский оборот было обусловлено пересечением границы РФ и помещением товара в таможенный режим «выпуск для свободного обращения».
С точки зрения основ гражданского законодательства, особенно в контексте вступившей в силу четвертой части Гражданского Кодекса и широкой судебной практики такая трактовка представляется неверной, так как:
- гражданский оборот на территории РФ может включать в себя и куплю-продажу товаров, не выпущенных в свободное обращение, например, хранящихся на таможенных складах на территории РФ, в режиме транзита по территории РФ, режиме переработки товаров под таможенным контролем на территории РФ и прочие многочисленные виды законного использования в рамках свободы договора, не противоречащего законодательству РФ.
- российское законодательство не раскрывает понятие «введение в гражданский оборот». Не определено, когда собственно наступает начало того самого гражданского оборота - с момента оферты (а такая трактовка есть в ряде дел по ст. 146 УК - предложение к продаже контрафактного товара путем выставления на полке), после акцепта или же только после физического перемещения некоего объекта сделки через границу РФ.
Между тем, с точки зрения хозяйствующего субъекта бремя содержания собственности (ст. 210 ГК РФ), риск случайной гибели имущества (ст. 211 ГК РФ), и его обязанности, в частности по уплате налогов в РФ со сделок с товарами, как находящимися, так и не находящимися на территории РФ, не зависят от пересечения границы или действий таможенных органов, а зависят от момента перехода права собственности на такие товары, поскольку именно с этим связана обязанность постановки и отражения таких сделок в бухгалтерском и налоговом учете.
Гражданские права в соответствии со статьей 8 ГК РФ возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, т. е. либо в силу закона, либо договоров и иных сделок. Правомерные действия таможенных органов по выпуску товаров в соответствии с таможенным режимом не могут являться основанием для возникновения или нарушения гражданских прав.
Следовательно, гражданский оборот на территории Российской Федерации и связанный с ним вопрос наличия деликта в отношении исключительных прав на средство индивидуализации третьего лица в действиях ответчика возникает не тогда, когда таможенный орган ставит штамп на ГТД "выпуск разрешен", а в тот момент, когда по закону, договору или в силу обычаев делового оборота у надлежащего ответчика в данном деле возникает право собственности на данный товар.
В противном случае следует предположить, что гражданским оборотом на территории РФ следует считать всякую оферту, доведенную до всеобщего сведения (в том числе в интерактивном режиме, т. е. через Интернет) на её территории, что позволяет считать нарушением практически любое рекламное объявление в любой стране, содержащее упоминание о продаже товара, маркированного охраняемым в РФ товарным знаком.
Отсутствие права собственности не дает оснований для привлечения к ответственности, что убедительно доказывает судебная практика на примере отказа в привлечении по статье 14.10 КоАП организаций - перевозчиков, складов временного хранения и т. п., хотя и участвующих во ввозе, но не имеющих намерения введения перевозимых товаров в гражданский оборот. Именно по этой причине данные лица не могут выступать и декларантами согласно Таможенному Кодексу РФ, поскольку не являются сторонами внешнеэкономической сделки, и целью их деятельности не может быть нарушение исключительных прав на средства индивидуализации, что изначально исключает в их действиях наличие вины.
Суду, таким образом, предстоит установить, является ли лицо, привлекаемое таможенным органом к ответственности по статье 14.10 КоАП, надлежащим ответчиком, а деяние оконченным и совершенным именно ответчиком с учетом ранее приведенных аргументов.
В этой связи необходимо проанализировать применимое право к сделке, осложненной иностранным элементом в соответствии с ГК, а также сам внешнеэкономический договор между поставщиком спорного товара и его покупателем, отдельные положения которого могут изменять действия диспозитивных норм ГК.
В этой связи необходимо исследовать сам договор на предмет установления существенных условий, определяющих отношения поставщика и покупателя, имея в виду также применимые обычаи делового оборота, например, Инкотермс-2000 и т. п.
При этом следует иметь в виду, что предметом Инкотермс-2000 не является определение момента возникновения прав, не имеющих отношения к транспортной составляющей международной сделки. Он лишь дает определения стандартных условий (причем диспозитивное, т. е. могущее быть измененным законом или договором) для момента перехода рисков и обязательств сторон по обеспечению перевозки из пункта А в пункт Б.
Условия перехода права собственности на товар в части одновременности или не одновременности перехода права и рисков, а также установление момента этого перехода, определяются договором сторон с учетом применимого права.
При этом следует учесть, что по общему правилу ст. 223 ГК РФ право собственности на товар переходит от продавца к покупателю в момент передачи товара. Стороны, тем не менее, могут прийти к соглашению о сохранении права собственности на товар за продавцом (ст. 491 ГК РФ) до полной оплаты цены товара, либо до иного согласованного момента.
Для целей определения вины ответчика крайне важным является требование по передаче товара свободным от претензий третьих лиц, которое может быть закреплено законе (п.1 ст. 460 ГК РФ) или в договоре, при этом стороны могут ссылаться на Конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи товаров (CISG), Вена, 1980 г., действующей и для РФ.
Статья 42 этой Конвенции говорит, что продавец обязан поставить товар свободным от любых прав или притязаний третьих лиц, которые основаны на промышленной собственности или другой интеллектуальной собственности, о которых в момент заключения договора продавец знал или не мог не знать, при условии, что такие права или притязания основаны на промышленной собственности или другой интеллектуальной собственности по закону государства, где товар будет перепродаваться или иным образом использоваться, если в момент заключения договора стороны предполагали, что товар будет перепродаваться или иным образом использоваться в этом государстве, либо в любом другом случае – по закону государства, в котором находится коммерческое предприятие покупателя.
Таким образом суду для определения надлежащего ответчика необходимо установить, кто из сторон сделки отвечает за поставку товаров и несет обязательства по освобождению товара от от любых прав или притязаний третьих лиц, включая права собственности, залога, исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации по законодательству Российской Федерации.
Между тем представляется, что в общем случае поставки оригинальных товаров, маркированных товарным знаком, охраняемым на территории Российской Федерации, и введенных в гражданский оборот самим правообладателем или с его согласия в любой стране, действия сторон внешнеэкономической сделки не нарушают исключительных прав на товарный знак с точки зрения законодательства, применимого к данным правоотношениям в Российской Федерации, вне зависимости от волеизъявления правообладателя товарного знака. (При этом следует отдельно отметить, что правообладатель не лишен права на судебную защиту в установленном законом порядке в случаях, когда дальнейшая реализация таких товаров приводит к недобросовестной конкуренции, например, ценового демпинга и т. п.)
Согласно ч. 4 ст. 15 Конституции нормы международных договоров имеют преимущественную силу перед законами в том случае, если они содержат иные правила поведения. При этом выражение «иные правила» подразумевает любые несоответствия правил закона и договора.
Данная конституционная норма воспроизведена в п. 1 ст. 7 ГК РФ. Еще одна конституционная норма о приоритете применения правил международного договора изложена в п. 2 ст. 7 ГК применительно к соотношению правил международного договора РФ и гражданского законодательства: если международным договором РФ установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора.
В определении Конституционного Суда от 3 июля 1997 года11 по запросу Московского областного суда устанавливается, что международный договор обладает преимуществом по отношению ко всякой норме внутреннего права, а не только по отношению к закону.
Аналогичная точка зрения была выражена в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8 от 01.01.01 г. «О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса», который ссылался на положение части 3 статьи 3 АПК РФ о том, что "если международным договором Российской Федерации установлены иные правила судопроизводства, чем те, которые предусмотрены законодательством Российской Федерации, то применяются правила международного договора".
Как следует из статьи 9 Конвенции по охране промышленной собственности, заключенной в Париже 20.03.1883 г. (ратифицирована СССР 19 сентября 1968 года), на любой продукт, незаконно снабженный товарным знаком или фирменным наименованием, налагается арест при ввозе в те страны Союза, в которых этот знак или фирменное наименование имеют право на законную охрану. Статьей 10 Конвенции предусмотрено, что положения статьи 9 применяются в случае прямого или косвенного использования ложных указаний о происхождении продуктов или подлинности личности изготовителя, промышленника или торговца.
Тем самым международное законодательство, распространяющее свое действие на территории Российской Федерации и имеющее приоритет в случаях противоречия с российскими правовыми актами, единственным основанием наложения ограничений при ввозе товаров, маркированных зарегистрированным товарным знаком, на территорию страны, присоединившейся в Конвенции, признает именно незаконное снабжение товара зарегистрированным товарным знаком и введение потребителя в заблуждение, а не сам по себе ввоз оригинального товара.
Поскольку размещение или применение знака подразумевает осуществление каких-то активных действий при производстве технологических операций, связанных с деятельностью в отношении непосредственно товарного знака, увязываемого с его носителем, действия могут быть осуществлены только в процессе изготовления товара, его упаковки, нанесения изображения, производстве и иных действий с целью индивидуализации товара и маркировке его именно этим товарным знаком или при распоряжении маркированными незаконным образом товарами в гражданском обороте.
Для статьи 14.10 КоАП отсылочной является именно специальная норма статьи 1515 ГК РФ, которая в полном соответствии со ст. 9 и 10 Парижской конвенции о промышленной собственности, подпунктом (а) пункта 7 статьи 50 соглашения ТРИПС (выражение "товары с неправомерно используемым товарным знаком" означает любые товары, включая их упаковку, маркированные без разрешения товарным знаком...) и, наконец, самой статьей 14.10 КоАП определяет основания для ответственности за незаконное использование товарного знака следующим образом:
"Товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными."
Применение ст.14.10 КоАП для конфискации оригинальных товаров основано на неправильной трактовке диспозиции самой статьи, поскольку она прямо указывает в качестве нарушения "Незаконное использование... для однородных товаров". В случае же ввоза оригинальных товаров, произведенных самим правообладателем или с его согласия, мы имеем дело не с однородными, а с идентичными товарами.
Определение идентичных товаров и их отличие от однородных товаров поясняет Закон "О таможенном тарифе":
"...При этом под идентичными понимаются товары, одинаковые во всех отношениях с оцениваемыми товарами, в том числе по следующим признакам:
- физические характеристики;
- качество и репутация на рынке;
- страна происхождения;
- производитель.
Незначительные различия во внешнем виде не могут служить основанием для отказа в рассмотрении товаров как идентичных, если в остальном такие товары соответствуют требованиям настоящего пункта."
Данное определение соответствует международным договорам. Так, в соответствии со статьей 15 Соглашения 1994 года о применении статьи VII ГАТТ товары считаются идентичными, если они "абсолютно одинаковы во всех отношениях, включая технические характеристики, качество и их известность на рынке"
Аналогичные положения содержатся в Налоговом кодексе РФ.
Согласно пункту 6 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.
В соответствии с пунктом 7 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми. При определении однородности товаров учитываются, в частности, их качество, наличие товарного знака, репутация на рынке, страна происхождения.
Такие же выводы о неприменимости статьи 14.10 КоАП для случая ввоза оригинальных товаров можно сделать и при изучении её санкции. Так, за незаконное использование чужого товарного знака ею предусмотрена ответственность в виде штрафа с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака.
Это означает, что в любом случае составной частью объективной стороны этого нарушения могут быть только действия ответчика или неуправомоченных правообладателем третьих лиц в отношении товаров или предметов, направленные на незаконное, без разрешения правообладателя, размещение или применение на них чужого товарного знака, и только предметы с незаконным воспроизведением товарного знака могут быть признаны контрафактными и конфискованы.
Необоснованность применения к ввозу оригинальных товаров статьи 14.10 КоАП следует из того факта, что на оригинальных идентичных товарах, произведенных самим правообладателем или с его согласия, незаконное воспроизведение товарного знака отсутствует изначально.
Пунктом 2 статьи 1515 установлено, что даже в отношении контрафактных товаров правообладатель вправе требовать лишь удаления за счет нарушителя с этикеток, упаковок товаров незаконно используемого товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в тех случаях, когда введение таких товаров в оборот необходимо в общественных интересах. Следует признать, что презюмирование законом возможности наличия такого общественного интереса в отношении даже контрафактных товаров не дает оснований предполагать его отсутствие для случаев ввоза оригинальных идентичных товаров.
В этой связи также следует обратить внимание на Определение Высшего Арбитражного Суда № 000/08 от 01.01.01 г. «О пересмотре в порядке надзора решения Арбитражного суда города Москвы от 01.01.2001 и постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.01.2001 по делу /»:
«…Совокупность мер гражданско-правовой ответственности за нарушение права на товарный знак составляет самостоятельный и достаточный комплекс средств для обеспечения защиты интересов правообладателя, в связи с чем применение мер публичной ответственности за такое нарушение не может преследовать цели защиты исключительно интересов правообладателя и должно быть направлено прежде всего на пресечение противоправного поведения, посягающего на публичный порядок, в частности, недопущение оборота контрафактных товаров.
Вытекающее из принципа соблюдения баланса частных и публичных интересов ограничение распространения норм публично-правовой ответственности, в том числе административной, на область гражданско-правовых деликтов, к категории которых относится и нарушение права на товарный знак, а также принцип установления административной ответственности только за деяния, представляющие угрозу публичным интересам, позволяет сделать вывод о том, что не всякое нарушение права на товарный знак образует объективную сторону состава правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ, а лишь то, которое связано с оборотом контрафактных товаров, этикеток, упаковки товаров, как содержащее объективные признаки угрозы публичным интересам.
Косвенным подтверждением данного вывода является и то, что санкция статьи 14.10 КоАП РФ предусматривает в качестве обязательного дополнительного наказания конфискацию не любого предмета административного правонарушения, а только предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, и, соответственно, исключает применение ее в отношении предметов, не являющихся контрафактными товарами.
Требование об обязательном применении конфискации предмета правонарушения обусловлено необходимостью изъятия его из оборота либо противоправного владения, а поскольку этот вид административного наказания не может быть применен в отношении товаров, не являющихся контрафактными, следует признать, что закон не рассматривает такие товары в качестве предмета административного правонарушения, притом, что, с учетом специфики данного состава правонарушения, предмет правонарушения является необходимым элементом объективной стороны этого состава.
Изложенная правовая позиция основана на совпадении не только предмета, но и императивного метода правового регулирования, применяемого в отношении контрафакции, как гражданско-правового, так и административного деликта, в силу публичности правовых последствий которого исключается возможность урегулирования соглашением, тогда как нарушения права на товарный знак, не обладающие признаками контрафакции, могут быть урегулированы на основе принципа диспозитивности.
В частности, контрафактные товары подлежат обязательной конфискации (изъятию из оборота) в силу санкции статьи 14.10 КоАП РФ независимо от соответствующего требования правообладателя, заявленного на основании части 2 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации, либо его иного волеизъявления, а в отношении товаров, не являющихся контрафактными, но ввезенных на территорию Российской Федерации с целью введения в оборот без согласия правообладателя, закон не устанавливает ограничений для урегулирования правоотношений соглашением участников…»
К этому можно лишь добавить, что исключительное право на товарный знак является диспозитивным гражданским правом, т. е. требует для своей реализации волеизъявления правообладателя. Между тем, сам по себе юридический факт административных действий по регистрации товарного знака для определенного класса товаров и услуг не является волеизъявлением по распоряжению этим правом (к тому же всегда императивно запретительным), а обозначает лишь титул правообладателя. Очевидно, в отсутствие волеизъявления правообладателя нарушить его волю невозможно. Следовательно действия ответчика, произведенные до появления соответствующего волеизъявления правообладателя на защиту своего исключительного права, не являются основанием для публично-правовой ответственности.
Неправомерной к рассматриваемым сделкам с оригинальными товарами также является отсылка к общей норме для всех видов результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации в п.4 ст. 1252 ГК РФ вместо специальной нормы п. 1 ст. 1515 ГК РФ, которая подлежит применению именно для товарных знаков.
Пункт 4 статьи 1252 ГК РФ гласит, что в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены настоящим Кодексом.
Данная статья предусматривает санкции в рамках именно гражданского, а не административного судопроизводства. В соответствии с п. 3 ст. 2 ГК РФ к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством.
Более того, средство индивидуализации не может быть выражено в товаре, поскольку товар не является всего лишь материальным носителем для товарного знака, а имеет свое функциональное предназначение. Удаление товарного знака никоим образом не сказывается на функциональности самого товара за исключением единственной функции товарного знака - идентификации производителя и/или правообладателя.
Средство индивидуализации может быть выражено в материальном носителе в том случае, когда оно изготавливается в виде самостоятельной вещи (наклейки, объемного или плоского изображения, тиснения и т. п.) на таком материальном носителе, чье функциональное предназначение отвечает задаче выражения образа данного товарного знака с целью последующего его размещения для идентификации товаров, для которых он зарегистрирован.
И именно для таких материальных носителей, в которых выражен товарный знак, статья 1252 ГК РФ устанавливает ответственность в рамках гражданского судопроизводства.
Те же выводы следуют и из норм статьи 1227 ГК РФ. В пункте 1 речь идет опять же о том, что интеллектуальные права не зависят от права собственности именно на материальный носитель (вещь), а не товар, в котором выражены соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации,
Как уже было показано выше: товар не является выражением средства индивидуализации, а гражданский оборот в любом государстве возникает с момента возникновения соответствующей сделки, к которой применимо право этого государства.
В соответствии со статьей 1211 ГК РФ:
1. При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан.
2. Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.
3. Стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, признается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, сторона, являющаяся, в частности:
1) продавцом - в договоре купли-продажи…
При этом сфера действия права, подлежащего применению к договору, осложненному иностранным элементом, статья 1215 ГК РФ относит в том числе исполнение договора, в том числе в части соответствия статье 42 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров об обязанности продавца поставить товар свободным от любых прав или притязаний третьих лиц, которые основаны на промышленной собственности или другой интеллектуальной собственности.
Таким образом, применимым правом к внешнеэкономической сделке при отсутствии условий, отменяющих диспозитивную норму ст. 1211 ГК РФ, является право страны отправителя. Между тем, для оригинального товара, введенного в гражданский оборот в стране отправителя самим правообладателем или с его согласия, исключительное право на товарный знак в отношении такого товара всегда оказывается исчерпанным.
Следовательно, сам по себе переход права собственности на оригинальный идентичный товар к покупателю (т. е. введение его в гражданский оборот в стране покупателя), в отношении которого действие исключительных прав прекратилось в виду законного введения в гражданский оборот по законодательству страны продавца, не может привести к повторному возникновению исчерпанных исключительных прав на средство индивидуализации в отношении именно этого товара.
Иное являлось бы противоречием основополагающему принципу права о недопустимости повторного наложения взыскания за одно и то же деяние, закрепленного, в том числе, в части 1 статьи 50 Конституции РФ, а также привело бы к нестабильности гражданского оборота путем необоснованной трактовки купли-продажи, как сделки под условием (ст. 157 ГК РФ), которая ставится «в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит» в виде произвольного волеизъявления правообладателя воспрепятствовать обороту данного товара, относительно которого невозможно знать заранее и тем самым, проявить должную степень заботливости и осмотрительности, предписанную законодательством РФ.
Отдельно следует отметить, что законодатель не установил для ряда специфических объектов исключительных прав «средства индивидуализации», (которые лишь приравнены к результатам интеллектуальной деятельности), такого отдельного правомочия, как «ввоз» или «импорт». Для того, чтобы в этом убедиться, достаточно сравнить перечисленные в Гражданском Кодексе объемы исключительных прав на средства индивидуализации и результаты интеллектуальной деятельности.
Так, например, для авторского права в пп.4 п.2 статьи 1270 ГК РФ установлено отдельное право на «импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения».
Аналогичная норма предусмотрена для смежных прав на фонограмму в пп.7 п.2 ст.1324 ГК РФ – «импорт оригинала или экземпляров фонограммы в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения правообладателя».
Та же ситуация установлена для промышленной собственности. Так в рамках исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец предусмотрено отдельное право на «ввоз на территорию Российской Федерации, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта» в пп.1 п.2 ст. 1358 ГК РФ.
В этот же список можно добавить исключительное право на селекционное достижение («ввоз на территорию Российской Федерации», пп.6, п.3 ст. 1421 ГК РФ), исключительное право на топологию интегральной микросхемы («ввоз на территорию Российской Федерации, продажа и иное введение в гражданский оборот», пп.2, п.2 ст. 1454 ГК РФ),
Однако такого отдельного права нет для секретов производства (ноу-хау) - (глава 75 ГК РФ, ст. 1466), а также оно отсутствует для всех видов средств индивидуализации – фирменного наименования (ст. 1474 ГК РФ), товарного знака (ст. 1484 ГК РФ), наименования места происхождения товара (ст. 1519 ГК РФ), коммерческого обозначения (ст. 1539 ГК РФ).
Основной упор в отношении средств индивидуализации законодатель делает на отсутствии смешения и введения в заблуждение, тем самым, выводя оригинальные товары, которые изначально маркированы самим правообладателем или с его согласия, из-под действия исключительного права после введения их в гражданский оборот в результате первой продажи на любой территории.
Так пункт 3 статьи 1484 ГК РФ устанавливает, что третьи лица вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования не возникнет вероятность смешения, что и имеет место для оригинальных идентичных товаров.
Предположение в этой связи наличия случайностей или ошибок в Гражданском Кодексе, и «восполнение» отсутствия желаемой специальной нормы в виде «права на импорт» за счет общей из п.4 ст. 1252 ГК РФ в нарушение общего принципа «lex specialis derogat generali» - «специальная норма вытесняет общую» - представляется неосновательным.
Отсутствие ограничения по территории прямо следует из взаимосвязи диспозиции п.2 ст. 1484 «Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров… в частности путем размещения товарного знака на товарах, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации» и п.1 ст. 1484 ГК РФ «правообладателю принадлежит исключительное право использования товарного знака любым не противоречащим закону способом».
Очевидно, что правообладатель может использовать исключительное право на товарный знак для индивидуализации товаров не только путем его размещения на товарах, которые вводятся в гражданский оборот или ввозятся на территорию Российской Федерации, но и на любой другой территории, и это не является противоречием закону.
Есть все основания полагать, что использование исключительного права любым способом не должно противоречить всему действующему законодательству. Т. е. под «законом» следует понимать не только Гражданский Кодекс Российской Федерации, но и другие законы, в частности, Федеральный закон 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее 135-ФЗ).
В частности, в 135-ФЗ статьей 11 «Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов» устанавливается запрет на соглашения или согласованные действия, которые приводят или могут привести к:
- разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков) (п.3 стФЗ)
- навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (п.5 стФЗ)
- созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (п.8 стФЗ)
Использование правообладателями исключительного права на средства индивидуализации для отделения российского товарного рынка от международного, ограничения круга импортеров, ассортимента товаров, создание препятствий для доступа на российский товарный рынок, а также предъявление требований к участникам рынка по получению возмездного согласия правообладателя на ввоз ими его оригинальных товаров является нарушением подпунктов 3, 5 и 8 пункта 1 статьиФЗ.
Также эти действия нарушают пункт 2 статьи 14, согласно которой не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица
, средства индивидуализации продукции, работ или услуг. При этом действия правообладателя, признанные решением федерального антимонопольного органа в установленном порядке недобросовестной конкуренцией, дают основания для направления такого решения заинтересованным лицом в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности для признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку.
Также 135-ФЗ предусмотрены нормы, запрещающие ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие) федеральных органов исполнительной власти, включая таможенную службу, в том числе:
- установление запретов или введение ограничений в отношении осуществления отдельных видов деятельности (пп.1 п.1 стФЗ)
- установление запретов или введение ограничений прав хозяйствующих субъектов на продажу, покупку, иное приобретение, обмен товаров (пп.3 п.1 стФЗ)
- установление для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары (пп.5 п.1 стФЗ)
В статьеФЗ запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к:
1) повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов),
2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;
3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков);
4) ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.
Особо отметим, что требование о нераспространении 135-ФЗ на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг касается только статьи 10 «Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением».
Неосновательной является ссылка третьего лица со стороны истца на несоблюдение требований к качеству ввозимых товаров.
Во-первых, Закон о защите прав потребителя устанавливает одинаковую ответственность за качество реализуемых товаров для всех хозяйствующих субъектов, а не только для правообладателей.
Во-вторых, речь идет о ввозе оригинальных товаров, уже произведенным самим правообладателем или с его согласия, а не самостоятельном производстве таких товаров ответчиком. Таким образом, ни официальный, ни любой другой импортер не в состоянии влиять на качество ввозимых товаров.
В-третьих, в соответствии с пунктом 2 статьи 1489 ГК РФ лицензиат обязан обеспечить соответствие качества производимых или реализуемых им товаров, на которых он помещает лицензионный товарный знак, требованиям к качеству, устанавливаемым лицензиаром. Лицензиар вправе осуществлять контроль за соблюдением этого условия. По требованиям, предъявляемым к лицензиату как изготовителю товаров, лицензиат и лицензиар несут солидарную ответственность.
Т. е. законодатель прямо говорит о том, что в рамках своих договорных отношений лицензиар и лицензиат несут солидарную ответственность в отношении качества тех товаров, которые производит и реализует лицензиат и на которые именно лицензиат помещает товарный знак. Лицензиар вправе контролировать соблюдение именно этого условия, а не препятствовать рыночному обороту товаров, маркированных его товарным знаком, произведенных им самим или с его согласия.
Следовательно, с учетом вышесказанного, а также в виду того, что КоАП РФ не предусматривается административная ответственность за неоконченный проступок или несовершенное деяние, волеизъявление правообладателя на момент пересечения границы РФ отсутствовало, а ввоз производился в рамках обычаев делового оборота отправителем, который также не совершал ни одного из элементов правонарушения, полагаем, что общество ответчик не совершил действий, образующих объективную сторону состава административного правонарушения, установленного статьей 14.10 КоАП РФ. При таких обстоятельствах отсутствует событие вменяемого ответчику в вину административного правонарушения.
1
