Глобальный форум по конкуренции ОЭСР
Круглый стол
по вопросам судебного преследования картельных сговоров при отсутствии прямых доказательств заключения соглашения
Содержание
1. Картельные соглашения | 4 |
2. Доказательства, пригодные для раскрытия картельного соглашения | 6 |
2.1 Категории доказательств | 6 |
2.2 Краткий пример | 8 |
3. Экономические аргументы могут помочь в определении веских косвенных улик | 11 |
4. Дела, в которых соглашения устанавливаются через косвенные улики | 16 |
4.1. Общение | 17 |
4.2 Экономические доказательства | 18 |
4.3 Целостный и противоположный подход по пунктам к косвенным доказательствам | 21 |
5. Картели и косвенные доказательства – национальный опыт | 23 |
5.1 Преследование картелей, как административное или гражданское правонарушение | 24 |
5.2 Картель как уголовное преступление | 29 |
6. Заключение | 32 |
Судебное преследование картельных сговоров
при отсутствии прямых доказательств заключения соглашения
Предисловие, подготовленное Секретариатом ОЭСР
Косвенные доказательства имеют не меньше ценности, чем прямые доказательства по общему правилу, согласно которому законодательство не делает различий между прямыми и косвенными доказательствами, а просто требует, чтобы до вынесения приговора жюри было бы удовлетворено доказательствами вины обвиняемого по делу вне всяких обоснованных сомнений.
Для того, чтобы доказать преступный сговор, для государственного ведомства не обязательно представлять соглашение в устной или письменной форме. Очень часто в делах отсутствуют такие доказательства. Возможно, что подобное соглашение или преступный сговор существуют между физическими лицами через слова, которыми они обмениваются, или через их действия.
1. Вышеприведенная выдержка, взятая из решения жюри по недавнему успешному уголовному делу против председателя аукционного дома Сотбис, иллюстрирует, что незаконные соглашения могут быть раскрыты, даже с учетом самых высоких требований к качеству доказательств, без наличия прямых доказательств наличия соглашения или участия компаний в нем. Косвенные (непрямые) доказательства применяются в большинстве юрисдикций, включая те, которые имеют самый длинный список успешных дел против картелей, где сотрудники конкурентных ведомств с радостью используют строгие санкции в последних делах, раскрытых благодаря применению программы смягчении ответственности, что в свою очередь позволяет получать прямые доказательства и применять еще более строгие санкции. Косвенные доказательства особенно важны для сотрудников конкурентных ведомств тех юрисдикций, где еще нет такого списка успешно раскрытых дел, а картельные соглашения скрыты от глаз и не ожидается появление прямых доказательств.
2. Данный документ посвящен использованию косвенных доказательств при расследовании деятельности картелей, обычно инициированных примерами подозрительного параллельного поведения, в том числе с точки зрения ценовой политики, которые нельзя убедительно объяснить обычными рыночными условиями. Когда конкурентные ведомства подозревают, что такое поведение является результатом соглашения, а прямые доказательств не могут быть получены для доказательства наличия этого соглашения, то какое количество и качество косвенных доказательств достаточно для этой цели?
3. Основные моменты, которые читатель должен почерпнуть из данного документа, касаются следующего:
· Положения конкурентного законодательства, запрещающие антиконкурентные соглашения, применяются не только к явным соглашениям, но и к другим видам соглашений, под которые подпадают «договоренности», «объединения» и «согласованные действия». Во всех этих случаях, однако, ответственность за нарушение конкурентного законодательства может быть наложена, только если будет обнаружено, что стороны придерживаются каких-то «сознательных обязательств по общей схеме».
· Картели создают особую проблему для сотрудников правоприменительных органов, поскольку они действуют тайно и их члены обычно не сотрудничают со следователями. В более опытных юрисдикциях, конкурентные ведомства в большинстве дел используют прямые доказательства при расследовании незаконного сговора. Хотя получить такие доказательства может быть тяжело. Сотрудники ведомств могут столкнуться с задачей доказывания существование картельного сговора без преимущества использования прямых доказательств.
· Косвенные доказательства могут существовать в разных формах, включая доказательство общения между конкурентами и экономические доказательства. Экономические доказательства включают поведение компании, структуру рынка и доказательства способствующих практик. Все виды доказательств могут быть полезными в деле, и они должны быть использованы вместе.
· Экономические теории олигополий предлагают несколько ценных представлений для правоприменителей конкурентного законодательства: они показывают, что действия соответствующие односторонним интересам компании могут привести к другим результатам, чем когда компании действуют коллективно, и что олигополия необязательно должна привести к сотрудничеству и коллективным действиям по повышению цены
. В результате правоприменители и те, кто принимают решения, должны внимательно исследовать может ли поведение компании быть описано, как действие в собственных интересах без согласия действовать совместно или как действие в коллективных интересах всех конкурентов. Поведение, соответствующее собственным интересам компании, не всегда является хорошим доказательством в делах по картелям, где используются косвенные доказательства.
· В соответствии с экономической теорией большое количество примеров применения законодательства показало, что доказательства параллельного поведения, такие как, одновременное повышение цены конкурентами, не является успешным доказательством наличия картельного соглашения. Должны существовать дополнительные доказательства, которые помогут показать существование незаконного соглашения, как требуется в соответствии с действующими стандартами доказательной базы. Суд иногда называет эти дополнительные доказательства «дополнительными факторами».
· Важным видом дополнительных факторов является доказательство, демонстрирующие общение между подозреваемыми членами картеля, в ходе которого они могли бы достичь соглашения. Экономические доказательства это другой важный класс косвенных улик. Они включают как поведение участников картеля на рынке, возможное в результате сговора, так и рыночную структуру, которая сама вызывает деятельность, основанную на сговоре. Одним из методов анализа доказательств экономического поведения является рассмотрение, было ли такое поведение в интересах компании, если между ними не было сговора.
· Косвенные доказательства должны рассмотриваться в целом. Сотрудники, принимающие решения, должны использовать накопительный эффект всех доказательств, а не требовать, чтобы каждая часть доказательства поддерживала гипотезу наличия соглашения.
· Разные страны по-разному получают доказательства в делах о картелях. Несколько факторов влияют на эти различия, в том числе преследуются ли картели в рамках административной, гражданской или уголовной процедуры. Кроме того, важным фактором является, как давно страна начала преследовать картели. Существует определенная тенденция в странах - членах ОЭСР, с точки зрения расследования картельных дел на основе прямых доказательств. В тоже время, страны продолжают возбуждать дела, основываясь, в основном, на косвенных доказательствах, если это возможно.
· Часто страны, которые только начали применять антикартельные программы, могут получить прямые доказательства с большим трудом, поэтому они должны в большей мере полагаться на косвенные улики при расследовании первых дел. Хотя эти дела могут быть сложными, важным является укрепление доверия к конкурентному законодательству и усилиям ведомства по борьбе с картелями.
1. Картельные соглашения
4. Любое конкурентное законодательство запрещает, среди других вещей, антиконкуретное поведение двух или больше сторон, действующих сообща. Конкурентное законодательство широко применяется ко всем формам соглашений - формальным и не формальным, четко и нечетко сформулированным. Так, например, закон Шермана применяется в США к любому «контракту, объединению… или заговору» (параграф 1 Закона Шермана); статьяЕвропейского договора применима к «соглашениям между предприятиями, решениям объединений предприятий или согласованным действиям»; Мексиканский закон о конкуренции применяется к «контрактам, соглашениям, договоренностям или союзам»; конкурентный закон Китайского Тайпея применяется к «согласованным действиям», которые определяются как любой «контракт, соглашение или любая другая форм взаимопонимания»; закон Танзании применяется к «любому соглашению, договоренности или пониманию между двумя или более лицами, независимо от того является ли оно а) формальным или неформальным; или б) намерено быть реализованным через законную процедуру».
5. Как следует из основных понятий, незаконное соглашение среди конкурентов может принимать различные формы. Наиболее характерным в бизнес среде является четко сформулированное соглашение, в рамках которого стороны общаются напрямую, как в устной, так и в письменной форме, закрепляя конкретные условия. Но соглашения могут не быть формальными. Они обычно заключаются через неформальные средства связи, включая разговоры на встречах ассоциаций, публичные заявления старших должностных лиц, объявление цен или рекламные компании или общение через потребителей. Один из судов США сделал известное заявление: «Понимающее подмигивание может значить больше чем слова».
6. Важно, однако, что во всех случаях конкурентное законодательство предусматривает ответственность за участие в незаконных соглашениях только, если компании предпринимали незаконные совместные действия, неважно через формальные или неформальные способы общения. Для доказывания нарушения конкурентного законодательства, должно быть показано, что имело место «единство взглядов» для достижения общей цели или результата, или, другими словами, какое-то «сознательное обязательство по общей схеме». Наоборот, вина не может бытьустановлена, если компании общаются просто в форме действий на рынке или когда их общение не привело к выработке «сознательного обязательства по общей схеме».
7. Определение существования картельного соглашения, как формального так и неформального, является особой проблемой для сотрудников конкурентных ведомств. Картели обычно создаются и действуют тайно, их участники понимают, что их действия незаконны, и что их потребители будут протестовать против таких действий, если узнают об этом, поэтому они стараются действовать скрыто. Участники картеля обычно не оказывают содействия в ходе расследования, только если в рамках применения программы смягчения ответственности. Получение прямых доказательств существования картеля – таких доказательств, которые подтвердят проведение встречи или общение между компаниями и опишут суть достигнутого соглашения – требует применения специальных инструментов и техник, которые ведомство может не иметь. Поэтому сотрудники конкурентного ведомства могут столкнуться с задачей доказать наличие картеля без прямых улик. Следующие части работы описывают, какие виды доказательств сотрудники ведомств могут использовать для того, чтобы доказать картельный сговор, уделяя особое внимание косвенным уликам.
2. Доказательства, пригодные для раскрытия картельного соглашения
2.1 Категории доказательств
8. Доказательства, используемые для раскрытия картелей, могут быть классифицированы по двум видам: прямые и косвенные. Косвенные доказательства, в свою очередь, состоят из доказательств «общения» и экономических доказательств, которые включают поведение компании, структуру рынка и доказательства содействующих практик.
9. Общие виды прямых доказательств включают:
· Документ или документы (включая переписку по электронной почте) излагающие основные моменты соглашения или часть их, включая стороны этого соглашения;
· Устные или письменные показания участников картеля, сотрудничающих со следствием, описывающие деятельность картеля и их участие в нем.
10. Существуют различные виды косвенных улик. Одна из них, это факт встречи участников картеля или любая форма их общения, но эти улики не описывают содержание их общения. Такие доказательства могут быть названы доказательствами «общения» для цели этого документа. Они включают:
· Факт телефонного разговора между конкурентами (но не его содержание) или факт поездки в одном направлении, или встреча участников картеля, например в ходе конференции;
· Другие доказательства, такие как общение сторон о конкретном предмете, например протокол или записи встречи, в ходе которой обсуждались цены, спрос или использование мощностей; внутренние документы, доказывающие знание или понимание ценовой стратегии конкурентов, например уверенность в том, что конкуренты поднимут цены.
11. Более широкой категорией косвенных доказательств являются «экономические» доказательства. Экономические доказательства, прежде всего, определяют поведение компании, которое предполагает, что соглашение было заключено, но так же поведение отрасли в целом, элементы структуры рынка, которые предполагают, что тайное фиксирование цены имело место, и конкретные практики, которые могут быть использованы для того, чтобы защитить картельное соглашение.
12. Поведенческие доказательства являются одним из наиболее важных видов экономических доказательств. Как отмечалось раньше, изучение конкретного, вызывающего подозрение поведения часто дает начало расследованию возможного картельного сговора. И, как подчеркивается в разделе посвященном экономике, тщательный анализ поведения сторон очень важен для определения такого поведения, которое может быть классифицировано как противоположное собственному интересу компании и поэтому, предположительно, указывает на сговор. Поведенческие доказательства включают в первую очередь:
· Параллельное изменение цены - конкуренты изменяют цены на одно и то же значение, или примерно так, и в одно и то же время, или примерно так. Они включают и другие формы параллельного поведения, такие как сокращение мощностей, принятие стандартизованных условий определения цены и подозрительное поведение на торгах, иными словами, предсказуемая ротация победителей на торгах.
13. Результаты деятельности отрасли могут быть описаны как поведенческие доказательства. Они включают:
· ненормально высокую прибыль;
· стабильную долю на рынке[1];
· историю нарушений конкурентного законодательства.
14. Доказательства, относящиеся к рыночной структуре, могут быть использованы, прежде всего, для того, чтобы сделать обнаружение картельного соглашения более достоверным, хотя факторы рыночной структуры не доказывают существование такого соглашения. Соответствующие экономические доказательства, относящиеся к рыночной структуре, включают:
· высокую концентрацию;
· низкую концентрацию на другой стороне рынка;
· высокие барьеры входа;
· высокий уровень вертикальной интеграции;
· стандартный или однородный продукт.
15. Однако доказательная ценность структурных доказательств может быть ограничена. Отрасль может быть высоко концентрированной, производящей однородный товар, в которой все участники конкурируют друг с другом. С другой стороны, отсутствие таких доказательств не может быть использовано для того, что бы показать, что картель не существует. Как известно, картели существуют и в отраслях, где действуют большое количество конкурентов и производится неоднородная продукция.
16. Особым видом доказательств экономического поведения являются «облегчающие практики» - практики, которые способствуют тому, что бы конкуренты заключили соглашение. Важно заметить, что поведение, описываемое как облегчающие практики, не всегда незаконно. Но если конкурентное ведомство нашло другие косвенные доказательства существование картельного соглашения, наличие облегчающих практик может быть важным компонентом. Они могут объяснить, какие договоренности стороны заключили для того, чтобы облегчить заключение картельного соглашения, проводить мониторинг, распознавать предательство, и/или вводить система штрафов, которые поддерживают «тайную историю», расследуемую конкурентным ведомством. Облегчающие практики включают:
· обмен информацией[2];
· информирование о ценах[3];
· предоставление льготных условий оплаты перевозок[4];
· защита цены и политика наибольшего благоприятствования[5]; и
· ограничительные стандарты на продукцию, когда в этом нет необходимости[6].
2.2 Краткий пример
17. Рассмотрим краткое описание недавнего итальянского дела. Оно замечательно иллюстрирует, как конкурентное ведомство может комбинировать несколько различных видов доказательств в убедительной истории тайного сговора.
2.2.1 Италия – Детское молоко
18. В октябре 2005 г. Итальянское конкурентное ведомство объявило о том, что оно оштрафовало семь продавцов детского молока, входящих в три юридических лица
, в общем на 9 млн. 743 тыс. Евро за картельную деятельность, нарушившую ст. 81 Европейского договора. Итальянское правительство отмечало, что в период с 2000 г. до 2004 г. эти компании параллельно изменяли цены на свою продукцию и эти цены в Италии были значительно – между 150% и 300% - выше среднеевропейских. Ведомство обнаружило доказательства контактов между компаниями, как напрямую, так и скрытых, что предполагало наличие согласованных действий. Открытые контакты включали участие в специальных встречах в штаб - квартире Ассоциации производителей, последовавшие за требованием министра здравоохранения снизить цену. Доказательства указывали на то, что происходила открытая дискуссия среди производителей, касающаяся ответа на просьбу министра, и они согласились не снижать цены больше чем на 10 %.
19. Скрытые контакты имели место, когда ответчики устанавливали рекомендуемые розничные цены для аптек, которые были основными земствами розничной торговли для их продукции. Особые характеристики рынка сделали возможным для продавцов рассчитывать оптовые цены их конкурентов через рекомендуемые розничные цены.
20. Ведомство отметило, что начиная с момента начала расследования дела в 2004 году, цены на детское молоко упали на 25% и были отмечены другие примеры конкурентного развития рынка, включая большее количество рекламы и информации для потребителей, представление новых продуктов и наличие большего выбора продуктов в сетях супермаркетов.
21. В список основных видов доказательств, обнаруженных ведомством вошли:
· Прямые доказательства: производители, очевидно, согласовали максимальное снижение цены;
· Доказательства общения: производители встречались на заседаниях торговой ассоциации и обсуждали цены, хотя, за исключение максимального размера снижения цены, не было прямых доказательств того, что они достигли соглашения;
· Поведенческие доказательства: параллельное изменение цены; резкое снижение цены и усиление конкуренции, которые последовали за началом расследования, показали, что высокие цены, которые существовали раннее, не были результатом конкурентного поведения;
· Состояние отрасли: за границей цены были значительно ниже, чем в Италии;
· Доказательства структуры рынка: отрасль была высоко концентрированной с тремя независимыми поставщиками, продающими относительно однородную продукцию; и
· Облегчающие практики: рекомендуемые для аптек розничные цены характеризовались значительной ценовой открытостью, продажи осуществлялись в основном через аптеки, а не через, например, продуктовые магазины, которые чаще применяют скидки на товар.
2.2.2 Некоторые общие комментарии к доказательствам
22. Существует несколько общих положений об этой категории доказательств. Во-первых, нет необходимости проводить черту между прямыми и косвенными доказательствами, особенно, когда рассматриваются различные формы доказательств общения. Во-вторых, все типы доказательств - прямые и косвенные - полезны для сотрудников конкурентного ведомства. Они часто могут использоваться вместе. И третье, вопрос качества. Прямое доказательство в форме свидетельского показания от одного не вызывающего доверие свидетеля менее надежно, чем сильные суммарные косвенные доказательства.
23. Существует широкий круг различных видов поведений и других факторов, которые правоприменители и суд рассматривают в качестве косвенных улик в делах против картелей. Решения обычно определяются критической массой доказательств, необходимых для успешного дела. Это делает задачу конкурентного ведомства более сложной, а решение по делу - менее предсказуемым, и напрямую зависящим от специфики каждого дела. Однако, тщательный анализ дел и экономической теории показывает, что два вида косвенных доказательств наиболее важны, прежде всего - общались ли стороны или по крайней мере, имели возможность общаться, а также анализ поведения компании с точки зрения того, преследовала ли она свои собственные интересы и даже в отсутствие соглашения действовала коллективно.
24. Косвенные доказательства обычно двусмысленны; они часто могут иметь более чем одну интерпретацию. Например, конкретное параллельное поведение может также состоять из независимых действий; встреча сторон и общение в ходе встречи может преследовать специальную цель. Главная задача конкурентного ведомства, имеющего только косвенные улики, тщательно исследовать является ли поведение компании просто результатом независимых действий участников рынка, каждый из которых действует в соответствии со своими собственными интересами. Если ведомство приходит к решению, что это не так, то это должно убедить его, что доказательства указывают на существование незаконного соглашения в соответствии с доказательными стандартами. Экономика играет важную роль в принятии конкурентным ведомством решения по делу.
2. Экономические аргументы могут помочь в определении веских косвенных улик
25. Использование экономических доказательств для косвенного доказательства существования картельного соглашения поднимает фундаментальную проблему: как отличить поведение, которое, скорее всего, является следствием незаконного соглашения от поведения, которое стало результатом независимого принятия решения в концентрированной отрасли. Для того чтобы принять это решение необходимо знание экономических аспектов. Данный раздел кратко описывает, как экономическая теория может помочь лучше понять поведение компаний, которые действуют так, как если бы они организовали картель. Этот раздел, прежде всего, приводит экономические теории, которые могут быть использованы для описания поведения компаний. Ниже обсуждается, как эти теории могут помочь определить «хорошие» экономические доказательства, которые помогут найти незаконное соглашение. И, наконец, данный раздел содержит некоторые предположения, как использовать экономические доказательства в делах о картелях, основанных на косвенных уликах.
26. В общем говоря, можно разделить три широкие категории экономических моделей, которые описывают поведение компаний. Во - первых, компании могут независимо преследовать свои собственные интересы в ответ на действия конкурентов. При этой модели рыночное равновесие определяется, та ситуация когда каждая компания преследует свои интересы в ответ на действия конкурентов. Этот тип равновесия - лучший ответ на лучший ответ - обычно называется равновесием по Нэшу (Nash). Две элементарные модели, которые используют эту концепцию для определения равновесной рыночной цены и производства, были описаны давно. На самом деле, подобно этим старым моделям, современная экономическая теория широко использует концепцию Нэша для моделирования поведения компаний на различных видах рынков.
27. Вторая модель аргументирует, что компании могут время от времени осознавать, что совместные действия отвечают их интересам. Теории данного вида указывают, что конкретные действия компании - это желание получить выгоду путем уравновешивающих действий на действия конкурентов. В этом случае, действия компании становятся «координированными» в некотором смысле, поскольку они никогда не были бы совершены без влияния других. Важно понимать, что в данной модели, которая рассматривает уравновешивающие действия, компании не заключают незаконное соглашение через общение друг с другом, а осознают, что соответствует их общим интересам через интерпретацию ситуацию на рынке.
28. Третья модель поведения компании подразумевает картели. Основной чертой данного типа является заключение компаниями незаконного соглашения через общение друг с другом. Основное отличие между картельным поведением и уравновешивающими действиями является прямое общение компаний, как в общеизвестных курительных комнатах, так и общение через представление цен друг другу, как в деле об аукционах по распределению спектра частот, проводимых Федеральной комиссий по связи США.
29. Нужно отметить, что в делах о картелях изначально полагаться на косвенные улики, доказывание того, что стороны достигли незаконного соглашения, не является простым решением проблемы. Поэтому ведомство должно строить дело, стараясь разделить уравновешивающие действия и одностороннее поведение компании от поведения, которое указывает на то, что компании заключили картельное соглашение. Главный вопрос в том, какие косвенные улики указывают на то, что деятельность компаний незаконна.
30. Для того, что бы определить какие экономические доказательства - высококачественные и будут полезными для распознавания нужной экономической теории, конкурентное ведомство в ходе расследования должно хорошо понимать соответствующую модель, которая лучше всего описывает односторонние инициативы компании конкурировать на рынке. Прежде всего, при рассмотрении дела ведомство должно отличать действия, которые могут быть характеризованы как односторонние, не направленные на сотрудничество и отвечающие интересам самой компании. Затем, и только затем, могут быть определены действия, не подпадающие под такое поведение и поддерживающие гипотезу, что незаконный картель был создан. Другими словами, односторонние, не направленные на сотрудничество и отвечающие интересам самой компании действия могут быть рассмотрены как база, с которой может сравниваться поведение компании в период, вызывающие подозрения.
31. Следующие два примера иллюстрируют данную позицию. Модель ценового лидерства доминирующей компании указывает на то, что когда цены доминирующей компании растут, оптимальные цены меняются вслед за этим ростом и другие компании на рынке также поднимают цены. На самом деле, цены всех компаний на рынке изменяются синхронно. В данной модели нет уравновешивающих действий, не говоря уж о картели. Наоборот, каждая компания преследует свои собственные односторонние интересы. Это самая элементарная модель, как минимум выполняет функцию предупреждения, что одновременное или почти одновременное изменение цены может быть рассмотрено с помощью другой теории поведения, и не только картельного поведения – ни в коем случае нельзя говорить о доминирующей компании как о «инспекторе манежа» в картели. Как упоминалось раньше, конкурентное ведомство должно проверять при рассмотрении дела, подпадает ли поведение компании под описание односторонних инициатив, не направленных на сотрудничество и отвечающих интересам самой компании. В описанном ранее примере, когда рассматривалась модель движения компании за доминирующим ценовым лидером, поведение компаний в ходе расследования может считаться законным односторонним поведением. В тоже время, конкурентное ведомство должно оценить насколько полно данная модель описывает положение в отрасли. Соответствующие вопросы должны включать, например, достаточно ли хорошо объясняет данная модель формирование цены с учетом структуры отрасли, определения цен и другие характеристики рынка в прошлом (когда не было подозрения на сговор).
32. Подобным образом, модель Курно (Cournot) придает большое значение доказательствам, указывающим на то, что цены выше на рынке, где действует только несколько игроков, чем на рынке, где существует много независимых, действующих в своих интересах компаний, и не только при условии наличия картеля. На самом деле, положение когда существуют более высокие цены с ограниченным числом компаний на рынке согласуется с односторонними теориями, уравновешивающим поведением и деятельностью картеля. Данные виды экономических доказательств не помогут найти соглашение, и более того, будут иметь не большую ценность в делах, основанных на косвенных уликах.
33. В связи с этим, необходимо в каждом дела тщательно разделять какие действия соответствуют собственному одностороннему поведению компании, шире говоря «независимое ценообразование может часто привести к экономическим последствиям, которые сравнимы с теми, которые характерны для картелей», что не поможет при анализе косвенных улик. Данное утверждение будет рассмотрено ниже.
34. Дилемма заключенного представляет собой хороший пример, как односторонние инициативы ведут к другому результату, чем когда компании действуют совместно.[7] Для целей данной работы, основное понятие дилеммы заключенного состоит в том, что односторонние инициативы могут увести прочь от повышения цены и получения большего дохода к понижению цены, не смотря на то, что каждая компания ожидает, что конкурент также снизит цену. И наоборот, привязка повышения цены конкурентом может быть в общих интересах для всех конкурентов, но не обязательно совпадать с собственным односторонним интересом. Поэтому, когда анализируются косвенные доказательства, не нужно соединять две разные концепции собственного одностороннего интереса и коллективного интереса всех конкурентов.
35. Используя теорию игры с точки зрения, что нельзя ожидать, что сотрудничество не случается спонтанно, Д. Стиглер (Georgr J. Stigler) в своей работе об олигополии подчеркивал, что члены картеля могут захотеть отступить от соглашения, если они верят, что они могут получить больший доход с помощью обмана, чем подтверждения картельного соглашения. Стиглер определил три основные «проблемы», которые картель должен преодолеть. Во-первых, они должны достичь консенсуса при обсуждении условий их соглашения. Эту задачу очень сложно решить без общения – как говорит теория игр, может быть избыток решений, слишком много возможных решений для рыночных игроков. Во-вторых, картель нуждается в механизме слежения за действиями его участников, что бы быть уверенными, что каждый член следует установленным правилам. В третьих, нужен механизм наложения штрафов для тех, кто обманывает, что бы остановить членов картеля от измены. Как и дилемм заключенного, модель олигополии Стиглера указывает, что олигополия не ведет неизбежно к сотрудничеству и коллективным действиям по повышению цены[8].
36. Суд не всегда тщательно разделяет действия в собственных односторонних интересах и те, которые совершаются в коллективных интересах всех конкурентов, и не всегда осознает, что повышение цены не всегда является обязательным результатом олигополии в отсутствии тайного сговора. Хорошим примером, когда суд, похоже, сделал ошибку в этой части, произошел в деле Reserve Supply[9]. В этом деле, частное дело, истец изложил серию параллельных повышений цены в период, когда спрос был низким. Ответчик возразил, что это было бы «нерационально пытаться увеличить продажи через поддержание низких цен, поскольку низкие цены столкнулись бы с ценами конкурентов, не дали бы повысить долю на рынке и привели к снижению уровня доходов». Найдя, что спрос был неэластичным, суд аргументировал, что путем поддержания низкой цены ответчик мог только пытаться привлечь потребителей своих конкурентов, Суд решил, что ошибка по сохранению низкой цены «не предполагала, что ответчик действовал таким образов, что бы это по гипотезе коллективных действий, не было бы в их интересах». Важно, что это абсолютно ошибочное рассуждение. В сущности, суд ошибся, принимая, что в зависимости от этих обстоятельств, компании, преследуя свои собственные интересы, могут конкурируя снизить цены с более высоких таким же образом, как это описано в дилемме заключенного.
37. Классическим примером того, как ведомство собирает вместе косвенные улики для того, чтобы показать, что компании действуют не в соответствии с их собственными, не общими интересами, является дело корпорации «Американ Тобакко» (American Tobacco Co). В этом деле суд нашел «запись изменения цены» с «косвенными уликами существования заговора». 23 июня 1931 г. три крупные табачные компании в США анонсировали параллельное повышение цены, и не было «продемонстрировано экономических причин для этого роста». Другое параллельное повышение цены последовало через несколько лет. Именно благодаря параллельности и отсутствию экономических оснований (как, например, высокие затраты), суд решил, что данные косвенные улики достаточны для вынесения обвиняемым уголовного наказания. И наоборот, если бы расходы увеличились в это же время, когда выросли цены, то трудно было бы понять, существует ли сговор или нет.
38. Для того, что бы подвести итог обсуждаемых в данном разделе вопросов, ниже приведены четыре основных положения, которые Г. Верден (Gregory Werden) определил как ключевые моменты, на которые нужно обращать внимание при использовании экономических доказательств:
· Во-первых, «что-то большее, чем зависимость внутри картеля должны быть показаны до того, как будет сделано заключение о соглашении». Например, когда конкурент повышает цены в ответ на повышение цены его конкурентами, то такие действия могут полностью отвечать собственным интересам каждой компании и являться лучшим ответом на ответ конкурента. Если мы не можем обвинять компанию в понижении цены в ответ на понижении цены конкурентом, то мы также не можем делать это за повышение цены. Необходимо показать что-то большее. (Это «большее» более подробно описывается ниже);
· Во-вторых, «существование соглашения не может быть установлено с помощью действия, которое в соответствии Нэшэм не является коллективным равновесием в одной короткой игре». Такое поведение, на самом деле, полностью соответствует энергичной конкуренции и дает полезную основу, с которой может сравниваться картельное соглашение;
· В-третьих, действия, которые несовместимы с одноразовым не коллективным равновесием по Нэшу, может быть использовано для того, что бы принять решение о существовании соглашения, даже, если они соответствуют действиям, предпринимаемы в бесконечно повторяющейся модели игры. Подобная модель не дает полезной базы для определения действий, противоречащих своим интересам;
· В-четвертых, для практического и политического рассмотрения, «существование соглашения не должно указывать на отсутствие доказательств какого-то общения среди обвиняемых, через которое соглашение может быть достигнуто». Такие доказательства являются полезным показателем того, что наблюдаемое на рынке поведение было результатом незаконного соглашения, и они могут быть важным фактором для избежания правоприменительных действия в делах по одностороннему и уравновешивающему поведению.
4. Дела, в которых соглашения устанавливаются через косвенные улики
39. Дела о картелях, в которых нет прямых доказательств заключения картельного соглашения, часто начинаются одинаково: существует эпизод подозрительного параллельного изменения цены или другого поведения, которое не может легко быть объяснено влиянием рыночных сил. По определению, конкурентное ведомство не может прямо доказать, что такое поведение является результатом соглашения. Вопрос состоит в том, какова сумма и качество косвенных улик, достаточных для этой цели?
40. За долгие годы суды, конкурентные ведомства и эксперты, работающие в области конкуренции, пришли к пониманию того, что «сознательный параллелизм», не включающий в себя ничего более, чем одновременное изменение цены или другое параллельное поведение, извлеченные из независимого изучения и реакции конкурентов на рынке, не является незаконным. Как объяснялось выше, данная точка зрения хорошо ложиться на экономическую теорию. Экономическая теория и законодательство сделали понятным тот факт, что необходимо что-то большее, чем сознательный параллелизм. Однако, трудно определить что подразумевается под «чем-то большим». Суды в нескольких юрисдикция мучались с данным вопросом в течение десятилетий. Одна формулировка, выработанная в США в ходе рассмотрения административного дела (уголовные дела будут рассмотрены ниже), требует, что бы существовали определенные «дополнительные факторы», которые бы доказывали, что, скорее всего, именно соглашение было причиной параллельного поведения, а не независимые действия. Один из судов США так описал стандартные требования в недавнем решении:
… мы требуем, что бы истец основывал свой иск о сговоре, делая вывод из осознанного параллельного поведения, также показывая, что существуют дополнительные факторы. Существование этих дополнительных факторов направлено на то, чтобы убедить суд наказать согласованные действия – реальное соглашение – а не одностороннее независимое поведение конкурентов. Другими словами, данные факторы служат показателями наличия прямых доказательств соглашения.
41. Другие юрисдикции не исползают подобную терминологию, как суды США, но анализ используемых ими подходов показывает, что они схожи. Данный раздел впервые более подробно рассмотрит как специалисты, принимающие решения, использовали вместе два фактора как наиболее важных вида косвенных доказательств: общения или возможности общаться; и действия вопреки собственных интересов.
4.1. Общение
42. Одним из важных видов дополнительных факторов является тот, который указывает на общение сторон о ценообразовании таким образом, что бы у них была возможность достичь соглашения, или, по крайней мере, имелась возможность для общения. Улики, однако, не соответствуют необходим требованиям для доказывания соглашения. Приведенное ниже американское гражданское дело показывает важность доказательств общения сторон.
4.1.1 Плоское стекло
43. Данное дело, решение по которому было вынесено в 2004 году, очень поучительно с точки зрения того, что суд рассматривал обвинение в фиксировании цены на двух различных рынках - рынке гладкого стекла и автомобильного запасного стекла. Суд посчитал, что на первом рынке существовали достаточные косвенные доказательства фиксирования цены, которые поддерживали обвинение в незаконном соглашении, в то время как на втором рынке доказательств было недостаточно. На рынке гладкого стекла существовали значительные эпизоды параллельного ценообразования обвиняемыми. Несколько раз в соответствующий период они поднимали свои цены на определенную сумму и в сходных временных рамках. Структура рынка давала возможность достичь незаконного соглашения. Рынок был высококонцентрированным, на нем присутствовало только несколько игроков. Продукция была практически однообразна, и цена являлась главной отличительной характеристикой. Производственные затраты были достаточно высокими; в отрасли существовало значительное количество избыточных мощностей; спрос был статичен. По словам суда, отрасль была «примером из учебника той отрасли, которая восприимчива к усилиям по поддержанию антиконкурентных цен».
44. Также существовали доказательства того, что повышение цены обвиняемыми не соответствуют тем действиям, которые характерны для конкурентного рынка. Повышение не было вызвано любыми изменениями расходов или спроса, и результат привлекал на рынок новых участников. Суд решил, что эти действия «противоречили собственным интересам» обвиняемых, только если не были вызваны тайным соглашением (концепция которого будет рассмотрена ниже). Но суд отметил, что хотя данные доказательства были важны, они не были решающими в деле: «Наиболее важными доказательствами в общем будут неэкономические доказательства того, что существовало действительное очевидное соглашение не конкурировать». И таких доказательств было достаточно. Была проведена серия встреч и общений, в ходе которых обсуждались цены. Личные записи участников указывали на то, что они обычно знали такую информацию о ценовой политике других, которую они не могли узнать из других общедоступных источников. Суд решил, что, в общем, косвенные доказательства были достаточными для решения о незаконном соглашении.
45. Напротив, на рынке автомобильных запасных стекол косвенные улики, касающиеся общения между обвиняемыми были гораздо более скромными. Поведение, которое формировало основную базу обвинения в фиксировании цены, выражалось в практике направления представителями отрасли определенной информации о ценах третьей стороне , которая затем публиковала ее в форме, позволяющей участникам рассчитывать цены друг друга. Суд решил, что данные доказательства, не подкрепленные другими, не являются достаточными. Публикация информации о ценах, отметил суд, «имеет проконкурентный эффект». Суд отрицал, «иные выводы о незаконном соглашении из допускающего двоякого толкования или даже проконкурентного факта».
4.2 Экономические доказательства
46. Доказательства общения бесспорно важны – можно сказать даже, имеют критическое значение в делах, основанных на косвенных уликах. Определенные экономические доказательства, однако, также могут играть важную роль в таких делах. Приведенное ниже решение, написано под влиянием американского правоведа Ричарда Познера (Richard Posner), является хорошим примером, как нужно анализировать косвенные экономические доказательства.
4.2.1.Высокофруктозный кукурузный сироп
47. Четыре производителя высокофруктозного кукурузного сиропа (ВКС), подсластителя, изготавливаемого из кукурузы, были обвинены в тайном сговоре с целью фиксирования цена на их продукцию в период с 1988 г. до 1995 г. в рамках дела о взыскании убытков в гражданском порядке. Суд первой инстанции отклонил иск, а арбитражный суд вернул дело на повторное разбирательство.
48. Судья Познер так классифицировал виды доказательств, используемых для доказывания незаконного соглашения в соответствии с Законом Шермана:
Доказательства, на основании которых истец обычно (и в данном случае на основании двух видов доказательств) выдвигает обвинение - это экономические доказательства, указывающие на то, что не было факта конкуренции, и не экономические доказательства того, что они не конкурировали, поскольку договорились не делать этого. Экономические доказательства, в свою очередь, обычно имеют два вида, как и в этом деле: доказательства того, что структура рынка была таковой, что позволяла достичь тайного соглашения о цене (почти любой рынок может быть картелированным, если законодательство позволяет продавцам создавать формальные механизмы для сговора, такие как агентства, имеющие эксклюзивные права продажи); и доказательства того, что рыночное поведение характеризуется как антиконкурентное.
49. Суд отметил, что различные элементы экономических доказательств в деле соответствовали тайному соглашению, а именно: высокая концентрация на стороне продавцов, «высоко стандартизованная» продукция; отсутствие близких заменителей для ВКС, значительное количество избыточных мощностей, имеющихся у обвиняемых, ценовая дискриминация в масштабах всего рынка. Суд затем обратился к экономическим доказательствам, которые указывали на соглашение. Они касались изменения формулы цены, которая не основывалась на затратах. Кроме того, суд отметил изменение продолжительности контрактов, навязываемых ответчиками, а также подозрительную шаблонность в том, как ответчики покупали и продавали один у другого. Суд также отметил необычную стабильность рыночных долей в отрасли, которые в соответствии с обстоятельствами должны были быть более изменчивыми. Суд убедили утверждения экспертов, заявлявших, что цены на ВКС были выше в период существования незаконного соглашения, по сравнению с теми, что были до того и после того.
50. Суд также решил, что в деле присутствовали доказательства общения, которые поддерживали данное заключение. Они включали в себя документы и другие заявления должностных лиц обвиняемых, которые косвенно указывали на соглашение и взаимное понимание сторон, а также на то, что стороны владели информацией о ценообразовании своих конкурентов, которая не была публичной. Суд решил, что данных доказательств были достаточно для подтверждения наличия соглашения.
4.2.2. Деятельность против собственных интересов
51. Данную концепцию используют суды США в поседение годы. Как было описано в деталях в разделе, посвященном экономическим вопросам, этот момент является критическим при оценке экономических доказательств (см. выше).
52. Действия против собственных интересов это те действия, которые будут противоречить собственным интересам компании при условии отсутствия картельного соглашения. Компания не могла бы вести себя так, как она вела, если бы она действовала в одиночку. Действия против собственных интересов могут принимать форму отказа от сделки с покупателем или поставщиком при отсутствии экономических причин, объясняющих, почему компания отказалась от такого делового предложения. Они могут включать шаблонный обмен информацией – информацией о затратах, например, или информацией о цене продажи
– бизнес обычно предпочитает быть конфиденциальным, конкуренты в условиях конкурентного рынка могут использовать эту информацию для собственной выгоды. Действия могут затрагивать структуру рынка, которая не имеет отношения к затратам или не основана на рыночных реалиях.
53. Дело, для которого данная концепция была особенно важной, касалось удобрений Бломкест (Blomkest). Оно затрагивало производителей удобрений, восемь из которых производили углекислый калий, в том числе шесть – канадских компаний, объединившихся с целью фиксирования цены на углекислый калий между 1987 и 1994 годами (углекислый калий является важной составной частью удобрений). Истцы в своем иске в основном основывались на экономических доказательствах, включающих общую линию поведения обвиняемых компаний при повышении цены, а также описанные выше в части II доказательства экономического поведения.
54. Данное дело слушалось всеми одиннадцатью судьями в апелляционном суде, что достаточно редко для практики США. Одиннадцать судей разделились на шесть и пять в пользу ответчиков, утвердив решение суда первой инстанции, отклонившего иск. Большинство решило, что доказательства повышения цены неубедительны, во-первых, потому что, они касались только прошлых сделок, и поэтому могли иметь только минимальный эффект на будущие цены, и во-вторых, по словам суда:
Контроль цены, на который ссылаются, был временным, и показания утверждают, что такой контроль не был специальным. Факты, касающиеся нескольких десятков моментов общения, не столь значительные, учитывая то, что это общение случалось в течение семи лет, когда были заключены десятки тысяч сделок. Кроме того, ожидалось, что компании будут сверять цены, поскольку это олигополический рынок и бюджет компаний обычно очень велик. Мы считаем, что доказательства сильно не дотягивают до исключения возможности независимых действий.
55. Меньшинство убедительно спорило, что такое поведение не было в интересах обвиняемых, если предположить, что они не заключили картельное соглашение:
…если не было тайного соглашения поделить цены (и производители определенно не спорили, что это так), то отдельные продавцы, что открыли своим конкурентам часть своих частных достигнутых скидок, застрелили бы сами себя. С другой стороны, если это картель, то это критично для членов картеля сотрудничать путем обмена актуальными ценами друг с другом для того, что бы предотвратить широкое распространение скидок, что бы просто потопило картель.
56. Как отмечено выше, данная точка зрения не преобладала в суде.
57. Хорошей иллюстрацией применением концепции «действия вопреки собственным интересам» является определение, должно ли применяться параллельное поведение в качестве косвенного доказательства соглашения, как это было сделано в апелляционном суде в деле Торговой марки отпускаемых по рецепту лекарств (Brand Name Prescription Drugs) В нем группа потребителей подала иск в отношении производителей, обвиняя их в том, что они унифицировали свои действия в форме ценовой дискриминации групп потребителей, и как результат истцы были вынуждены платить более высокую цену, что должно было быть рассмотрено как косвенное доказательство того, что обвиняемые входили к картельное соглашение. Суд, однако, отрицал аргументы истцов, обосновывая это тем, то каждый обвиняемый – производитель лекарств имел достаточно рыночной власти в результате защиты лицензий на свою продукцию, поэтому в их собственных интересах было использовать свою рыночную силу и осуществлять ценовую дискриминацию среди групп потребителей, в зависимости от их готовности платить. Фактически, все обвиняемые применяли похожие стратегии ценовой дискриминации, что рассматривалось как действия компаний в своих интересах, и не могло считаться доказательствами наличия соглашения среди них.
4.3. Целостный и противоположный подход по пунктам к косвенным доказательствам
58. Один важный момент, влияющий как то, как суд оценивает косвенные доказательства, состоит в том, есть ли у суда намерение рассматривать все доказательства в целом, придавая им накопительный эффект или требует, что бы каждое доказательство само по себе поддерживало гипотезу наличия соглашения. В деле о высокофруктозном кукурузном сиропе судья Познер твердо придерживался целостного подхода. В данном деле судья суда первой инстанции отказался рассматривать предложенные доказательства общения:
…потому что он считал, что данная характеристика «требует, чтобы фундаментальный вывод был сделан на основании эффективных доказательств». Это правильно с той точки зрения, что не одна часть доказательств общения не является достаточной сама по себе для доказывания фиксирования компанией цены. Но вопрос не в этом. Он состоит просто в том, достаточно ли доказательств в целом и в их комбинации с экономическими доказательствами для защиты позиции в суде.
59. Судья Познер отметил, что «ловушка», которая представлена суду в этом деле, предполагает, что если не одна часть доказательства, представленная истцом, не доказывает сговора, то доказательства в целом не помогут совершиться правосудию. Это правда, что ноль плюс ноль равен нулю. Но доказательства могут иметь разную иитерпритацию. Кроме того, что является важным для суда? Вопрос для суда в деле, подобном этому, просто состоит в том, что когда доказательства рассматриваются в целом, то более вероятно, что обвиняемые будут уличены в фиксировании цены.
60. Нужно отметить, однако, что существуют разные точки зрения даже в США. Другие федеральные апелляционные суды рассматривают каждую часть косвенных доказательств независимо для того, чтобы исключить независимые односторонние действия конкурентов.
61. Представляется, что в деле о целлюлозе - важном деле Европейского Союза, касающегося косвенных доказательств в деле о фиксировании цены – Европейский Суд использовал похожий строгий подход, оценивая каждое доказательство отдельно.
4.3.1. Дело о целлюлозе
62. Европейская Комиссия заявила, что более сорока производителей целлюлозы и три ассоциации производителей заключили картельное соглашение на период между 1975 и 1981 гг., в рамках которого они озвучивали цены до их изменения. В данной отрасли существовала практика долгосрочных контрактов для продавцов и покупателей, которая давала покупателям право приобретать минимальное количество целлюлозы по цене не выше заявленной. Производители анонсировали свои цены каждый квартал виртуально в одно и тоже время. Комиссия получила значительное количество экономических доказательств, в добавление к параллельному ценовому поведению, что помогло при принятии решения: большое количество продавцов, значительно отличающихся друг от друга с точки зрения национальности (они были из Финляндии, Швеции, Испании, Португалии, США и Канады); различалась структура затрат; различалась стоимость фрахта; существовали отличия на национальных рынках внутри ЕС; анонсируемые цены были значительно выше цен рыночных; очевидно происходил сбой в ценовой дисциплине дважды в период деятельности картеля; цены публиковались в специальных изданиях; заявление цены происходило заранее; все цены устанавливались в долларах США.
63. Комиссия также обнаружила доказательства общения, поддерживающие обвинение в картеле, в том числе документы и телексы из файлов сторон, показывающие, что они встречались для обсуждения цен. Однако, Европейский Суд потребовал от Комиссии связать каждый документ с конкретным производителем и конкретным периодом времени. Комиссия отрицала необходимость такого подхода, считая, что доказательства в целом относятся к картельной деятельности. Европейский Суд не принял данную точку зрения Комиссии и не стал рассматривать представленные доказательства.
64. Затем Суд стал рассматривать каждое доказательство в отдельности с точки зрения их эффективного доказывания незаконной концентрации. Стандарт, который применялся при этом можно сформулировать так «картель является единственным объяснением для такого поведения». Суд решил, что были реальные причины для таких долгих деловых отношений и практики установления цены в данной отрасли. Суд привлек двух экспертов, которые не обнаружили карателя, но также нашли законные основания для рассматриваемого поведения. Было решено, что параллелизм в объявлении цены может быть объяснен «очень высоким уровнем открытости, существующем на рынке».
65. Строгие стандарты принятые судом при оценки экономических доказательств в данном деле – что картель является только возможным объяснением данного поведения – мог быть принципиальной причиной для отклонения решения Комиссии, но, скорее всего, Европейский Суд не хотел рассматривать в общем доказательства общения, которые могли оказать значительное влияние на результат дела. В последующих делах, рассмотренных Комиссией и европейскими судами, однако, не всегда применялся такой строгий подход.
66. Неизбежно при таком детализированном подходе каждая часть косвенных доказательств является сомнительной, если анализировать их отдельно. При условии суммирования доказательств, с другой стороны, их сомнительность может повышаться. Кажется, что лучшим подходом является подход, используемый судом в деле о высокофруктозном кукурузном сиропе, когда имеющиеся доказательства рассматривались и оценивались в целом, что соответствует применяемым стандартам доказательств.
5. Картели и косвенные доказательства – национальный опыт
67. В разных странах существует разный подход к косвенным уликам. Законодательство, касающееся использования косвенных улик в делах о картелях, будет, без сомнения, развиваться в соответствии с национальным нормами. Другими факторами, влияющими на рассмотрение дел о картелях в разных странах, является факт, относится ли картельный сговор к административному или гражданскому нарушению, или преследуется как уголовное преступление. Кроме того, разные страны находятся на разных этапах развития своих антикартельных программ. Одни страны преследуют картели на протяжении десятилетий, другие - только короткий промежуток времени. Некоторые имеют эффективные программы смягчения ответственности, другие – только недавно приняли их. Влияние всех этих факторов на расследование дел, основанных на косвенных уликах, рассматривается ниже.
5.1. Преследование картелей, как административное или гражданское правонарушение
68. В большинстве стран картели рассматривают, как административное или гражданское правонарушение (в большинстве из них это административный процесс; это положение будет рассматриваться как единственное в этом разделе). Те страны ОЭСР, которые рассматривают картели, как административное нарушение, стараются получить прямые доказательства. Так, все или почти все картельные дела, рассмотренные ЕС начиная с 2001 года, основывались на прямых доказательствах, кроме того, Третий отчет по особо опасным картелям, подготовленный Комитетом по конкуренции ОЭСР, описывает несколько недавних картельных дел стран – членов ОЭСР и несколько дел стран – наблюдателей. Почти все из них, похоже, используют прямые доказательства[10]. Можно отметить, по крайней мере, две причины для этого, и они следующие: программы смягчения ответственности, которые помогают раскрыть большинство дел о картелях, приносят хотя бы некоторые прямые доказательства, и становятся все более и более эффективными. Кроме того, страны вводят очень большие штрафы за картельный сговор. Строгие санкции повышают эффективность программ смягчения. Легче наложить большие штрафы, если существуют прямые доказательства нарушения, включающие, если возможно, доказательства осознанного международного правонарушения. И, в конце концов, страны улучшают свои техники расследования, включая «рейды на рассвете».
69. Существует другой важный положительный момент от дел, основанных на прямых доказательствах: они могут привести к заключению соглашению о признании вины или меньшему количеству апелляций. В некоторых юрисдикциях стороны настаивают на признании вины и наложении строгих санкций. Это может потребовать значительных ресурсов; раскрытие нарушения может занять долгое время и ресурсы потребителей, которые могут быть использованы в других делах.
70. И все же, когда имеются только косвенные улики и они достаточно сильны, страны с значительным опытом проведения расследований продолжают вести дела, основываюсь на этих доказательствах. Одним из таких примеров является итальянское дело о детском молоке, рассмотренное выше. Другое недавнее дело – это решение, касающиеся операторов мобильной связи во Франции.
5.1.1 Франция – мобильная телефония
71. 1 декабря 2005 г. Комиссии по конкуренции объявила, что она оштрафовала трех мобильных оператор в общем на 534 млн. Евро за согласованный действия. Существует две части данного дела. Первая касается периода между 1997 и 2003 годами, когда ответчики обменивались детальной и конфиденциальной информацией о количестве новых потребителей, появившихся в прошлом месяце, и количестве людей, которые собираются отказаться от своей подписки. Данное поведение имело антиконкурентный эффект, кроме того, что оно оказывало влияние на цены.
72. Комиссия также обнаружила, что между 2000 и 2002 годами три оператора заключили соглашение, нацеленное на стабилизацию их рыночных долей, и эта часть более важна для нашего обсуждения. Комиссия утверждала, что было
…раскрыто большое количество доказательств, конкретно и поддерживая друг друга указывающих на существование такого соглашения. Они включают написанные от руки документы с отсылкой на «соглашение», заключенное между тремя операторами, «успокоение рынка» «Ялту рыночной доли».
73. Комиссия указывала на определенные рыночные практики, которые ответчики параллельно применяли в 2000 году, включая «повышение цены и применение мер, таких как, предоставление приоритетов контрактам с обязательствами по картам предоплаты, или предоставление дополнительных 30 секунд после первой минуты разговора». Комиссия оценивала данные действия в контексте стандарта «против собственных интересов», описанного выше:
Данные меры… могли явно привести к снижению продаж (и, следовательно, рыночной доли) для любого оператора, предпринявшего шаги по введению их самостоятельно. Соглашение, поэтому, было нацелено на облегчение введение этой стратегии операторами, путем одновременного введения данных мер, что обеспечивало стабильность их доли.
5.1.2 Бразилия – сталь
74. В 1999 году Административный совет по экономической безопасности Бразилии (CADE) вынес решение, которое многие рассматривали как первое дело о картельном сговоре в соответствии с действующим конкурентным законодательством, вступившим в силу 1988 г. Данное дело касалось заключенного в 1996 г. картельного соглашения в целях повышения цены на определенную марку плоского стального проката. Существовало только три местных производителя данной продукции, двое их которых были связаны 50% совместным владением. В июле 1996 г. представители Бразильского института по вопросам стали официально встретились с Секретариатом по экономическому мониторингу Бразилии (SEAE) и проинформировали их о том, что их члены намерены увеличить цены на свою продукцию на определенную сумму в определенный день. Предпосылкой для этой встречи стало то, что до 1992 г. цены на данную продукцию контролировались, в том числе, SEAE. От производителей требовалось направлять предполагаемые повышения цены в данное ведомство. Однако, в 1996 г. такого контроля уже не было,
75. На следующий день SEAE проинформировало Институт факсом о том, что такое соглашение является нарушением конкурентного законодательства и незаконно. Не смотря на это, три производителя подняли цены на свою продукцию в августе того года. Увеличение было примерно таким, как информировали представители Института. Оно не было одинаковым во всех трех компаниях, но не различалось более, чем на 5%. Годом позже компании вновь подняли цены, уже без предварительного извещения SEAE.
76. Обвиняемые отрицали заключение соглашения. Они признали, что до встречи с SEAE, руководители компаний встречались, но они отрицали, что было заключено соглашение. Конкурентные ведомства Бразилии не смогли получить прямых доказательств картеля. Они не имели полномочий допросить чиновников трех компаний напрямую по данному вопросу. Однако ведомства вынесли решение, что существовали эффективные косвенные доказательства соглашения. Они включали встречи руководителей компаний до встречи в SEAE, заявление о намерении повысить цены на встрече в SEAE, практически идентичное почти параллельное повышение в августе 1996 г. и отсутствие доказательств которые бы указывали на то, что это повышение было независимым друг от друга. CADE решило, что поведение компаний в 1996 г. было незаконным. Они не рассматривали поведение компаний в 1997 г. как часть нарушения, поскольку не было доказательств проведении встреч или общения компаний до этого повышения.
77. Трибунал наложил минимальный штраф в соответствии с законодательством, что составляло 1% валового оборота за прошлый год для каждой компании, что составило около 51 млн. бразильских долларов (что эквивалентно около 48 млн. американских долларов). Ответчики подали апелляцию на решение и штрафы, и к сожалению, некоторые аспекты дела не были приняты. В последнее время Бразильские конкурентные ведомства стали более настойчивыми в отношении картельных сговоров и улучшили свои методы, включая «рейды на рассвете» и специальные техники расследований. Они приняли программу смягчения ответственности, которая привела к раскрытию нескольких дел.
5.1.3 Латвия – куриные яйца
78. Данное дело является хорошим примером использований различных видов косвенных доказательств:
· доказательств общения, включая встречи конкурентов в ходе заседаний отраслевого объединения и документы, доказывающие, что на них обсуждались цены;
· экономические доказательства, указывающие на то, что увеличение цены происходило после соответствующих встреч, и доказательства, опровергающие то, что повышение цены происходило под влиянием рыночных сил.
79. Это дело также важно, поскольку касается агропромышленного сектора, в котором, похоже, существует много картелей в странах, которые только начинают антикартельную деятельность.
80. В 2003 году Латвийской конкурентное ведомство инициировало расследование в отношении возможного фиксирования цены производителями куриных яиц в связи с размещение в местных изданиях объявления ведущих производителей отрасли о том, что они намерены поднять свои цены. Статья также утверждала, что Латвийская Ассоциация производителей яиц рекомендовала своим членам поднять цены. Комиссия по конкуренции не имела права проводить инспекцию, но ее сотрудники появились одновременно в офисах всех трех производителей для проведения добровольных опросов. Позже сотрудники ведомства опросили других производителей.
81. Расследование обнаружило следующие доказательства: в состав Ассоциации входило 12 производителей. На Латвийском рынке доминировал один производитель, имеющий рыночную долю равную 50%. Трое других производителей имели примерно равные доли в 8-11%. В ходе опроса, представители компаний сообщили, что обсуждение повышение цены происходило на встречах Ассоциации в два периода, июль – август 2002 и март - апрель 2003. Сотрудники ведомства получили копию факса, отправленного членам ассоциации доминирующей компанией до встречи в марте 2003 г. В факсе было зафиксировано, что повестка дня встречи будет включать вопрос о «ценовой политике (повышение цен планируется начать 1 апреля 2003 г.)». Документ также утверждал, что доминирующая компания не будет отвечать на предложения розничных продавцов снизить цены в качестве специальной акции для Пасхального сезона, а заканчивался факс фразой «Поэтому, для того, что бы обеспечить успешную торговлю на Пасху, мы предлагаем вам не поддерживать описанную выше акцию розничных продавцов».
82. Совет по конкуренции получил в данном деле также экономические доказательства. Они проанализировали цены на яйца в соответствующий период и обнаружили, что на самом деле цены выросли после встречи членов Ассоциации. Более того, было очевидно, что повышение не могло объясняться ни повышением затрат, ни анализом спроса и предложения. Наоборот, производство поставщиков выросло в данный период,
83. Совет по конкуренции решил, что производители занимались деятельностью, нацеленной на фиксирование цены в нарушение Латвийского конкурентного законодательства, и оштрафовали ответственных. В настоящее время дело находится в апелляции.
5.1.4 Китайский Тайвань – бензин и дизельное топливо
84. Данное дело кажется полезным с той точки зрения, что оно касается отрасли, в которой многие страны проводят расследования картельной деятельности – розничной торговли бензином. Оно также заметно, поскольку не содержит доказательств общения – только экономические доказательства. Конкурентное ведомство, очевидно, использовало форму экономического анализа, подобную той, которая рассматривалась в части II, но не совсем понятно, почему ведомство отклонило гипотезу одностороннего не направленного на сотрудничество лучшего ответа – в частности, модель ведущей роли доминирующей компании в ценообразовании.
85. В момент начала расследования в начале 2003 г., в секторе переработки нефти для бензина и дизельного топлива в Китайском Тайпее существовала дуополия. Лидер рынка с долей более 70% был монополистом до выхода на рынок другой компании в 2000 году. Третья, фирма, большая американская компания, вышла на рынок в 2002 году, но впоследствии ретировалась.
86. В течение двух лет изменение цен этих двух поставщиков розничным продавцам производило параллельно. Существовало, по крайней мере, 20 примеров параллельного или почти изменения цены. В каждом из примеров, одна из сторон объявляла публично повышение цены в будущем. Другая сторона реагировала, также заявляя публично свои новые цены. Если изредка вторая сторона не следовала за первой, то первая сторона или не изменяла цены, или вносила поправки, которые затем получали подтверждение заявлением другой стороны.
87. Не существовало прямых доказательств соглашения. Однако, Комиссия по справедливой торговле Китайского Тайпея решила, что дуополия достигла «единства взглядов». Следующие факторы подтолкнули ведомства к такому решению:
· Параллельное поведение двух сторон, выразившееся во множестве примеров изменения цены в течение нескольких лет;
· Изменения цены объявлялись публично и заранее;
· Операторы розничных заправочных станций быстро реагировали на изменение цены определением своих новых цен; данные заявления действовали как механизм мониторинга для двух поставщиков;
· Глубокий анализ структуры затрат двух компаний показал значительную разницу между ними с точки зрения источников импорта, затрат на переработку, транспортировку, использования мощностей и других.
88. Комиссия также, очевидно, применила теорию игры в своем анализе поведения компаний, придя к выводу, что они заключили соглашение.
89. Комиссия решила, что данное поведение нарушает законодательство о конкуренции, и оштрафовало каждую компанию на примерно 200 тыс. долларов США.
5.2. Картель как уголовное преступление
90. Меньшинство – но растущее сейчас – стран преследует картели как уголовное преступление. Стандарты доказательств в уголовных делах выше, и это переносится на более строгие стандарты использования косвенных улик. И все-таки, такие доказательства тоже могут быть использованы в этих делах. Опыт двух стан, где картели преследуются как уголовные преступления рассмотрены ниже.
5.2.1 США
91. США имеет достаточно длинную историю преследования картелей в уголовном порядке[11]. Существует несколько ранних уголовных дел, возбужденных в соответствии с Законом Шермана, которые основывались на косвенных уликах. В течение нескольких лет, однако, все уголовные обвинения по Закону Шермана базировались на прямых доказательствах. Начиная с середины 1990 годов программа смягчения ответственности США стала самым важным инструментом в преследовании картелей, и большинство дел были результатом заявлений по этой программе. Большинство также были урегулированы без суда, на основе признания вины.
92. Конечно, косвенные улики могут быть полезными и важными. В деле о художественных аукционах, которое упоминалось во вступлении, было именно так. Дело касалось сговора между двумя ведущими аукционными домами Сотбис (Sotheby) и Кристи (Christie) по фиксированию их комиссионной ставки. Судебное разбирательство затронуло председателя Сотбис Альфреда Таубмана; другие стороны признали себя виновными или не были обвинены, поскольку воспользовались программой смягчения США. Прямые доказательства существования картеля были результатом заявлений по программе смягчения. Однако, доказательства, связывающие Таубмана с картелем, были более слабыми. Они включали доказательства общения, причем в основном в письменной форме, указывающие на то, что Таубман встречался со своими партнерами на аукционах Кристи и обсуждал цены, а также то, что он наблюдал за обсуждением этого вопроса между своими подчиненными и сотрудниками Кристи. Суд признал Таубмана виновным на основании этих доказательств, и он получил тюремный срок на один год и одни день, а также был оштрафован на сумму в 7,5 млн. долларов США.
5.2.2 Канада
93. Канада также в течение долгого времени преследует картели как уголовные преступления. Подобно США, первые дел о картельных сговорах основывались только на косвенных уликах, а санкции – штрафы - в них были минимальными. В 1980 г. Высший суд Канады рассматривал важное дело, в котором использовались в качестве доказательств косвенные улики.
5.2.3 Атлантический сахар (Atlantic Sugar)
94. Трое переработчиков сахара обвинялись, среди других вещей, в заключение соглашения с целью поддержания традиционной доли на рынке в течение нескольких лет. Однако, не было доказательств общения между ними по данному вопросу. Доказательства, как охарактеризовал их суд, были в основном «косвенными». Они включали твердую долю ответчиков на рынке в течение долгого периода времени и, по крайней мере, пример одной способствующей практики – цена в базисном пункте. Кроме того, существовали документальные доказательства, указывающие на умысел обвиняемых – но очевидно независимый – решение не начинать снижение цен, которое могло бы дестабилизировать состояние.
95. Суд решил, что обстоятельства были «результатом тактического соглашения между обвиняемыми», вызванного желанием каждого обвиняемого избежать ценовых войн. Суд отметил, однако, что такое поведение не может считаться нарушением соответствующего уголовного законодательства. Высший суд поддержал суд первой инстанции (промежуточный апелляционный суд отклонил это решение). Он подчеркнул очевидное отсутствие общением между сторонами по данному вопросу. Затем:
В данных обстоятельствах было ли «тактическое соглашение» результатом предполагаемого принятия конкурентами некоторого сговора? Мне очень тяжело согласиться, что это так, поскольку автор политики Рэдпафа (Redpath) (ценовой лидер) осознавал, что его конкуренты неизбежно через какое-то время поняли бы это в общем, и также ожидал от них принятия такой же политики, которая тоже могла бы обнаружиться.
96. Решение по делу об Атлантическом сахаре вызвало сомнение, что «тактическое соглашение» не является больше субъектом положений конкурентного законодательства об уголовном наказании картелей. В 1986 г. в Закон были внесены поправки, включающие среди других вещей и следующее положение:
Доказательства тайного сговора – в обвинении согласно подразделу (1), суд может заключать о наличии тайного сговора, сообщества, соглашения или договоренности из косвенных улик при наличии или нет прямых улик общения между или среди сторон к тому же, но для большей определенности тайный сговор, сообщество, соглашение или договоренность должны быть доказаны вне разумных сомнений[12].
97. Следующая интерпретация поправки представляет собой комментарии к закону:
Новый подраздел разъясняет, что тактическое соглашение в смысле картельного соглашения доказывается одними косвенными уликами, подпадающими под подразделОднако, данный раздел никак ни разъясняет более сложные вопросы, а именно, что такое соглашение с точки зрения законодательства, какого рода общение между сторонами соглашения необходимо и как отличить соглашение от простых «согласованных действий».
98. В любом случае, кажется, что общая тенденция в Канаде, как и в США, направлена на увеличение количества дел о картелях, основанных на программе смягчения ответственности.
7. Заключение
99. При наказании картелей конкурентные ведомства предпочитают иметь прямые доказательства картельного соглашения, и им все лучше это удается. Косвенные улики продолжают играть важную роль в делах о картелях, хотя, они используются как в одиночку, так и совместно с прямыми доказательствами. Косвенные улики могут быть более важны при раскрытии первых дел о картельных соглашениях для тех стран, которые только начали свою борьбу с картелями, и тех новых ведомств, которые может быть не имеют всех возможностей для получения прямых улик.
100. Существую различные виды косвенных доказательств, и трудно в общем говорить о них, поскольку каждое дело очень специфично. Однако, доказательства общения и доказательства поведения предназначены показать, что действия сторон не соответствовали собственному интересу компании. Другие экономические доказательства обычно также способствуют раскрытию убедительных дел.
101. Самое большое препятствие в раскрытии дел, основанных на косвенных уликах, состоит в том, что такие доказательства обычно могут иметь более чем одну интерпретацию. Существует риск, что сотрудники конкурентных ведомств слишком готовы увидеть параллельное поведение, даже если это просто результат независимых действий участников рынка, каждый из которых действовал в своих интересах исходя из собственной оценки рынка. Как продемонстрировано выше, применение твердых экономических принципов играет важную роль в интерпретации поведения компании для разделения законных односторонних действий от совместных действий, ставших результатом незаконного соглашения.
[1] Рыночная доля, конечно, также является элементом рыночной структуры. Стабильная рыночная доля может быть классифицирована как поведение в целях данного обсуждения, потому что оно может быть результатом незаконного соглашения между конкурентами не конкурировать между собой.
[2] Проблематика обмена информацией включает информацию о текущих ценах, издержках, бизнес планах, использовании мощностей или другую не публичную деловую информация. Использование этой информации, очевидно, облегчает деятельность картеля - она содействует как установлению условий соглашения, так и отслеживание их выполнения.
[3] Информирование о ценах - это форма информационного обмена, обычно осуществляемая через заявления общественности о будущих ценах или ценовой политики. Такая информация, очевидно, может помочь конкурентам достичь соглашения.
[4] Предоставление льготных условий оплаты перевозок – это схема, которая используется если товар продается на базе доставки (фрахт осуществляется продавцом) или с использованием системы «базисного пункта», когда за фрахт ответственны все продавцы, поскольку их продукция направляется из одного места, что устраняет различия в цене и облегчает конкурентам определение цен в картельном сговоре и отслеживание их.
[5] Защита цены (встреча конкурентов) и политика наибольшего благоприятствования касается ситуации в которой покупателю гарантируется самая низкая цена, предлагаемая или конкурентами продавцами (защита цены) или продавцами для других покупателей (режим наибольшего благоприятствования), что всегда антиконкурентно, но в правильных условиях члены картеля могут использовать эти практики для деятельности картеля или налаживания механизма наказания внутри его.
[6] Соглашение по необязательному ограничительному стандарту на продукцию помогает исключить новых участников рынка, которые могут дестабилизировать картель.
[7] Следующая таблица представляет двух конкурентов: компанию 1 и компанию 2 и определяет доход, которой соответствует комплексу мероприятий, которые возможны для фирм 1 и 2 соответственно:
Таблица: Дилемма заключенного
Компания 2 | |||
Высокие цены | Низкие цены | ||
Компания 1 | Высокие цены | 10, 10 | 3, 15 |
Низкие цены | 15, 3 | 10, 10 |
Например, если цены компании 1 выше и цены компании 2 ниже, то компания 1 получит 3 и компания 2 получит 15. Для того, что бы найти равновесие Нэша и показать, как односторонние инициативы определяют равновесие по Нэшу, давайте начнем с ячейки, где компании 1 и 2 поднимают цены. Эта ячейка показывает, что обе компании получат 10. Назовем это доходом, который каждая компания получит, если незаконно согласится фиксировать цены. Для того, чтобы понять побудительные причины, двигающие каждой компанией, спросим, что компания 1 должна сделать, если она думает, что компания 2 повысит цены. Если компания 2 повысит цены, то доход компании 1 может быть равен 10, если она тоже поднимет цены или 15, если она разрушит картель и снизит цены. Поскольку 15 больше, чем 10, то это в интересах компании 1 снизить цену. Теперь, компания 2 знает, что если компания 1 снизит цены, то она может получить 4, если она тоже снизит цену, или 3 если продолжит повышать цену. Поскольку 4 больше, чем 3, то это в интересах компании 2 также снизить цену. Это и есть равновесие по Нэшу, поскольку каждая компания ищет лучший ответ на лучший ответ другой компании, и соответственно, обе понижают цены.
[8] Описание Стиглером проблем, с которыми сталкиваются в ходе создания и деятельности члены картеля, может быть полезным руководством для конкурентного ведомства, которое пытается построить дело о картельном сговоре, используя косвенные доказательства, поскольку попытки членов картеля обойти данные проблемы может создать след улики. Конкурентное ведомство может усилить свою «секретную историю», если, доказывая, что поведение компании не соответствует его собственным односторонним интересам, ведомство также имеет доказательства, которые объясняют, как члены картеля решал и проблемы создания, слежения друг за другом и/или наказания за обман.
[9] Reserve Supply Corporation v. Owens-Corning Fiberglas Corporation
[10] Конечно, во многих из этих дел также использовались косвенные улики. Как отмечалось выше, различные виды доказательств могут быть использованы вместе.
[11] В соответствии с Законом Шермана возможно применение как гражданских, так и уголовных санкций, но в течение долгого времени после его принятия в 1890 г. большинство дел подпадали под гражданские санкции. Кроме того, на протяжении долгих лет нарушения Закона Шермана рассматривалось как мелкои правонарушения – менее опасные преступления. В 1970 годах, однако, в закон были внесены поправки и нарушения его стали рассматриваться, как особо опасные преступления и максимальное наказание было увеличено. Затем наказание было еще увеличено и сегодня корпорация может быть оштрафована на сумму до 100 млн. долларов США (и даже больше, в соответствии с альтернативными положениями американского законодательства), и физическое лицо может быть приговорен к тюремному заключению до 10 лет и штрафу до 1 млн. долларов США.
[12] Закон о конкуренции параграф
