Реалии и перспективы использования специальных знаний по новому упк

Заслуженный деятель науки РФ, д. ю.н., проф.
МГЮА

По прошествии года можно оценить новации, касающиеся использования специальных знаний, введенные УПК РФ и обозначить проблемы, оставшиеся нерешенными.

1.По нашему мнению, прогрессивным шагом законодателя в направлении усиления состязательности сторон и объективизации процесса доказывания является положение ч.1 ст. 58 УПК РФ, указывающее, что специалист привлекается к участию в процессуальных действиях, в том числе для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, т. е., другими словами, для оказания помощи в назначении судебной экспертизы и разъяснении возможностей использования специальных знаний при исследовании доказательств. Согласно ч.4 ст. 271 суд теперь не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон, что является залогом начала реальной состязательности сведущих лиц в суде по уголовным делам. До сих пор подобная помощь сведущими лицами оказывалась, но не в процессуальной форме. Таким образом, справочно-консультационная деятельность сведущих лиц становится новым видом процессуальной формы использования специальных знаний[1].

Если в первой редакции УПК законодатель не был до конца последователен, и не упоминал о показаниях специалиста, которые к тому же отсутствовали в перечне доказательств, приведенном в ст. 74 УПК РФ, то с введением в УПК поправок, сложилась иная ситуация. В п.3.1 ч.2 ст. 74. УПК указывается, что в качестве доказательств допускаются заключение и показания специалиста[2]. Эти новации требуют четкого разграничения по целям, форме и содержанию заключения эксперта и специалиста, показаний эксперта при его допросе и показаний специалиста.

НЕ нашли? Не то? Что вы ищете?

Сущность судебной экспертизы состоит в анализе по заданию следователя, дознавателя, суда, экспертом предоставляемых в его распоряжение материальных объектов экспертизы (вещественных доказательств), а также различных документов, с целью установления фактических данных, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела. По результатам исследования эксперт составляет заключение. Законодатель прямо указывает, что заключение эксперта – представленные в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим производство по уголовному делу, или сторонами (ч.1 ст.80 УПК РФ).

В отличие от эксперта, специалист не проводит исследований материальных объектов. Заключение специалиста представляет собой письменную консультацию по вопросам, входящим в его компетенцию, представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами (ч.3 ст.80 УПК РФ).

Следует подчеркнуть, что если правом назначения судебной экспертизы в уголовном процессе обладает только следователь и суд, инициировать получение заключения специалиста может также защитник. Согласно ч.3 ст. 53 УПК РФ защитник вправе привлекать специалиста для дачи консультаций. Эти же права предоставляются защитнику, в качестве которого выступает адвокат, п. 3. ст.6 Федерального закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»[3].

Допрос эксперта (ч.2 ст.80, ст. ст. 205, 282 УПК РФ) производится только после получения его заключения, в целях разъяснения или уточнения данного заключения. Показания же специалиста (ч.4 ст.80 УПК РФ) не связаны так жестко с его заключением и касаются обстоятельств, требующих специальных знаний, а также разъяснения своего мнения.

К сожалению, небольшая судебная практика использования этой статьи уже показывает ее уязвимость. Многие судьи категорически не хотят признавать специалистами сотрудников негосударственных экспертных учреждений и частных экспертов и отказывают в их вызове. Сомнения в компетентности специалистов, препятствующие вызову в судебное заседание специалиста по ходатайству обвинения или защиты высказываются также противными сторонами
. Представляется, что по смыслу закона решение, обладает ли лицо специальными знаниями, должно приниматься стороной, вызвавшей специалиста для допроса. Суд может не согласиться с высказанной им точкой зрения, но не отклонить саму возможность допроса этого лица. Очевидно, что эта норма закона нуждается в уточнении.

Вопросы, требующие разъяснений специалиста в его заключении или показаниях, могут быть связаны с назначением судебной экспертизы и разъяснением возможностей использования специальных знаний при исследовании доказательств:

·  указание на невозможность решения данного вопроса, например, из-за отсутствия экспертной методики. Назначение такой экспертизы будет только затягивать производство по делу;

·  указание на непригодность объектов для экспертного исследования, что очевидно только лицу, обладающему специальными знаниями;

·  указание на ошибки в собирании (обнаружении, фиксации, изъятии) объектов, могущих стать впоследствии вещественными доказательствами. Ошибки могут быть связаны с неиспользованием технико-криминалистических средств и методов собирания тех или иных следов, особенно микрообъектов, а также с неправильным применением этих средств и методов;

·  определение рода или вида судебной экспертизы, что напрямую связано в дальнейшем с выбором экспертного учреждения или кандидатуры эксперта;

·  указание на материалы, которые необходимо предоставить в распоряжение эксперта, например, протоколы осмотра места происшествия и некоторых вещественных доказательств, схемы, планы, документы, полученные при выемке и пр. Согласно процессуальному законодательству эксперт вправе знакомиться с материалами дела, но это право ограничено предметом экспертизы. Эксперт не должен подменять следователя и заниматься анализом материалов дела, собирая доказательства и выбирая, что ему исследовать, например, анализировать, свидетельские показания, иначе могут возникнуть сомнения в объективности и обоснованности заключения.

Если специалист привлекается следователем и судом для консультации по уже произведенной судебной экспертизе он помимо указанных выше вопросов, рассматривает:

·  пригодность вещественных доказательств и сравнительных образцов для исследования;

·  достаточность объектов и образцов для сравнительного исследования для дачи заключение, которая определяется с точки зрения используемых экспертных методик;

·  методы, использованные при производстве судебной экспертизы, оборудование, с помощью которого реализованы эти методы (обеспечен ли метрологический контроль и поверка оборудования, его юстировка и калибровка);

·  научную обоснованность экспертной методики, граничные условия ее применения, допустимость применения избранной методики в данном конкретном случае.

2. Другое позитивное решение связано с процессуальной регламентацией производства комплексной экспертизы (ст. 201). Однако практика давно доказала, что комплексная экспертиза совсем не обязательно должна быть комиссионной, поскольку один и тот же эксперт может овладеть знаниями и навыками, необходимыми для производства экспертиз нескольких видов и родов. В рамках высшего профессионального образования по специальности 350600 «Судебная экспертиза», квалификация – судебный эксперт обучающиеся приобретают знания по нескольким родам или видам судебных экспертиз.

3. Практика показывает, что назначение повторной экспертизы является последствием отрицательной оценки экспертного заключения субъектами, назначившими экспертизу. Если в результате производства повторной судебной экспертизы эксперт придет к иным, чем в первичной экспертизе выводам, желательно было бы иметь в тексте экспертного заключения объяснение этого результата. Безусловно, судебные эксперты не вправе оценивать заключения друг друга – это прерогатива следователя и суда. Однако эксперт может прокомментировать использованную в первичной экспертизе методику с точки зрения ее научной состоятельности и корректности применения при исследовании данных объектов, а также дать другую полезную для следователя и суда информацию. Противоречия в выводах первичной и повторной судебных экспертиз могут быть разъяснены субъекту, назначившему экспертизы при допросе экспертов. Представляется, что полезным было бы в бланке протокола о назначении дополнительной и повторной экспертизы предусмотреть указание вопросов, разрешенных первичной экспертизой и содержание экспертных выводов.

4. В ч. 4 ст. 202 указывается на возможность получение образцов для сравнительного исследования самим экспертом. Эта новация весьма полезна. По не совсем понятной причине законодатель среди образцов особо выделяет образцы почерка (ч. 1 ст. 202 УПК РФ). Представляется, что это связано с недостаточной информированностью юристов о современных возможностях судебных экспертиз и вообще распространенностью тех или иных их родов и видов на практике.

5. Остался так и нерешенным вопрос о возможности производства хотя бы некоторых судебных экспертиз до возбуждения уголовного дела. Хотя во многих случаях по неочевидным преступлениям только путем проведения исследований удается получить данные, указывающие на признаки состава преступления, необходимые для возбуждения уголовного дела и быстрейшего розыска преступника. Эти исследования не имеют доказательственного значения и обычно называются предварительными. По нашим данным, около 80% взрывчатых и наркотических веществ исследуется дважды: сначала при производстве предварительного исследования с оформлением справки, а затем в ходе экспертного исследования. Повторяется более половины технико-криминалистических исследований документов. Серьезную проблему представляют преступления сопряженные с пожарами, дорожно-транспортными происшествиями, преступления в сфере компьютерной информации и другие, в расследовании которых особенно важно своевременное использование специальных познаний. Установление признаков состава преступления по делам указанных категорий, как правило, вообще невозможно без производства исследований в процессе осмотра места происшествия.

Не останавливаясь здесь подробно на аргументации за и против назначения экспертизы до возбуждения уголовного дела, поскольку на эту тему имеется обширная литература, заметим, что закон может содержать перечень (даже исчерпывающий) ситуаций, когда экспертиза может быть проведена до возбуждения уголовного дела, или, наоборот, при которых она не может быть проведена, например, при необходимости принудительного получения образцов для сравнительного исследования. По этому пути уже пошло уголовно-процессуальное законодательство некоторых стран СНГ. Новые УПК Узбекистана (1994) и Казахстана (1998) допускают производство экспертизы до возбуждения уголовного дела.

6. В новом УПК эксперт уже не несет ответственности за отказ от дачи заключения, но в п. 5 ст.199 дан исчерпывающий перечень случаев, когда эксперт вправе отказаться от производства экспертизы. В современных условиях такой подход явно устарел, поскольку нарушает права человека и противоречат Конституции РФ. В самом деле, если экспертиза назначается государственному судебному эксперту, то в его должностные обязанности, согласно подписанному им трудовому договору (контракту), входит производство судебных экспертиз, причем в контракте заранее оговорена ответственность данного лица за неисполнение требований контракта. Таким образом, в соответствии с трудовым законодательством (ст. 57 ТК РФ), сотрудник государственного судебно-экспертного учреждения подлежит дисциплинарной ответственности. Аналогично дело обстоит с негосударственными экспертами, работающими в негосударственных экспертных учреждениях.

Что касается частных экспертов, т. е. лиц, производящих экспертные исследования вне экспертных учреждений, а в настоящее время большое количество экспертиз выполняется именно частными экспертами, то они вообще не обязаны производить экспертизу и давать заключение. Принуждение лиц, обладающих специальными знаниями, к производству экспертизы против их желания противоречит ст. 37 Конституции РФ, согласно которой принудительный труд в Российской Федерации запрещен, а также с.4 ТК РФ – Запрещение принудительного труда. Поэтому данная норма закона должна быть откорректирована.

7. Согласно ст. 17 Федерального закона «О государственной экспертной деятельности» эксперт вправе делать подлежащие занесению в протокол следственного действия или судебного заседания заявления по поводу неправильного истолкования участниками процесса его заключения или показаний. Эта норма представляется нам вполне логичной, однако в новом УПК РФ судебный эксперт не наделен таким правом.

Заявление – это официальное обращение гражданина (нескольких лиц) в государственный орган или орган местного самоуправления, администрацию учреждения, организации или к должностному лицу, не связанное, в отличие от жалобы, с нарушением его прав и законных интересов и не содержащее просьбы устранить такое нарушение, а направленное на реализацию прав и интересов заявителя или на устранение тех или иных недостатков в деятельности предприятии, учреждений, организаций.

Правда свои возражения эксперт может изложить в процессе допроса (ст. ст. 205, 282 УПК РФ). При этом согласно п.6 ст. 166 УПК РФ, он имеет право делать подлежащие внесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении. Однако формально, коль скоро уголовно-процессуальным законом эксперту не предоставлено право делать заявления, эти возражения заявлением не являются и могут быть оставлены без рассмотрения. К тому же инициатива в производстве допроса эксперта принадлежит следователю или суду. С другой стороны, эксперт не вправе изложить свои возражения по поводу неправильного истолковать его заключение или показания при допросе в виде ходатайства, поскольку, согласно п.2. ч.3 ст. 57 УПК РФ, он может заявлять ходатайства только о предоставлении дополнительных материалов, необходимых для дачи заключения, либо привлечении к производству судебной экспертизы других экспертов. Обжаловать (п.5 ч.3 ст.57 УПК) неправильное истолкование заключения эксперт также не может, поскольку его права как эксперта не ограничиваются.

8. Присутствие следователя при производстве судебной экспертизы и получение им соответствующих разъяснений от экспертов по ходу выполнения исследований существенным образом облегчает дальнейшую оценку экспертных выводов. Подозреваемый, обвиняемый (подсудимый), его защитник вправе присутствовать с разрешения следователя (суда) при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту (п. 5 ч. 1 ст. 198 УПК РФ), но не требовать разъяснений от эксперта. Право задавать вопросы эксперту они имеют только при его допросе в судебном заседании (ч.2 ст. 282 УПК). Как нам представляется, это ограничение недостаточно обосновано и нарушает принцип состязательности сторон. В самом деле, почему бы не разрешить стороне защиты прояснить какие-то детали экспертизы сразу при ее производстве, а не вынуждать их потом заявлять ходатайство о назначении повторной экспертизы, которого могло и не быть, если бы эксперт своевременно дал пояснения по интересующим защиту вопросам. Думается, что необходимо внести соответствующие изменения в п. 5 ч. 1 ст. 198 УПК РФ.

9. Основную сложность при расследовании и судебном рассмотрении преступлений в сфере компьютерной информации, а также других преступлений, совершенных с использованием компьютерных средств, составляет производство следственных действий в помещениях, где установлены локальные сети ЭВМ (в частности, локальные вычислительные сети (ЛВС).

При проведении осмотра и других следственных действий не исключена возможность модификации, либо уничтожения интересующей следствие компьютерной информации, путем удаленного доступа к ней с какого-либо компьютера ЛВС. Ситуация осложняется наличием распределенных сетей, когда, например, информация, имеющая значение для дела, в считанные секунды пересылается или модифицируется, удаляется удаленным компьютером в ином помещении или городе. Поэтому, с целью обеспечения минимального изменения состояния информационных ресурсов ЛВС, а также предупреждения несанкционированного доступа при производстве предварительного следствия, представляется целесообразным введение такого следственного действия как наложение ареста на локальную вычислительную сеть.

Современный уголовно-процессуальный закон предусматривает: наложение ареста на имущество (ст. 115) и наложение ареста на почтово-телеграфную корреспонденции (ст. 174). Казалось бы, поскольку ЛВС представляют собой комплекс имущества и определенного объема компьютерной информации, можно было бы говорить о наложении ареста на имущество. Однако по смыслу действующего закона арест может быть наложен лишь на имущество подозреваемого, обвиняемого или лиц, несущих по закону материальную ответственность за их действия, либо на имущество, находящееся у других лиц, если есть достаточные основания полагать, что оно получено в результате преступных действий подозреваемого, обвиняемого. Это означает, что такое действие невозможно на начальном этапе расследования, когда нет подозреваемого лица, и отсутствуют достаточные данные для предъявления обвинения. Поэтому введение дополнительных уголовно-процессуальных норм, определяющих арест локальных вычислительных сетей в виде иных мер процессуального принуждения (глава 14) не представляется возможным.

УПК достаточно подробно определяет производство предварительного следствия с обособлением конкретных следственных действий. Однако, нормы, изложенные в Законе применительно к почтово-телеграфной корреспонденции, не учитывают действий по отношению к электронно-почтовой корреспонденции, т. к. как операторы телекоммуникационных услуг (провайдеры) к почтово-телеграфным учреждениям не относятся. Реалии же сегодняшнего дня таковы, что большая часть почтовых отправлений происходит именно с использованием электронной почты.

Практика наложения ареста на локальные вычислительные сети существует уже во многих странах (Голландии, Бельгии, США и др.). Аресты сетей, предпринимаемые в этих странах, позволяют сохранить наибольшее количество следов преступления, которые легко уничтожаются как умышленно, так и случайно при манипулировании с вычислительной сетью и компьютерной информацией.

В связи с вышеизложенным предлагается ввести следующие дополнения к уголовно-процессуальным нормам, закрепленным в главе 25 УПК РФ (курсивом выделены предлагаемые изменения и дополнения).

Статья 185. Наложение ареста на почтово-телеграфные и электронно-почтовые отправления, локальные вычислительные сети, их осмотр и выемка

1. При наличии достаточных оснований полагать, что предметы, документы или сведения, имеющие значение для уголовного дела, могут содержаться соответственно в бандеролях, посылках или других почтово-телеграфных отправлениях либо в телеграммах или радиограммах, либо в электронно-почтовых отправлениях или локальных вычислительных сетях (ЛВС) на них может быть наложен арест.

2. Наложение ареста на почтово-телеграфные и электронно-почтовые отправления, локальные вычислительные сети, их осмотр и выемка, соответственно, в учреждениях связи, либо предоставляющих телематические услуги, или помещениях установки ЛВС производятся только на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 165 настоящего Кодекса.

3. В ходатайстве следователя о наложении ареста на почтово-телеграфные, либо электронно-почтовые отправления или ЛВС, производстве их осмотра и выемки указываются:

1) фамилия, имя, отчество и адрес лица, либо адрес электронной почты, соответственно, почтово-телеграфные, либо электронно-почтовые отправления которого должны задерживаться; или наименование и адрес учреждения, на ЛВС которой накладывается арест;

2) основания наложения ареста, производства осмотра и выемки;

3) виды почтово-телеграфных, либо электронно-почтовых отправлений, или состав и конфигурация ЛВС, подлежащих аресту;

4) наименование учреждения связи, либо предоставляющего телематические услуги, на которое возлагается обязанность задерживать соответствующие почтово-телеграфные или электронно-почтовые отправления.

4. В случае принятия судом решения о наложении ареста на почтово-телеграфные или электронно-почтовые отправления его копия направляется в соответствующее учреждение связи, либо предоставляющее телематические услуги, которому поручается задерживать почтово-телеграфные или электронно-почтовые отправления и незамедлительно уведомлять об этом следователя.

5. Осмотр, выемка и снятие копий с задержанных почтово-телеграфных, либо электронно-почтовых отправлений производятся следователем в соответствующем учреждении связи, либо предоставляющем телематические услуги с участием понятых из числа работников данного учреждения. В необходимых случаях для участия в осмотре и выемке почтово-телеграфных, либо электронно-почтовых отправлений следователь вправе вызвать специалиста, а также переводчика. В каждом случае осмотра почтово-телеграфных, либо электронно-почтовых отправлений составляется протокол, в котором указывается, кем и какие почтово-телеграфные, либо электронно-почтовые отправления были подвергнуты осмотру, скопированы, отправлены адресату или задержаны.

6. Арест на почтово-телеграфные, либо электронно-почтовые отправления или ЛВС отменяется следователем с обязательным уведомлением об этом суда, принявшего решение о наложении ареста, и прокурора, когда отпадает необходимость в этой мере, но не позднее окончания предварительного расследования по данному уголовному делу.

7. В случае нахождения учреждения, предоставляющего телематические услуги, на территории иностранного государства, арест электронно-почтовых отправлений, их осмотр и выемка производятся в порядке, установленном статьями 453, 454 и 455 настоящего Кодекса.

8. Осмотр и выемка ЛВС начинается с энергетического и информационного блокирования с участием специалиста и производится в порядке, установленном статьями 176, 177, 182 и 183 настоящего Кодекса.

Статья опубликована в сборнике^ Материалы Международной научно-практической конференции МГЮА «Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: год правоприменения и преподавания. – М.: МГЮА, 2004.

[1] Это не означает, справочно-консультационная деятельность не может по-прежнему осуществляться и в непроцессуальной форме.

[2] Федеральный закон РФ -ФЗ.

[3] Федеральный закон РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации от 01.01.01 г. .