Аналитическая Записка для Руководителя
РИСКИ СОВРЕМЕННОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
№ 409 от 01.01.01 года Риск не только опасности! Риск - это возможности!
Назначение аналитической записки – информировать руководителя организации о существующих и возникающих рисках законодательства, осложняющих его жизнь и работу.
Вывеска или реклама?
Для кого (для каких случаев): Для случаев наличия вывески организации похожей на рекламу.
Сила документа: Постановление Высшего Арбитражного Суда РФ.
Схема ситуаций: Прокуратура проводила проверку рекламных конструкций в городе. А ну какая конструкция установлена с нарушениями Законов. Дальнейшие события показали, что проверку проводили не зря. На фасаде одного здания был замечен баннер. По виду – очень даже рекламный. Видно его было издалека! На нём было написано название организации, её адрес, вид деятельности и телефоны. Прокуратура заподозрила рекламу. Оказалось, что баннер был вывешен без согласования с арендодателем. Разрешения на установку рекламной конструкции никто в органе местного самоуправления не получал. Полный набор нарушений! А к нарушениям у нас полагается наказание.
Но организация (владелец баннера) заупрямилась. Не захотела безропотно принять заслуженную кару. И стала настойчиво доказывать свою невиновность в судах. Один суд согласился с организацией – баннер это просто информация, а не реклама. Другой суд не согласился с организацией – баннер это не просто информация, это реклама. Пришлось Высшему Арбитражному Суду РФ разбираться: кто и насколько тут прав. И ВАС РФ быстро это дело разобрал.
Во-первых, по Закону «о защите прав потребителей изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске».
Во-вторых, «до сведения потребителя в том числе должна быть доведена информация о виде деятельности изготовителя (исполнителя, продавца), если вид деятельности, осуществляемый изготовителем (исполнителем, продавцом), подлежит лицензированию и (или) исполнитель имеет государственную аккредитацию». А организация как раз занималась таким лицензируемым видом деятельности. Про него она и написала на баннере.
В-третьих, на вывеске не было «ни конкретных сведений о товаре, ни об условиях его приобретения или использования». Вывеска явно не была рекламой, продвигающей товар или услуги.
Итоговый вывод ВАС РФ: «Перечисленные обстоятельства свидетельствуют о размещении сведений, носящих информационный характер о деятельности общества, которые не могут быть отнесены к рекламе». Спорный баннер рекламой не признан!
Выводы и Возможные проблемы: Есть мнение, что организации повезло – она занималась лицензируемым видом деятельности. Будь иначе – информация об её услугах на баннере была бы признана рекламой. Поэтому. Если у вас есть лицензируемая деятельность – можно писать про неё на вывеске или баннере. Это не будет рекламой. Нет у вас лицензируемой деятельности – лучше ограничиться написанием на баннере названия организации, адреса и телефона.
Где посмотреть комментируемый документ: В системе КонсультантПлюс, раздел «Судебная Практика», ИБ «Решения Высших Судов»: ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПРЕЗИДИУМА ВАС РФ ОТ 16.04.2013 N 15567/12 ПО ДЕЛУ N А59-2627/2012
Разные работы в одном лоте государственной закупки
Для кого (для каких случаев): Для случаев включения в один лот госзакупок разных работ.
Сила документа: Постановление Высшего Арбитражного Суда РФ.
Схема ситуаций: Один государственный Заказчик устроил очередную государственную закупку. Заказчик был непростой, и закупка у него была неслабой. Хотел Заказчик, чтобы ему разработали и сделали специальное устройство. Для транспортировки кое-каких материалов. И чтобы потом эти материалы с помощью созданного устройства отвезли куда надо. По мнению Заказчика, разработка, создание устройства и его использование при транспортировке были звеньями одной цепи. Поэтому он объединил две этих работы (создание и транспортировка) в один лот в своей заявке на закупку.
Сорвём покровы с тайны закупки. Материалы, которые хотел перевозить Заказчик, были отработанным ядерным топливом (ОЯТ). Ядерными отходами. Поэтому требования к Исполнителю государственного контракта включали: А) Наличие лицензии на создание оборудования для ядерных установок; Б) Наличие лицензии на обращение с ядерными материалами.
Кто-то резонно заметит: где мы, а где ядерные материалы? На что мы предупредительно ответим: выводы по этому делу достаточно интересны и могут быть «растянуты» гораздо шире вопросов обращения с отработанным ядерным топливом (ОЯТ).
Так вот. Нашлись граждане, недовольные условиями этой государственной закупки. И возражения у них были построены строго по Закону. Во-первых, в одном лоте Заказчик неправильно объединил разнородные и не связанные между собой работы. Во-вторых, в результате такого неправильного объединения, Заказчик стал требовать наличие двух разных лицензий. В итоге: «Объединение в один лот вышеуказанных технологически и функционально не связанных работ, услуг приводит к ограничению конкуренции и уменьшению числа возможных участников размещения заказа». И возражения свои эти несогласные граждане отправили в Антимонопольную Службу. Служба посмотрела, подумала, в мелочах поправила Заказчика, но по-крупному ничего не изменила. Поэтому «несогласные» обратились в суд. И все суды встали на сторону «несогласных».
У судов сложилось такое мнение: «работы не являются однородными, взаимозаменяемыми и одноименными, поскольку в соответствии с Номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков…, утвержденной приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 01.01.2001 N 273, содержатся в различных группах, согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности … относятся к разным кодам, а их регулирование осуществляется разными главами Гражданского кодекса Российской Федерации». Так суды согласились с тем, что работы разные и даже обосновали своё мнение. Кроме этого суды решили, что из-за объединения двух разных работ в одном лоте действительно появилось неправильное требование сразу двух лицензий у одного Исполнителя. Такое требование сужало круг потенциальных исполнителей. Да и вообще. С точки зрения судов, как-то странно заявлена цель государственного контракта – работу по транспортировке надо выполнить, но средства для обеспечения транспортировки пока не существует. Их ещё надо разработать и изготовить. Всё не так было в этом Заказе.
Ядерные материалы – штука серьёзная. Поэтому в дело вмешался Высший Арбитражный Суд РФ. И ВАС РФ изложил своё мнение по этому вопросу. Перевозка Отработанного Ядерного Топлива (ОЯТ) сильно отличается от перевозки картошки. Мешки для картошки может пошить одна организация, а другая организация может отвезти в этих мешках картошку на базар. И это нормально. Для картошки. Для ОЯТ всё обстоит несколько иначе. Для всех граждан планеты Земля будет гораздо лучше, если тот, кто будет возить ОЯТ, сам и разработает средства для хранения ОЯТ при перевозке. Поэтому Заказчик правильно объединил в один лот работы по разработке, изготовлению транспортного контейнера и работы по транспортировке ОЯТ с использованием этого же контейнера.
А тот факт, что есть заказ на транспортировку, а контейнеров для транспортировки нет – так жизнь такая! Первый раз таким способом вывозят вот такое ОЯТ. Всё новое. Всё надо придумывать и проверять заново. Поэтому так и получается. Заказ уже есть, а инструментов его исполнения пока нет.
Теперь, касаемо того, что Заказчик требует от Исполнителя сразу две лицензии. На создание оборудования для работы с ядерными установками и на работы по обращению с ядерными материалами. Понятно, что не у всякого предприятия есть в наличии две таких суровых лицензии. Но всё-таки порядка 15 предприятий атомной отрасли такими лицензиями располагают. Есть такие лицензии и у предприятий, не связанных с атомной отраслью. Поэтому говорить, что требование сразу двух таких лицензий на корню сгубило всю конкуренцию – это явное преувеличение.
И просто нельзя не привести золотые слова ВАС РФ, сказанные по этому делу: «Задачей законодательства о размещении заказа является не столько обеспечение максимального числа участников, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования и потребностям … государственных заказчиков». Такие слова можно вешать на стену любого кабинета или на плакатах писать!
ВАС РФ постановил: суды были неправы, когда считали, что работы в лоте не связаны между собой из-за их неоднородности, неодноимённости и невзаимозаменяемости. При принятии такого решения суды неправильно ссылались на номенклатуру, ОКВЭД и Гражданский кодекс РФ «поскольку в статье 17 Закона о защите конкуренции отсутствуют ссылки на указанные нормативно-правовые акты, и эти акты имеют иные цели правового регулирования, отличные от определенных упомянутым законом». И далее ВАС РФ развил эту тему: «Отсутствие признаков аналогичности, одноименности и взаимозаменяемости не может подтверждать отсутствие технической и функциональной связанности, приведенной в статье 17 Закона о защите конкуренции, поскольку свидетельствует лишь о неоднородности работ».
Окончательное решение ВАС РФ – государственный Заказчик был прав, когда объединял работы в один лот и требовал лицензии для их выполнения. «Вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов по делам со схожими фактическими обстоятельствами, принятые на основании нормы права в истолковании, расходящемся с содержащимся в настоящем постановлении толкованием, могут быть пересмотрены».
Выводы и Возможные проблемы: В государственных закупках можно объединять в один лот разнородные и разноимённые с виду работы. Даже если они из разных разделов номенклатуры и ОКВЭД. Но необходимо обосновать их взаимную связь.
Где посмотреть комментируемый документ: В системе КонсультантПлюс, раздел «Судебная Практика», ИБ «Решения Высших Судов»: ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПРЕЗИДИУМА ВАС РФ ОТ 29.01.2013 N 11604/12 ПО ДЕЛУ N А/
Замечание! В записке представлены лишь некоторые из документов, поступивших в системы КонсультантПлюс за последнюю неделю. Полную картину изменения законодательства Вы сможете составить, ознакомившись со всеми последними документами, добавленными в системы КонсультантПлюс.
