*
ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ КОНТРОЛЯ НЕДОБРОСОВЕСТНОЙ КОНКУРЕНЦИИ И НЕНАДЛЕЖАЩЕЙ РЕКЛАМЫ. НЕДОБРОСОВЕСТНАЯ РЕКЛАМА КАК ЧАСТНЫЙ СЛУЧАЙ НЕДОБРОСОВЕСТНОЙ КОНКУРЕНЦИИ**
Российское антимонопольное законодательство запрещает недобросовестную конкуренцию и рассматривает ее как одну из форм деятельности, оказывающую негативное влияние на конкуренцию и направленную на ограничение конкуренции на товарных рынках.
Процедура пресечения недобросовестной конкуренции определяется отдельными положениями Закона -ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о конкуренции), а также административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденном приказом ФАС России .
В соответствии с данными правовыми актами дело о нарушении антимонопольного законодательства может быть возбуждено на основании заявлений и материалов лиц, обратившихся в антимонопольный орган (юридических и физических лиц, государственных органов, органов местного самоуправления), сообщений СМИ, а также по инициативе самого антимонопольного органа.
Первое, что устанавливается антимонопольным органом при поступлении заявления — это наличие конкурентных отношений между заявителем и лицом, в отношении которого подано заявление, то есть, осуществляют ли они деятельность на одном товарном рынке.
Второе — следует ли из заявления, что в действиях хозяйствующего субъекта содержатся все признаки недобросовестной конкуренции.
Третье — сбор, формирование и оценка доказательственной базы с целью правильного применения законодательных норм.
Признаки недобросовестной конкуренции устанавливаются в соответствии с определением недобросовестной конкуренции, содержащемся в Законе о конкуренции.
Для признания действий недобросовестной конкуренцией они должны одновременно выполнять несколько условий, а именно:
– совершаться хозяйствующими субъектами (группой лиц);
– быть направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности;
– противоречить законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;
– причинить или быть способны причинить убытки другому хозяйствующему субъекту-конкуренту, либо нанести ущерб его деловой репутации (причинение вреда).
К хозяйствующим субъектам относятся лица, которые зарегистрированы в установленном порядке в качестве лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, что подтверждается свидетельством о регистрации и учредительными документами.
Действия хозяйствующих субъектов считаются направленными на получение преимуществ, если они позволяют хозяйствующим субъектам увеличить получаемую прибыль, либо предотвратить ее неизбежное снижение по отношению к уровню прибыли при воздержании от указанных действий.
Приобретение преимуществ перед конкурентами возможно, в основном, двумя способами:
– посредством воздействия на потребителей, что в свою очередь обеспечивает увеличение объема реализации товара;
– посредством внесения в процесс производства изменений, которые направлены на снижение издержек либо повышение качества продукции.
Применительно к недобросовестной конкуренции под нарушаемым законодательством РФ помимо Конституции и законодательных актов РФ понимаются и международные договоры, в частности Парижская Конвенция по охране промышленной собственности от 01.01.01 года, участником которого является РФ. Статья 10 bis данной конвенции возлагает на страны-участницы обязанность обеспечить гражданам стран, участвующих в союзе, эффективную защиту от недобросовестной конкуренции. Одной из форм недобросовестной конкуренции, предусмотренной в данной конвенции, являются все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов, промышленной или торговой деятельности конкурента.
Обязательным признаком недобросовестной конкуренции является причинение вреда другому хозяйствующему субъекту-конкуренту. Такой вред может выражаться в убытках, которые терпит конкурент, и/или в ущербе его деловой репутации.
Убытки при недобросовестной конкуренции могут быть в виде реального ущерба, а также в виде упущенной выгоды. Но чаще всего ущерб, наступающий в результате недобросовестной конкуренции, заключается в упущенной выгоде.
Вторым видом вреда, наступающего вследствие недобросовестной конкуренции, является нанесение ущерба деловой репутации конкурента. В условиях рынка деловая репутация предпринимателя является одним из важнейших элементов коммерческого успеха, поскольку изменение репутации напрямую влияет на спрос, обращенный к хозяйствующему субъекту.
Ущерб деловой репутации выражается в изменении положительного мнения о лице на отрицательное, ухудшении мнения о деятельности лица, снижении к нему доверия со стороны контрагентов и покупателей.
Важно отметить, что для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией достаточно одной лишь возможности причинения вреда, и доказательств реального вреда не требуется.
Недобросовестная конкуренция может проявляться в различных формах.
Распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации (пункт 1 части 1 статьи 14 Закона о конкуренции).
Данная форма недобросовестной конкуренции выражается в дискредитации конкурента.
Распространением информации в данном случае следует считать любые действия, это может быть публичное выступление, публикация в средствах массовой информации интервью, направление деловых писем. Определяющим здесь является то, что информация стала известна третьим лицам (хотя бы одному).
Введение в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его изготовителей (пункт 2 части 1 статьи 14 Закона о конкуренции).
Так же как и при дискредитации конкурента в этом случае преимущество обеспечивается непосредственным информационным воздействием на потребителя. Различие состоит в том, что введение в заблуждение является следствием распространения не негативной информации о конкуренте, а позитивной информации о самом распространителе.
Способы распространения информации также могут быть любыми, например, на практике достаточно часто можно встретить ситуацию, когда введение потребителя в заблуждение является следствием размещения ненадлежащей информации на упаковке товара. Также зачастую в печатных СМИ указывается тираж не соответствующий фактически выпускаемым данным.
К этой форме недобросовестной конкуренции относятся и действия хозяйствующих субъектов по указанию недостоверных данных при подаче заявки на участие в конкурсе (аукционе). Учитывая, что конкурсная комиссия не уполномочена устанавливать достоверность информации, указанной в заявке, то вероятность победы в конкурсе (аукционе) хозяйствующего субъекта, указавшего в заявке недостоверные сведения о себе и/или своем товаре, увеличивается. Таким образом, если по итогам конкурса (аукциона) заключен контракт с хозяйствующим субъектом, представившим недостоверные сведения в заявке на конкурс (аукцион), и именно эти сведения явились основанием для выигрыша данного конкурса (аукциона), то указанные действия следует квалифицировать как акт недобросовестной конкуренции. И учитывая, что по заключенному контракту будут перечислены денежные средства, то в качестве меры наказания за указание недостоверных сведений при участии в конкурсе (аукционе), помимо административного штрафа, может быть выдано предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства (пункт «к» части 1 статьи 23 Закона о конкуренции), сумма которого соответствует сумме по заключенному контракту.
Некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами (пункт 3 части 1 статьи 14 Закона о конкуренции).
Наиболее часто некорректное сравнение используется в рекламных сообщениях.
Применительно к недобросовестной конкуренции под некорректным сравнением следует понимать неточное и неправильное сравнение, причем по своей форме, а не по содержанию.
Например, некорректным может быть признано сравнение, которое основано на малозначительных или несопоставимых фактах, когда создается общее, вводящее в заблуждение впечатление, а также при сравнении необъективных характеристик. В частности, такое сравнение имеет место тогда, когда делается вывод о превосходстве одного товара над другим, однако конкретные характеристики сравниваемых товаров не упоминаются. Примером этого может служить такое сравнение: «Частное охранное предприятие N — лидер среди охранных предприятий на территории г. Челябинска». Отсутствие указания в данной информации критериев превосходства (хотя бы одного), например, по охвату территории присутствия в г. Челябинске, по количеству охраняемых объектов, количеству оснащенных оперативных машин, создает впечатление, что охранное предприятие обладает преимуществом по всем критериям.
(Продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица
, средства индивидуализации продукции, работ, услуг пункт 4 части 1 статьи 14 Закона о конкуренции).
В данной форме речь идет о таких результатах интеллектуальной деятельности и средствах индивидуализации, которые охраняются в режиме исключительных прав (авторские права, права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, права на товарные знаки и знаки обслуживания, фирменные наименования, коммерческие обозначения, наименование места производства товара).
Под незаконным использованием следует понимать — несанкционированное владельцем использование объекта интеллектуальной собственности, либо, в случае с товарным знаком и фирменным наименованием, обозначения, сходного с ним до степени смешения.
Сущность нарушения исключительного права, например, на товарный знак, в случае с недобросовестной конкуренцией, заключается в реализации нарушителем своего товара под видом товара конкурента.
Причем в указанных действиях должны содержаться все признаки недобросовестной конкуренции, так как установление лишь факта незаконного использования товарного знака на продаваемом товаре, что согласно статье 1252 ГК РФ означает его контрафактность, входит в компетенцию правоохранительных органов в целях применения санкций в соответствии со статьей 14.10 КоАП РФ.
Наличие конкурентных отношений между правообладателем товарного знака и нарушителем исключительных прав — это первое, что устанавливает антимонопольный орган.
При этом реализуемые товары должны быть взаимозаменяемыми, то есть товарами, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении.
Например, не могут быть признаны актом недобросовестной конкуренции действия хозяйствующего субъекта, выраженные в реализации в киоске в подземном переходе трикотажных изделий с размещением на них обозначений, сходных до степени смешения с товарным знаком, правообладатель которого является широко известным производителем трикотажных изделий премиум-класса, продаваемых в эксклюзивных магазинах. Такие товары имеют существенную разницу в цене, качестве материала и рассчитаны на разных потребителей, соответственно конкурентные отношения между данными хозяйствующими субъектами отсутствуют.
Важно, что субъектом административной ответственности за административные правонарушения в случае с недобросовестной конкуренцией может быть лишь лицо, которое первым ввело в оборот товар с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг.
Дело в том, что введение в гражданский оборот товара, на котором незаконно использован подлежащий правовой охране товарный знак, представляет собой цепочку действий, включающих, в том числе, поставку производителем товара в адрес дистрибьютора, распространение данного товара в торговые сети, реализацию товара конечному потребителю.
Учитывая изложенную ситуацию, ФАС России и его территориальные органы в качестве ответчика по делу о нарушении антимонопольного законодательства привлекают хозяйствующего субъекта, осуществляющего деятельность по первоначальному производству и реализации на территории Российской Федерации товара с незаконным использованием товарного знака хозяйствующего субъекта-конкурента. Установление в указанных действиях хозяйствующего субъекта акта недобросовестной конкуренции в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 14 Закона о конкуренции и выдача данному хозяйствующему субъекту предписания об устранении совершенного нарушения антимонопольного законодательства влечет за собой прекращение поставок товаров с незаконным использованием принадлежащего хозяйствующему субъекту-конкуренту товарного знака иным хозяйствующим субъектам (в торговые сети, дистрибьюторам), а, следовательно, прекращение их дальнейшей реализации на территории Российской Федерации. То есть пресечение пути распространения контрафактного товара на исходной стадии, создает правовое препятствие доведения данного товара до конечного потребителя[1].
Так, например, если в торговых сетях появятся консервированные мясные продукты, на этикетках которых будет незаконно использован чужой товарный знак, то к ответственности будет привлечен не розничный продавец, а хозяйствующий субъект, который произвел и первоначально ввел в оборот эти продукты.
Перечень форм недобросовестной конкуренции, приведенный в статье 14 Закона о конкуренции, не является исчерпывающим. Недобросовестная конкуренция может осуществляться и в иных формах. В частности, это могут быть различные препятствия, которые недобросовестный конкурент создает для своего соперника (дезорганизация производства, сманивание работников и другие).
В ряде случаев действия хозяйствующего субъекта могут одновременно содержать признаки нарушения Закона о конкуренции и Федерального закона -ФЗ «О рекламе»
(далее — Закон «О рекламе»).
Одной из целей Закона «О рекламе» является защита от недобросовестной конкуренции в области рекламы. Поэтому Закон «О рекламе» является одной из составных частей конкурентного законодательства, и все основные положения Закона «О рекламе» являются логическим развитием одного из основных принципов конкуренции — добросовестности поведения участников рынка. Кроме того, в Законе «О рекламе» есть прямые нормы, которые устанавливают запрет на распространение недобросовестной рекламы, например, в форме некорректного сравнения товаров или в форме акта недобросовестной конкуренции.
Поскольку недобросовестная реклама является следствием конкурентной борьбы за получение преимуществ на рынке, то с этой точки зрения приведенные формы недобросовестной рекламы корреспондируются с отдельными формами недобросовестной конкуренции.
Вместе с тем, недобросовестная реклама в указанных формах является лишь частным случаем аналогичной формы недобросовестной конкуренции.
Так, в случае, если признаки недобросовестной конкуренции присутствуют в распространенной рекламной информации, то необходимо рассматривать указанные действия на соответствие положениями Закона «О рекламе». Если же распространенная информация не подпадает под действие Закона «О рекламе» (информация на упаковке и/или этикетке товара, на самом товаре, в переписке с хозяйствующими субъектами, на официальном сайте и т. п.), то такую информацию следует оценивать на наличие, либо отсутствие признаков недобросовестной конкуренции. В случае, когда одинаковая информация одновременно размещается как в рекламе, так и в других информационных носителях при введении товара в гражданский оборот, то дело возбуждается только о нарушении антимонопольного законодательства и уже в рамках данного дела пресекается распространение такой информации, распространяемой всеми способами.
В рассматриваемом аспекте стоит отметить распространение информации в сети Интернет.
Если администратором домена (хозяйствующим субъектом) на собственном официальном сайте распространена информация о своей деятельности и/или товаре, а равно негативная информация о своем конкуренте и/или его товаре, либо приводится некорректное сравнение, то указанная информация не подпадает под действия Закона «О рекламе», и такую информацию следует рассматривать на наличие признаков недобросовестной конкуренции. В случае если информация о деятельности и/или товаре распространена администратором домена, не являющимся производителем данного товара, распространенная информация может содержать признаки рекламы.
Изложенное позволяет правильно определить подлежащий применению закон и конкретные правовые нормы для наиболее эффективного пресечения нарушения.
* , заместитель руководителя — начальник отдела по контролю за рекламой и недобросовестной конкуренцией Челябинского УФАС России.
* * С использованием материалов методических рекомендаций ФАС России по применению статьи 14 Федерального закона -ФЗ «О защите конкуренции».
[1] Гаврилов актов недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав // Предпринимательское право. — 2010. — № 4.
