Правовая и судебная реформа в грузии, роль всемирного банка

ПЛАН

ВВЕДЕНИЕ 1

1. Правовая и судебная реформа в Грузии 3

1.1.ПРАВОВАЯ РЕФОРМА.. 3

1.1.1. Общие положения о реформировании законодательства. 3

1.1.2. Гражданский Кодекс. 6

1.1.3. Законодательство о предпринимательской деятельности. 8

1.1.4. Другие отрасли материального гражданского и хозяйственного частного права. 9

1.1.5. Законы о других юридических профессиях. 11

b) Нотариальное право. 12

c) Право судебных исполнителей. 13

1.1.6. Законодательство о банкротстве. 13

1.1.7. Публичное право. 15

1.1.8. Уголовное право. 17

1.2. Судебная реформа.. 20

1.2.1. Подсудность дел. 21

1.2.2. Управление юстицией. 22

1.2.3. Функции судов. 23

1.2.4. Судоустройство Грузии. 24

1.2.5. Хозяйственный и гражданский процесс и третейское разбирательство. Законодательство о банкротстве. 33

2. Роль Всемирного банка 37

ЗАКЛЮЧЕНИЕ 41

ЛИТЕРАТУРА 44

ПРИЛОЖЕНИЯ 47

ВВЕДЕНИЕ

Грузия – небольшая страна с переходной экономикой с населением около 5 миллионов человек. С момента распада Советского Союза и начала основательной общественной, экономической и политической переориентации бывших до конца 1980 года коммунистическими государств началась реформа права и судебной системы в этих государствах. Это продолжающийся по сегодняшний день процесс: планирование и утверждение проектов по сотрудничеству, работа над редакцией новых законов и их принятием, многообразные старания по проведению этих законов в ежедневную юридическую практику посредством их опубликований, посредством повышения квалификации юристов, проведения реформ в области университетского образования, улучшения работы прессы, проведения различных конференций, оказания поддержки в учреждении правогосударственных структур, а также – подчас непростых – попыток координации деятельности донорских организаций.

После провозглашения Грузией независимости в 1991 году начался глубокий экономический спад, который явился результатом гражданской войны, потери доступа к рынкам бывшего Советского Союза на льготных условиях и прекращением крупных трансфертов из союзного бюджета.

В ноябре 2003 года в Грузии произошла “революция роз” – мирное и демократическое восстание, вызванное недовольством населения повсеместной коррупцией и несостоятельностью государства. В соответствии с поправками к конституции страны, в первые 18 месяцев своего правления новое правительство приняло решительные меры с целью реструктуризации структур власти, искоренения коррупции, стабилизации экономики и упорядочения бюджета.

Правительство приступило к реализации крупномасштабной программы борьбы с коррупцией, начало реформы образования, реорганизовало государственные структуры и упростило процедуры регистрации предприятий.

Рассмотренная в данной работе сущность правовой и судебной реформы имеет не столько теоретическое и научное, сколько актуальное практическое применение. Воздействие исследуемых вопросов непосредственно проявляется во внешней и внутренней политике Грузии.

Данная тема актуальна в связи с тем, что процесс реформирования еще не завершен и имеет свое продолжение в рамках многостороннего сотрудничества Грузии с развитыми странами, в том числе США, Германией и др. Так, например, с 2 марта в Нью-Йорке премьер-министр Зураб Ногаидели откроет Бизнес-форум «Инвестирование в Грузии» («Invest in Georgia»). В работе бизнес - форума примут также участие государственный министр по вопросам экономических реформ Каха Бендукидзе, министр энергетики Ника Гилаури, министр экономического развития Ираклий Чоговадзе, представители банковского сектора.

К исследованию данной темы не раз обращались видные ученые и политические деятели Грузии и других стран СНГ и дальнего зарубежья. Такие, например, как , , А, , , Toхария И., И другие.

Данная работа состоит из двух частей, которые содержат материалы о проведении демократических преобразований в правовой и судебной сфере, а также роль Всемирного банка в проведении реформ. Автор использовал исторический метод для исследования последовательности изменений, проводимых в стране в период с провозглашения независимости и на новом этапе развития Грузии после «революции роз». А также применялся сравнительный метод для выявления общих моментов с другими странами, в частности странами СНГ.

Основной задачей, которую ставит перед собой автор – это проследить взаимосвязь процессов, происходящих в современной Грузии в рамках реформирования ее правовой и судебной систем, с ролью Всемирного банка, оценка его существенного вклада и неоценимого влияния на демократизация данных важнейших сфер общественной жизни.

1. Правовая и судебная реформа в Грузии

1.1.ПРАВОВАЯ РЕФОРМА

1.1.1. Общие положения о реформировании законодательства

Когда Советский Союз распался, и его республики, в том числе и Грузия, пошли по пути включения в свои конституции обязательств по демократии, правовому государству и рыночной экономике (и тем самым заявляли о себе на декларативном уровне шире, чем многие «западные» конституции) было мало знаний – кроме идеологически окрашенных взаимных приписок, которые могли бы послужить базой для правового и политико-экономического сотрудничества. Здесь не место для детального описания «западных» точек зрения о том, что большое население, управляемое малой номенклатурой, ожидало допуска в царство свободы, что достаточно ввести свободу предпринимательства и динамика рыночных сил будет отпущена, что невидимая рука начнет игру, результатом которой будет увеличение общего благосостояния, что советское правовое поле представляло собой tabula rasa, на которой можно было построить практически любое новое право (или сначала вообще право), здесь не место и для “восточных” точек зрения о том, что рыночная экономика идентична благосостоянию и социальной защите для всех, что государственный и частный капитал будут в достаточном объеме течь на Восток, чтобы он мог быстро достичь материального уровня жизни на Западе. [44, c.50]

В этой, еще далеко неопределенной ситуации, когда одновременно отчасти продолжают существовать старые структуры, когда есть социальный, экономический и правовой политический вакуум, когда имеет место поиск нового устройства, все больший вес приобретает благоразумное, укрепленное историческим опытом, понимание того, что устойчивое, опирающееся на экономическую динамику, социальное выравнивание и индивидуальную свободу развитие не может обойтись без стабильных и одновременно справедливых правовых рамок. Между этими различными аспектами общественной организации существуют причинные, и функциональные взаимные связи и зависимости. Право и устойчивое экономическое развитие взаимно дополняют друг друга, одно не может существовать друг без другого.

Формулировки подчеркивают инструментальный характер права в денежном и рыночном хозяйстве:

- оформленная в правовом отношении обязанность государства по выполнению своих задач и обязанность обеспечения транспарентности,

- обоснованная правом обязанность гражданина по уплате государственных взносов и налогов для финансирования задач, определенных правом, в особенности физических и социальных инфраструктур,

- уголовная и гражданско-правовая защита децентрализованной собственности, правовое обеспечение свободы договора и договорных обязательств, (организационные) формы и свободы предпринимательской деятельности, определенные правом и другая конкретика.

Однако, значение права и юридического сотрудничества не ограничивается этими причинными и функциональными взаимозависимостями. Определенные правом (человека) и закрепленные им основы гуманной жизни, такие, как запрет рабства, пыток, смертной казни или требование социальной защиты, равноправия полов и этносов, не должны в отдельности доказывать свою функциональность. Легитимация запрета на эксплуатацию детей, например, не должна ставиться в зависимость от необходимости содействия экономическому развитию.[44, c.51]

В странах с переходной экономикой важные участники процесса изначально понимали экономическую реформу как (экономическую) правовую реформу. Сейчас многие из “законов первого поколения” считаются противоречивыми, непрофессионально отредактированными, имеющими малое кодификационное содержание, они сформулированы нечетко, имеют короткое дыхание даже в случае, когда не было нацеленности на регулирование переходной ситуации. Действительно, многие тексты законов и распоряжений первого поколения, которое, между прочим, до сих пор полностью не преодолено, отвечают скорее общей (экономико-) политической декларации: о допустимости частной собственности и предпринимательства, об уважении интересов потребителей, о заботе о чистых рыночных отношениях, о ликвидации неконкурентоспособных (государственных) предприятий, иногда о субстанциальном или процессуальном регулировании социального положения вещей. В самом деле, быстро набросанные западными консультантами тексты об акционерных обществах, о банкротстве и т. д. были чрезвычайно поверхностными и часто - только что изданные - заменялись более новыми текстами [27, с.218; 30, с.211.]. Действительно, почти не велись дебаты о приоритетах, поэтому стало возможным проведение закона об обществах, об ограничении ответственности и о ее нарушениях, хотя законодательно еще не была развита концепция общей ответственности, или закон о договорах, ограничивающих конкуренцию, до принятия договорного или гражданского кодекса, закон о банкротстве до общего закона о гражданском процессе. По этому поводу может быть названо много других примеров.

Такие законы приходят и уходят, не оставляя практических следов, найдется, может быть, несколько счастливых исключений, так что выражение “правовой нигилизм”, распространенное в советское время циничное отношение к законному праву, начали свое новое хождение.

В Грузии, стране с переходной экономикой, рядом с конституционным правом почти всегда стояла реформа материального и процессуального гражданского и экономического права, а также реформа судоустройства и юридических профессий (судьи, нотариусы), предполагаемая безотлагательности. Процесс этот еще не завершен, тем более после того, как страна осознала, что некоторые процессы остановились на полпути. Однако, на него все в большей степени накладывается реформа общего и особенного административного права и уголовного права, причем опять таки должны быть вовлечены материальное и процессуальное право и специфическое институциональное и профессиональное право.

Было бы, наверное, правильно приступить к реформированию всего права одновременно. И все-таки наблюдения задним числом допускают вывод о том, что неизбежна последовательность. Сначала участники процесса с обеих сторон стояли, вероятно, перед чрезмерным требованием – одновременно начать широкую реформу всей правовой материи. Кроме того, гражданское и хозяйственное право, несмотря на всю сложность, в определенной степени меньше вмешиваются в политические структуры и сети, которые, несмотря на распад Советского Союза, опирались на более надежный фундамент, чем загнивший (государственный) сектор экономики: государственно-правовое сдерживание административной и исполнительной власти, органов прокуратуры, чрезмерно облеченных полномочиями еще с советских времен, органов разведки и полиции – это сложная политическая задача, для выполнения которой необходима политическая воля в самой стране, которая в первые годы перелома была, вероятно, еще менее выражена, чем сейчас, необходимы существенные финансовые средства и политический вес иностранных экспертов. Это, конечно, не означает, что правовая реформа может ограничиться секторами гражданского и хозяйственного права. Вероятно, отсутствие изменений в административном и уголовном праве и особенно связанная с этим институциональная реформа негативно отразились бы на достигнутом. Островки реформы должны служить исходным пунктом для расширения и углубления преобразований, в том числе и для собственной консолидации. [37, c.11]

1.1.2. Гражданский Кодекс

Разработка и принятие ГК поставило Грузию и ее парламент перед очень непривычной задачей. Традиционный советский механизм, согласно которому в Москве централизованно разрабатывались ГК и другие законы, а затем принимались социалистическими республиками один к одному, не мог больше применяться по причине отсутствия центральной власти.

Законодатели Грузии решили избрать собственный путь кодификации своих гражданских кодексов. Мотивация была, конечно, разной, но все слышнее становятся голоса, предупреждающие о приближении к модели СНГ. Так, грузинский профессор Чиквашвили в 1995 году назвал грузинский проект ГК “принципиально неверным” и сказал, что он причинит “особенный ущерб”[ 43, с. 48-49.]

1)  В грузинском ГК больше нет форм собственности, определяемых через субъекты, как и нет унитарных и фискальных государственных предприятий.[3]

В обязательственном праве нет больше высказываний в форме статей закона без кодификационного содержания, место которым в учебнике; над промышленными предприятиями не довлеет больше особо строгий объем ответственности, а типы договоров, на которые наложило отпечаток плановое хозяйство, ликвидированы так же, как и требования к письменным формам договоров и к регистрации договоров, поскольку последние тормозили динамику рыночных отношений.

В центре законодательного процесса в Грузии стояла готовность к долговременной работе в большом проекте по реформированию гражданского и хозяйственного права, к которому относилась также и разработка ГК. Не было жестких планов по срокам и операциям, не было и особого бюджета для специфических законов. Когда началась проектная работа, были идентифицированы 18 разных комиссий, которые так или иначе на одном или ином уровне занимались реформой гражданского и хозяйственного права. Министр юстиции прислушался к совету, сократить первым делом количество комиссий до двух – одна по материальному, другая по процессуальному праву - это ему удалось так же, как и соединение подавляющей части спорных точек зрения. Громадной поддержкой было не только то, что во главе групп стояли ученые-правоведы, пользовавшиеся уважением в стране – над ГК работали профессора Серго Джорбенадзе и Зураб Ахвледиани, но и то, что к работе вскоре присоединился профессор Ладо Чантурия, молодой ученый, получивший образование в Германии и быстро завоевавший уважение.

Рабочая группа из грузинских экспертов и экспертов GTZ (ГТЦ - Немецкое Общество по техническому сотрудничеству) (в течение трех лет, с 1993 по 1996 год, проводила очень интенсивные дискуссии, составляла промежуточные проекты и письменные заключения. В результате чего, проект был разработан, причем ядро группы из шести человек регулярно отчитывалось перед большим пленумом. В начале большинством голосов были приняты оба решения не следовать модели ГК-СНГ, а использовать ее, как и другие тексты, в сравнительном плане, и из-за срочности выделить право предпринимателей и, в частности, право, регулирующее деятельность обществ, заранее составить проекты и соответственно не включать в ГК общие принципы этой материи. Этот закон был принят уже в 1994 году. Он – в отличие от продолжающихся новых изданий законов об обществах (с привлекаемым) капиталом в других странах - все еще действует и оправдал себя на практике. Право интеллектуальной собственности, изначально интегрированное в ГК в качестве 4-ой книги, было позже - в 1999 году после интенсивных консультаций с ВОИС (Всемирная организация интеллектуальной собственности) - целиком переведено в особый закон, то есть опять без разделения по общим принципам и особым регулированиям. [38]

В результате возник единый труд, получивший высокое признание в правовой практике и в юриспруденции, он мог противостоять большинству предложений по реформированию и дополняющим законам, которые регулярно прокатываются по Грузии под влиянием меняющейся сиюминутной моды и иностранных консалтинговых фирм.

Между тем, следует подумать о другой опасности. С разных сторон приходит информация о том, что с принятием специальных законов появляются попытки выхолостить социально-политическое и иное значение гражданских кодексов, в результате чего изменяются не только отдельные моменты содержания, но в особенности страдают от этого единообразие и обзорность.

Так, например, грузинские банки критикуют положение ст. 303 ГК Грузии, предоставляющее (ипотечному) должнику и прежнему владельцу реализованного земельного участка, а также его семье право продолжать жить в здании или квартире в качестве арендатора, при том, что он, само собой разумеется, берет на себя обычные обязанности арендатора. Они довели эту критику до организаций-доноров, которые в свою очередь хотят осуществить свободную игру рыночных сил в как можно более чистом виде. Конечно, в ст. 303 речь идет об оценке интересов, парламент решил ее в пользу должника. Была попытка переиграть эту норму с помощью особого закона, эту попытку пресекли, однако не исключено, что она будет повторена в другое время. Из-за слабой процедурной парламентской традиции и политического партийного ландшафта, далекого от постановки цели, такие прорывы могут по разным причинам неожиданно удаваться. [28, c.37]

Подобный опыт имеет место в области права собственности на жилье (ст. 208 и далее ГК Грузии), оно было введено несмотря на ожесточенное сопротивление коммунального жилищного управления, власть уходила из его рук [43, с.49.] и против этого права периодически звучит агитация за проекты специальных законов. Опять-таки, пока эти нападки были отражены, но ни в коем случае нет уверенности в том, что так будет всегда, достаточно того, что проект GTZ может быть просто не проинформирован о новом проекте. И без того такая информация поступает иногда скорее случайно, на базе тесных личных контактов, а не как результат планового процесса.

1.1.3. Законодательство о предпринимательской деятельности

Законодательство о предпринимательской деятельности, правовые нормы, регулирующие вопросы образования, деятельности и ликвидации обществ, и законодательство о ценных бумагах развивались в разных странах-членах СНГ по-разному и неровно.

В начале часто стояли регулирования – в форме указов - они провозглашали в форме политических заявлений о намерениях право на учреждение предприятий, а также смесь промыслового права и рудиментарные правовые нормы, регулирующие вопросы образования, деятельности и ликвидации обществ. Затем в духе тенденции современной кодификационной техники появилось намерение интегрировать право о предпринимательской деятельности и право обществ (с привлекаемым капиталом) в кодексы гражданского права. Так, редакционная группа грузинского ГК решила полностью убрать этот предмет из ГК и создать большой “Закон о предпринимателях” и включить в него заключительные регулирования для единоличных предпринимателей, товариществ и обществ с привлекаемым капиталом, а также единый тип товариществ, порывающий с советской практикой. Закон содержал также предписания по предоставлению отчетности, они были ориентированы скорее на немецкие представления об осторожности и сохранении собственности, чем на американские приоритеты информации о (потенциальных) участниках рынка. Но к сожалению, грузинская концепция единого закона о предпринимателях не смогла пробить себе дорогу ни в Межпарламентской Ассамблее в Санкт Петербурге, ни в других странах. Везде выбор пал на менее убедительный кодификационный путь – включить в модель ГК некоторые общие положения, а в остальном разрабатывать специальные законы. [29, c.22]

1.1.4. Другие отрасли материального гражданского и хозяйственного частного права

a) Трудовое право

Трудовое право советского времени характеризовалось тем обстоятельством, что государственные предприятия, не находящиеся в состоянии конкуренции, получали задания из области занятости и социальной политики, следствием чего являлись широкие гарантии занятости и высокий уровень права социального обеспечения. Хотя все это фактически совершенно развалилось, эта сфера остается чрезвычайно деликатной для каких-либо юридических изменений и адаптации к требованиям рынка, так как это приравнивается к письменному подтверждению сокращения социальной сферы, хотя фактически оно уже давно свершилось. Несмотря на эти трудности, проект GTZ совместно с голландской CILC принял участие в разработке модельного кодекса о труде для СНГ под руководством Межпарламентской Ассамблеи, однако он еще не принят. [41, с. 27-32.] Проект оказывает Грузии двустороннюю консультативную поддержу в течение длительного времени. Этой комплексной проблеме посвящена новая диссертация, на которую здесь можно сослаться. [24].

b) Право интеллектуальной собственности

Право интеллектуальной собственности по первоначальному намерению многих современных законодателей (среди них и нидерландских) должно было быть интегрированным в гражданские кодексы. Проект GTZ, несмотря на определенный скептицизм, не стал возражать и сделал экспертное заключение соответствующих частей грузинского ГК. В частности, он своевременно указал на ратификацию различных многосторонних соглашений в этой области и за пределами ТРИПС, а также на заявки на вступление в ВОИС. ВОИС со своей стороны активно отговаривала от интеграции в гражданские кодексы и настаивала на развитии самостоятельного патентного права, права пользования и права на образцы, оформленные по нормам промышленной эстетики, положения об охране товарных знаков и на авторском праве. Многое говорит в поддержку этой рекомендации, особенно необходимость создания управленческих структур и служб. Именно этот последний аспект явился решающим фактором для выхода из законодательного процесса в этой области, хотя в большинстве странах он далеко еще не завершен. Соответствующее консультирование невозможно без увеличения бюджета, поскольку законодательство без одновременного конституирования ведомств бессмысленно. Отступить было бы досадно, так как GTZ поддерживает хорошие контакты с немецким Патентным ведомством и может идентифицировать признанных специалистов в этой сфере. [38]

c) Правовое регулирование вексельного и чекового обращения

Вексельное и чековое право рудиментарно включены в гражданский кодекс. Проект GTZ выступал против этого пути и советовал создать особые чековые и вексельные законы, чтобы таким образом обеспечить единую трансграничную практику, имеющую в этой области большое значение. Такое решение было тем более настоятельным, что СССР ратифицировал Женевские конвенции по вексельному и чековому праву 1931 года, они продолжают действовать в новых независимых государствах и представляют собой хорошую основу для модельных законов, внедренных в международную практику. До сих пор совету последовала только Грузия и то не полностью, таким образом, необходимы исправления в смысле более полного приближения к конвенциям. [38]

d) Международное частное право

Для формирования Международного частного права проект GTZ ввиду раздробленности материи в немецком праве и более убедительного, более современного решения, разработал с партнерами модель, которая охватывает материальные и процессуальные части материи в одном законе. Эта модель была разработана в Грузии, где разные эксперты разработали сначала проекты для обеих частей изолированно, как главы гражданского кодекса и гражданского процессуального кодекса, эти части были изъяты из больших законов и объединены. [38]

e) Инвестиционное право

Инвестиционное право, изданное почти исключительно с оглядкой на иностранные инвестиции, все еще колеблется между привилегией и контролем. С одной стороны, даются обещания по налоговым преимуществам и другим правам, которые при внимательном рассмотрении часто оказываются не более чем условия, которые должны распространяться на каждого инвестора независимо от его национальности, с другой стороны, дело нередко застопоривается на специфических обязанностях по регистрации, они мало приветливы и часто дают повод для произвола. В различных экспертных заключениях по грузинскому проекту закона прослеживается тенденция на создание общей инвестиционно привлекательной правовой системы с включением в нее арбитражного судопроизводства, чем за создание стимулов посредством часто изменяющихся национальных законов, стабильность которых не убедительна. Двусторонние и региональные соглашения по защите инвестиций ни в коем случае не являются лишними.[38]

1.1.5. Законы о других юридических профессиях

а) Адвокатское право

Профессиональному праву адвокатов с самого начала в Грузии уже с 1995 года уделялось большое внимание, так как свободная адвокатура, с одной стороны, своей консультирующей деятельностью и оформлением договора наполняет принцип частной автономии жизнью и потому что, с другой стороны, представительство интересов в процессе вносит существенный вклад в надлежащее решение правовых споров участников рынка, а также в осуществление прав гражданина по отношению к государству. Молодые специалисты в Грузии они в основном представлены созданным в 1992 году “Объединением молодых юристов”, а также министерством юстиции.

Законы учредили профессию адвоката как свободную профессию и свободу мандата, а также создали единую палату адвокатов как орган самоуправления, который уполномочен решать вопросы допуска, дисциплинарных мер и другие главные вопросы профессии. Членство в Палате должно быть обязательным, поскольку она должна сменить старую, советскую коллегию. Таким образом, законы выполняют базовые функции, которые после определенных и спорных дискуссий были в принципе признаны приемлемыми. [15]

После изложения этого, кажущегося простым, положения дел вряд ли понятно, какие огромные трудности нужно было преодолевать при претворении идей в жизнь.

В Грузии после вступления в силу нового закона коллегия лишилась своей базы. С другой стороны, не удается фактическое создание палаты. Государственные учреждения не чувствуют за собой ответственность, а сила самоорганизации практикующих адвокатов недостаточна. Все большее число адвокатов стремится на рынок. Одни раньше получили от коллегии допуск, другие получили на какое-то время лицензию министра юстиции и у третьих был фактически открыты бюро. Закон предусматривает, что старые адвокаты должны пройти проверку перед допуском. Несколько лет назревал серьезный конституционный конфликт, так как когда будут организованы экзамены, и возникнет реальная возможность того, что адвокаты, годами проработавшие по профессии, не выдержат экзамен и им будет запрещено заниматься профессиональной деятельностью. В 2003 году грузинский парламент был настолько вовлечен во внутреннюю властную борьбу, что у него едва нашлись силы для упорядоченной законодательной деятельности, и он не мог привести в порядок подвешенное состояние, а просто продлил его до 2006 года, воистину можно только сожалеть о пассивности и ее значении для развития права в стране. [32]

b) Нотариальное право

Профессиональное право нотариусов также еще недостаточно развито. Рядом практикуют государственные нотариусы и частные, имеющие лицензию министерства. Практически почти не имеет места засвидетельствование и предшествующее ему объективное, не связанное интересами консультирование сторон в смысле латинского нотариата, а это то, что было бы срочно необходимо как раз в странах с низко развитой правовой культурой и правовыми знаниями.

Грузия в сотрудничестве с Федеральной палатой нотариусов организовали повышение квалификации на местах, и практику в Германии. [38]

c) Право судебных исполнителей

Существующие недостатки принудительного исполнения решений, вероятно, не столько вопрос правовых основ, сколько недостаточного институционального закрепления, отсутствия профессиональной идентичности, этики и образования и, конечно, недостаточной оплаты.

В Грузии был сделан упор сначала на едином гражданско-процессуальном законе и на законе о принудительном исполнении судебных решений. Но предложения, сделанные немецкими экспертами были при первом прохождении размыты и принятый закон не достиг точности, характерной для проекта закона ни в области исполнительных действий, ни в указаниях закона на обращение взыскания на различные предметы имущества. Кроме того, проект до сих пор безуспешно пытался набросать контуры характеристики профессии судебного исполнителя, который хотя и связан государством, но осуществляет поручение (частного) кредитора и одновременно предъявителя выданного от имени государства решения. Для такой характеристики более подходит увязка с правосудием, так как размещение профессии в министерстве юстиции - как это часто имело место - навязывает, по сообщениям из мест, впечатление санкционированной руки исполнительной власти, в то же время для приватизации ведомства пока просто нет еще опыта работы в области спорной подсудности в рыночной экономике и с принудительным исполнением в качестве осуществления ее задач. [28, c.37]

Кроме того, следует предоставить большее поле деятельности подзаконным указаниям в адрес судебных исполнителей на основе ориентации на закон, чтобы избежать ситуации, когда каждый новый практический опыт, доказывающий неполноту норм должен вести к изменению закона, поскольку материя нова и вооружена принуждением, это может вызвать недоверие парламентариев, не знающих предмета, хотя это вопросы банальной техники.

Реформы еще далеки от завершения не только в Грузии, они нуждаются в продолжении консультирования. Проект GTZ вполне способен это сделать, тем более, что удалось собрать в одну команду практикующих немецких судебных исполнителей, служащих суда, осуществляющих надзор, и судей, имеющих опыт кодификации, эта команда не только хорошо работает вместе, она собрала еще богатый опыт в странах с переходной экономикой. [38]

1.1.6. Законодательство о банкротстве

В развитой рыночной экономике право о банкротстве играет центральную роль, определяющую политико-экономические и производственные процессы. Оно служит пропорциональному удовлетворению кредиторов посредством ликвидации имущества должника, а также играет дополнительную и альтернативную роль в деле санации и реорганизации неплатежеспособных и/или чрезмерно обремененных долгами предприятий и, возможно, домашних хозяйств. В этом смысле оно дополняет и модифицирует цели гражданского процессуального права и права по исполнению судебных решений. [30, c.211]

По причине такой очевидной необходимости проект GTZ уделял праву о банкротстве с самого начала большое внимание. Он принимал весомое участие в разработке грузинского закона о банкротстве в 1996 году, оно действует и сегодня с некоторыми изменениями. Кроме того, с 1997 года совместно с голландской CILC он участвовал в разработке модельного закона СНГ о банкротстве. Все страны с переходной экономикой проявляют большой интерес к праву о банкротстве. Одновременно раздаются жалобы о том, что его внедрение плохо удается. Из этого, как правило, делаются выводы о необходимости внесения изменений.

Проект GTZ cчитает, однако, что причина плохой практики лежит не столько в плохих законах о банкротстве - знатоки материи в большинстве своем хвалят текст грузинского закона -, сколько в том, что от него требуют больше, чем он может дать, а именно, реструктурирование и возможную ликвидацию государственных предприятий советского времени. Эта задача не может быть решена законами, рассчитанными на длительное время рыночного экономического порядка, здесь нужны специальные законы о превентивных мерах и, особенно, финансовая политика по реструктурированию и приватизации государственных предприятий, которые учитывали бы их специфические, выходящие за рамки производственной деятельности структуры и действия.

В рамках общего права о банкротстве, которое становится все более важным по мере усиления аутентичного рыночного хозяйства, проект GTZ принимал продолжительное участие, особенно в Грузии, в право-политической дискуссии, проводил меры по повышению квалификации и предоставил возможность ведущему на сегодняшний день грузинскому эксперту и советнику парламента в области права о банкротстве пройти двухгодичное повышение квалификации в университете города Бремен за счет средств Германской службы академических обменов.

На фоне недостаточности средств радует, что одно консультирование главного эксперта проекта GTZ по праву о банкротстве будет профинансировано USAID, хотя и здесь нельзя не заметить проблемного аспекта. Немецкому и грузинскому экспертам удалось, во всяком случае, до сих пор, не допустить полного размывания грузинского закона о банкротстве, вступившего в силу в 1996 году, а такая попытка была предпринята другим контрактором, представлявшим USAID. [38]

1.1.7. Публичное право

Законодательство Грузии ориентируется не на разделение на области права, а на практические требования устойчивого экономического развития. При такой перспективе в поле зрения очень рано попали материи публичного права, близкие к экономическому порядку. Это относилось в первую очередь к тем частям грузинской конституции, которые были релевантны для экономики.

Параллельно с “Законом о предпринимателях” нужно было спешить с реформой публичного предпринимательского права. Соответственно, уже в 1994 году был разработан краткий грузинский закон о лицензиях для занятия предпринимательской деятельностью, который попытался перевести большинство видов коммерческой деятельности с системы разрешений на систему уведомлений и ограничить количество разрешений и особых лицензий до немногих, опасных или стратегических видов деятельности. Этим целям воспротивились мощные, представленные и в парламенте группы интересов из государственного управления, они добились размывания законодательных намерений.

Во время разработки «Закона о предпринимателях» в Грузии появилось понимание того, что ввиду недостаточного опыта государственных правовых действий важно создать «Закон о Юридических лицах Публичного права» и создать тем самым организационную рамку, внутри которой могут существовать автономные государственные структуры некоммерческого характера, без интеграции в управление. [29, c.27]

У тогдашнего министра юстиции Грузии были веские основания считать правовые нормы, касающиеся товариществ, компаний, объединений, скроенные по меркам предпринимательской деятельности, мало подходящими для того, чтобы предоставить в распоряжение подобающую правовую рамку. Поскольку речь шла об оригинальном законе, который не мог опереться на взгляды и примеры ни в Европе, ни в других странах, он обратился к проекту GTZ c просьбой для начала разработать концепцию и подробно описать материю, уже имеющуюся и подтвержденную судебной практикой в Германии и Франции. Этот документ был опубликован в Грузии, широко дискутировался, был рекомендован для использования в качестве базы для закона, проект для которого также разрабатывало GTZ, закон вступил в силу в 1999 году и сейчас он определяет практику. Этот закон был предложен другим странам-партнерам, однако он до сих пор не смог пробить себе дорогу, может быть из-за новизны материи и опасений вмешательства в синекуру.

Такие единичные меры, вероятно, помогли подготовить почву для введения общего административного процессуального кодекса и для особого административного процессуального права. При этом нужно было сначала снять недоразумение относительно содержания административного права, существовавшее среди юристов различных традиций, и которое продолжает существовать во многих странах: в (пост)советском праве под административным правом понимали право административных штрафов или нарушений общественного порядка, оно было нацелено в основном на дисциплинирование граждан и усиление государственной претензии на господство. В традиции правового государства административное право напротив надевает узду на государственные действия по управлению, налагает на него обязанности и требования транспарентности при обращении с гражданами, то есть оно нацелено как раз наоборот на дисциплинирование управления и на усиление позиции гражданина.

Первая регионально ориентированная попытка в направлении современного административного процессуального права была предпринята совместно по инициативе GTZ, CILC, USAID и Европейского Совета 8-10 октября 1997 года на совещании в Лейдене/Нидерланды, куда были приглашены три кавказские страны. Армения и Грузия приняли приглашение, причем только грузинская делегация имела в своем составе министра юстиции парламентариев, лиц принимающих решения. И действительно сначала только Грузия подхватила инициативу.

В процессе редакционной работы возникли особенно тесные отношения доверия между грузинскими экспертами и экспертами GTZ, вследствие чего произошла некоторая маргинализация голландских и американских коллег. Это определенно способствовало эффективности работы, так как в 1999 году уже был представлен новый, приближенный к современным, европейским образцам, и все же оригинальный закон об административном производстве и административный процессуальный закон, который был принят парламентом. Административное процессуальное право опирается при этом на гражданский процессуальный кодекс, консультировал который также проект GTZ и модифицирует его там, где это необходимо. С другой стороны, маргинализация, возможно, привела к тому, что USAID, минуя экспертов GTZ, и незаметно от них во время парламентских переговоров вносит в проект предписания об информационном праве и о праве на получение сведений, которые выходят далеко за европейскую концепцию и предъявляют чрезмерные требования к грузинской администрации, которая издавна привыкла действовать дискретно, опасаясь общественности. Меньше было бы в данном случае лучше, есть право-политические соображения по поводу соответствующей адаптации.

1.1.8. Уголовное право

Реформа материального и процессуального уголовного права в направлении большей гармонизации без сомнения относится к основным требованиям правового государства. Грузия уже обратилась с соответствующими просьбами о поддержке к проекту GTZ. Речь идет, однако, одновременно о сложной и трудной в политико-правовом отношении материи, особенно если – необходимое – консультирование привлекается во время мер по внедрению.

Поэтому всегда существовало широкое согласие по ограничению мандата проекта GTZ и по исключению систематического консультирования в области уголовного права. В относительно ранней фазе, между 1995 и 1998 годом, у сотрудников проекта все же была возможность по просьбе или по плану и за рамками профессии внести свой вклад в поэтапную отмену смертной казни в Грузии. Также в Грузии проект GTZ проводил систематическое консультирование по новому уголовному процессуальному кодексу, в этой работе с грузинскими практиками тесно сотрудничал бывший вице-президент Федерального суда, бывший ведущий прокурор Бремена и профессор по уголовному процессуальному праву из Берлина, в результате был составлен проект, который по мнению экспертов мог бы служить в качестве модели и в других странах.

Таким образом, мы видим, что существенные и коренные изменения в правовой системе Грузии в постсоветский период, конечно же, произошли. Но, тем не менее, этот процесс требует кропотливой и внимательной доработки, для чего следует предпринять такие шаги. Рекомендации Всемирного банка Правительству Грузии:

·  Восстановить в Уголовно-процессуальном кодексе право подследственного на судебное рассмотрение его жалоб без неоправданных задержек.

·  Восстановить право свидетеля по уголовному делу являться вместе с адвокатом.

·  Обеспечить всем задержанным оперативное и беспрепятственное прохождение беспристрастной судмедэкспертизы, равно как и другим лицам, вне зависимости, находятся ли они под стражей или на свободе, намеренным документально зафиксировать недозволенное обращение со стороны сотрудников правоохранительных органов или других представителей власти.

·  Принять меры к искоренению практики содержания в полной изоляции, включить в УПК и Закон о содержании под стражей отдельные положения о праве свиданий с родственниками и близкими в предварительном заключении, а также об обязательном немедленном уведомлении членов семьи и лиц, указанных задержанным, о переводе последнего в другое учреждение.

·  Внести в Закон о содержании под стражей поправки, которые давали бы содержащимся в предварительном заключении право пользоваться телефонной связью и получать и отправлять корреспонденцию, которое, в соответствии с международными стандартами, подлежало бы только таким ограничениям и контролю, как это необходимо в интересах отправления правосудия и обеспечения должного порядка в учреждении. Родственники задержанного и другие лица должны иметь возможность обжаловать отказ в предоставлении свиданий в судебном порядке.

·  Внести изменения в УПК в интересах более четкого определения права задержанного на доступ к адвокату по своему выбору и обеспечить полное соблюдение этого права на практике.

·  Принять меры к бесплатному предоставлению адвоката для тех, кто не в состоянии оплатить его услуги и обеспечить независимость такого защитника от давления со стороны властей и добросовестное представление им интересов подзащитного.

·  Четко прописать в УПК право обвиняемого или его адвоката на вызов врача или любого другого свидетеля для дачи показаний о состоянии или обращении с задержанным в период содержания под стражей на любом этапе уголовного процесса, включая слушание о законности задержания.

·  Внести в УПК изменения, с тем чтобы гарантировать открытый характер всех судебных заседаний по уголовным делам, включая слушания о законности задержания и о продлении срока предварительного заключения.

·  Четко прописать в УПК обязанность прокуратуры сообщать задержанному, его адвокату и родственникам о дате слушаний по вопросу о законности задержания и о продлении срока предварительного заключения с обязательным заблаговременным вывешиванием в общедоступном месте объявления о дате и времени таких слушаний.

·  Восстановить права таких участников процесса, как гражданские истцы, свидетели, потерпевшие, эксперты, судебные переводчики и понятые при обыске, оперативно обжаловать нарушения и незаконное обращение в судебном порядке до начала разбирательства по делу.

·  Пересмотреть все вынесенные ранее приговоры, основанные на признании, сделанном, как утверждалось, под пыткой, в соответствии с рекомендациями Комитета ООН по правам человека по итогам рассмотрения в апреле 1997 г. первоначального доклада Грузии о выполнении Международного пакта о гражданских и политических правах.

·  Предать гласности результаты всех проверок по жалобам на недозволенное обращение и пытки, систематически и беспристрастно проверять все заявления такого рода в будущем и привлекать к ответственности виновных в нарушениях.

Итак, можно подвести итог и оценить, что Всемирный банк и власти Грузии взаимодействуя, достигли видимых результатов. По данным информационного агентства Новости - Грузия в ближайшее время в парламент Грузии поступит пакет новых законопроектов для дальнейшей либерализации в сфере экономики страны. Об этом заявил президент 14 ноября на встрече с грузинскими бизнесменами в Тбилиси.

"С целью либерализации планируется упрощение Налогового кодекса, упрощение процедур экспорта-импорта, либерализация и упрощение Трудового кодекса, упрощение судебных процедур, максимальное упрощение языка закона и дальнейшее упрощение и либерализация банковской системы, также будет продолжаться сокращение количества выдаваемых лицензий", - пообещал президент.

В ходе встречи Михаил Саакашвили сообщил, что работа над проектом нового Трудового кодекса будет закончена в течении двух месяцев. По словам президента, "без хороших судебных механизмов очень сложно говорить о защите бизнеса". При этом Саакашвили заметил, что судебные разбирательства не должны тянуться годами и они должны завершаться в течении 5 месяцев.

Президент также коснулся проблемы языка, которым написаны законы. Он отметил, что "некоторые законы так написаны, что все их могут интерпретировать по разному, в том числе и судьи".

"Законы должны быть написаны таким языком, чтобы суд не мог его интерпретировать", - подчеркнул президент.

Михаил Саакашвили также заявил, что необходимо упростить целый ряд банковских процедур. "Государство в этом вопросе должно иметь простые и прозрачные процедуры и меньше возможностей вмешиваться. Это принципиально важно для привлечения капитала", - отметил президент Грузии. [http://www. *****/geo1//.html]

1.2. Судебная реформа

«Как можно оценить государство справедливее всего?

Просто – на основании его правосудия»

Станислав Ерци Лек

Хорошо функционирующее правосудие является основой любой демократии. Оно берет на себя функцию разрешения конфликтов, с одной стороны, между государством и гражданами, а, с другой стороны, между гражданами, регулируя, тем самым, сожительство в нашем обществе. Стремление построить страну, ориентированную на основные ценности правовой государственности, побудило три южно-кавказских государства – Азербайджан, Армению и Грузию – после распада Советского Союза к проведению основополагающих реформ своих судебных систем. Это процесс отчасти продолжается и по сей день. Цель судебной реформы состояла в построении системы, обеспечивающей равноправие всех перед законом и судом.

Согласно оценке USAID (United States Agency for International Development) от 2000 года, грузинская судебная система пронизана коррупцией, поэтому конкретные обстоятельства разбираемого судом дела не играют никакой роли в вынесении вердикта. Результаты судебного разбирательства и других правовых процедур нередко определяют размеры взяток.[32]

В соответствии с распространившимся опытом в странах статус судей и судоустройство концентрируются в одном единственном законе. Против этого нет фундаментальных возражений до тех пор, пока есть гарантия, что адресатом и носителем независимости являются не только суды как организации в смысле институционального разделения властей, но и отдельные судьи. До сего времени не является само собой разумеющимся, что они при принятии решения должны быть независимы в личном и профессиональном плане, что не только законодательная власть и особенно исполнительная власть не должны осуществлять контроль, но и не председатель суда или вышестоящий суд. Это же относится и к недопустимости критики или даже ориентации на содержание решения, к материальному оснащению, направлению или изъятию дел и к дисциплинарным санкциям.

Эти аспекты, являются фундаментальными и закреплены в конституционно-правовом отношении, хотя они и новы. Этим можно объяснить тот факт, что материя до сего времени характеризовалась высокой нестабильностью и постоянным экспериментированием.

1.2.1. Подсудность дел

В СССР наряду с общей, надлежащей подсудностью существовали так называемые арбитражные суды, рассматривавшие хозяйственные споры между (государственными) предприятиями. По сути, речь шла при этом скорее об ответственности за выполнение плана (в центре стоял такой инструмент как договорной штраф, а не денежное возмещение), а не об исполнении обязательства и встречном исполнении обязательства между партнерами, находящимися в состоянии конкуренции.

Первым членом СНГ, который ввел и сохранил единую надлежащую подсудность, стала Грузия. В Грузии создана единая надлежащая подсудность и необходимая профессиональная специализация коллегий, палат, сенатов внутри этой подсудности.

Подобная перспектива существует и у очень актуальной проблематики специальной подсудности, с некоторых пор особенно в сфере административных и налоговых споров. И здесь существует немецкая модель за достижение концентрации специальных знаний путем создания специализированных коллегий в обычных судах, а не за создание специальных судов со многими инстанциями. Грузия достигла очевидных успехов. [33, c.131]

1.2.2. Управление юстицией

Такой же сложной, очень спорной темой, между различными консалтинговыми организациями является тема управления юстицией. Довольно рано USAID и Всемирный банк настаивали на том, чтобы забрать у министерства юстиции все компетенции и передать их другим органам. Во многих странах были созданы с помощью новых законов “советы юстиции”, которые, при всей схожести названия, имеют разные компетенции и разный состав. Отчасти речь идет лишь о консультативном органе, созданном судьями, его заслушивает министр, частично парламент, исполнительная и судебная власть на паритетных началах посылают своих представителей в совет, который заменяет министерство юстиции в управлении юстицией, как в Грузии, отчасти полномочия министерства юстиции в этой области передаются председателю Верховного суда.

Первоначально проект GTZ высказался в Грузии в 1997 году против закона о Совете юстиции (но после того, как его рекомендация была отклонена, сотрудничал с Советом юстиции). Основные причины были (и остаются) в том, что особенно в странах со слабыми инстанциями важно укреплять существующие и давние инстанции, а к ним, без сомнения, относятся и министерство юстиции и суды, и по возможности не создавать новые. Опыт в области развития учит, что организации-доноры охотно создают учреждения и оснащают их еще и потому, что это способствует притоку средств и в количественном отношении может быть представлено как воздействие проекта, что такие donor-driven, созданные по желанию доноров учреждения, очень часто быстро распадаются, если прекращается финансирование. Без тени торжества следует сообщить, что изначально блестяще оснащенный грузинский Совет юстиции, постигнет та же участь.

Предпочтение отдается идее сохранить управление юстицией в руках министерства юстиции, но сориентировать его при помощи законодательства по реформам на развитие персонала и на (бюджетное обеспечение) оснащение всех судов (а не только Верховного суда) и исключить воздействие на работу судей. Эта работа является ядром независимости, которую надлежит защищать в разделении властей. И без того источником «телефонного права» сделаны не столько министерства юстиции, сколько президентские администрации, совершенно некомпетентные в профессиональном отношении.

При такой организации министр юстиции может стать, с одной стороны, партнером и защитником юстиции по отношению как к другим министерствам – особенно относительно министерства финансов, - так и по отношению к парламентам, принимающим бюджет, а, с другой стороны, его подкарауливает опасность корпоративизма, избежать которую в чистых моделях самоуправления невозможно. Именно этот последний аспект, на мой взгляд, и подтверждается новым исследованием доверия населения к юстиции в странах Европейского союза, так как оно доказывает, что доверие выше там, где в обязанности министерства юстиции входит управление юстицией (без возможности вмешательства в работу), чем в (европейских) странах с автономным управлением посредством советов юстиции[25].

1.2.3. Функции судов

Дискуссия о функциях судов также далека от завершения. Она разворачивается в двух направлениях.

Так, в 1994 году тогдашний министр юстиции Грузии, под впечатлением первого контакта с «западным» судоустройством в Бремене, высказал убеждение о том, что передача определенных задач добровольной подсудности судам, особенно ведение торгового реестра, обеспечит близость к гражданам и необходимую юридическую компетенцию и одновременно поможет преодолеть репутацию советских судов как мест, внушающих ужас. Соответствующее введение с помощью проекта GTZ и первый опыт говорят о его правоте. Теперь следует установить, что это очень важное дело по ведению реестров, кажущееся в своей техничности экономичным, во многих странах еще далеко от консолидации и срочно нуждается в дальнейшем консультировании.

Подобным образом разворачивается аргументация в пользу подчинения принудительного исполнения решений контролю судей. В Грузии министерству юстиции было подчинены судебных исполнителей, когда управление судами было передано совету юстиции – вот такой мало рациональный подход. Все страны-партнеры жалуются на недостатки принудительного исполнения решений, на сомнительную практику, с одной стороны, и на неисполнение значительной части решений, с другой. Если вспомнить о том, что при централизованно управляемой экономике неисполнение судебных решений едва ли было проблемой и что, в частности, не нужно было принимать решения по поводу существования частных участников рынка, можно понять, что решение проблемы с развитием рыночной экономики приобретает одновременно центральное значение и оказывается перед большими трудностями, преодолеть которые можно только в течение длительного (консультативного) срока. При этом вызывает беспокойство также и то, что в отсутствии официальных органов исполнения развился серый рынок сборщиков долгов, необузданные в правовом отношении, они наводят страх и ужас.

Образовалась хорошая база после Конгресса судей Южного Кавказа, состоявшегося 3 декабря 2002 года, в котором приняли участие судьи из Армении, Азербайджана и Грузии, и где после мирной и профессиональной дискуссии была единодушно принята рекомендация, согласно которой процесс должен быть завершен самое позднее после трех инстанций без дополнительных возможностей контроля, третья инстанция тоже должна представлять собой состязательный процесс и иметь компетенцию принятия решения по существу дела, каждый судья обязан толковать законы и не должно существовать никаких особых органов по «толкованию», процессы должны быть закончены в подобающие сроки, для бедных слоев населения должен быть обеспечен финансовый доступ к судам. [42]

1.2.4. Судоустройство Грузии

На данном этапе судебная система Грузии можно представить следующим образом. (см. Приложение 3).

I. Конституционный Суд

Конституционный суд был основан в 1996 году. Он состоит из 9 судей, должностная деятельность которых составляет 10 лет.

Судьей КС может стать гражданин Грузии, имеющий юридическое образование и достигший своего 35-летнего возраста. Трое судей КС назначаются Президентом Грузии, трое избираются Парламентом Грузии 3/5 большинством всех голосов, а дальнейшие трое – назначаются Верховным Судом Грузии. Из 9 судей КС избирается Председатель суда, два заместителя и секретарь.

КС состоит из пленума и двух коллегий. В состав пленума входят все девять членов суда, а в каждой коллегии – по четыре члена.

КС принимает решение о:

-конституционности законов, регламента Парламента, нормативных актов и указов Президента Грузии и высших органов власти автономных республик Абхазии и Аджарии;

-спорах между органами государственной власти относительно их компетенций;

-спорах между конституционными органами власти и спорах относительно деятельности политически настроенных граждан;

-спорах относительно референдумов и выборов;

-спорах относительно конституционности суверенных действий согласно 2 статье Конституции Грузии;

-спорах относительно конституционности международных договоров и соглашений;

-спорах относительно прав и обязанностей члена Парламент;

-спорах относительно нарушений Конституции Президентом Грузии, Председателем Верховного Суда Грузии, членами правительства, Генеральным Прокурором Грузии, Председателем Контрольной Палаты или членами Совета Национального Банка Грузии.

В КС Грузии согласно статьям 33-41 Закона о Конституционном Суде Грузии, могут обращаться: физические и юридические лица
, если налицо нарушение основных прав человека, Президент Грузии, 1/5 членов Парламента Грузии, любой суд Грузии, Верховные Советы АР Абхазии и Аджарии и Народный Защитник Грузии. [1;5]