МЕЖДУНАРОДНАЯ КОНКУРЕНТНАЯ СЕТЬ
РУКОВОДСТВО ПО АНТИ-КАРТЕЛЬНОМУ ПРАВОПРИМЕНЕНИЮ
Сентябрь 2008
Глава 5
Стратегия расследования и допрос
ОГЛАВЛЕНИЕ
1. ВВЕДЕНИЕ.. 4
2. ОПРЕДЕЛЕНИЯ И ХАРАКТЕРИСТИКИ.. 5
2.1. Ведомство. 5
2.2. Сотрудники. 5
2.3. Стадия до расследования или предварительное наведение справок. 5
2.4. Расследование. 5
2.5. План расследования. 6
2.6. Черты целевого картеля. 6
2.7. Доказательства. 6
2.8. Компания. 6
3. Разработка стратегии расследования.. 7
3.1. Введение. 7
3.2. План расследования. 7
3.3. Анализ целевого картеля и черты сговора. 8
3.3.1. Обобщение характеристик целевого картеля. 8
3.3.1.1. Объекты расследования. 10
3.3.1.2. Категория соглашения или договоренности. 11
3.3.1.3. Географическая зона, находящаяся под воздействием. 13
3.3.1.4. Продолжительность сговора. 13
3.3.1.5. Причины сговора. 13
3.3.1.6. Как действует картель. 13
3.3.2. Формирование гипотезы и/или теории дела. 14
3.3.3. Установление требуемых доказательств. 15
3.4. Стратегия расследования. 16
3.4.1. Инструменты и ресурсы расследования. 16
3.4.1.1. Заявления по программе смягчения. 17
3.4.1.2. Сотрудничество с другими национальными правительственными ведомствами 17
3.4.1.3. Сотрудничество с иностранными правоприменительными ведомствами в сфере борьбы с картелями. 17
3.4.2. Временные ограничения. 18
3.4.3. Выбор добровольных и/или принудительных инструментов. 19
3.4.4. Выбор способа расследования может варьироваться от вида судебного разбирательства. 20
3.5. Использование инструментов расследования на различных этапах расследования. 20
3.5.1. Инструменты расследования, относящиеся к тайным следственным действиям 21
3.5.1.1. Использование имеющейся внутренней информации. 21
3.5.1.2. Общедоступная информация. 22
3.5.1.3. Электронное наблюдение. 22
3.5.1.4. Внедрение. 22
3.5.1.5. Привлечение юристов, экономистов и отраслевых экспертов. 22
3.5.2. Инструменты публичного расследования. 23
3.5.2.1. Обыски, рейды или проверки. 23
3.5.2.2. Запросы об обязательном представлении информации. 23
3.5.2.3. Предложение обсудить проблемы с получателями принудительных запросов 24
3.5.3. Инструменты расследования, относящиеся к подкреплению доказательств 24
3.5.3.1. Информация от третьих лиц. 24
3.5.3.2. Принудительные допросы.. 24
4. ОЦЕНКА.. 26
4.1. Изменение гипотезы и плана расследования при получении новых доказательств 26
4.2. Промежуточные доклады по состоянию расследования. 26
4.3. Завершение расследования и вынесение рекомендаций по применению мер административного, гражданского или уголовного характера. 27
1. ВВЕДЕНИЕ
Целью данной главы является анализ использования и соответствия стратегии при антикартельных расследованиях.
В главе собраны принятые практики, исследовательские и официальные аспекты, относящиеся к стратегии расследования, а также рассмотрен опыт некоторых членов Международной конкурентной сети (МКС).
Как и в предыдущих главах, значимость нескольких разделов будет, в определенной степени, определяться законными и политическими рамками, которыми руководствуется правоприменительное ведомство при своей деятельности.
Данная глава предназначена стать справочным инструментом для ведомств, который позволит им оценить собственные подходы и сопоставить свой опыт опыту своих коллег по всему миру.
Глава разделена на две части:
1. Разработка стратегии расследования: в данной части большее внимание уделено полномасштабному расследованию картеля и изучению способов, при использовании которых конкурентные ведомства определяют и проводят стратегию данного полномасштабного расследования.
2. Оценка стратегии расследования: в данной части описывается, как следует пересматривать и изменять стратегию расследования при получении доказательств предполагаемого картеля.
Источники, использованные для составления данной главы, включают в себя соответствующие доклады Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), рассмотрение дел на различных международных конференциях и семинарах, посвященных картелям, и руководства некоторых конкурентных ведомств. Что наиболее важно, текст отражает вклад конкурентных ведомств-членов МКС.
Данная глава отражает практики, принятые различными конкурентными ведомствами-членами МКС, по проведению полномасштабного расследования, включая сбор доказательств и проведение допросов. Однако она не предназначена стать всеобъемлющим руководством. Руководство МКС по правоприменению в сфере борьбы с картелями является непрекращающейся работой. Данная и другие главы, которые составляют часть руководства, должны восприниматься в контексте действующего законодательства, политики и практик.
2. ОПРЕДЕЛЕНИЯ И ХАРАКТЕРИСТИКИ
2.1. Ведомство
Термин «ведомство» означает конкурентное ведомство – ведомство, которое проводит расследования картелей. В тех случаях, когда термин «ведомство» используется не по отношению к конкурентному ведомству, будет указано, например: «другое правительственное ведомство» или «национальное ведомство».
2.2. Сотрудники
Термин «сотрудники» означает должностных лиц, участвующих в расследовании, и включает таких должностных лиц, проводящих полномасштабное расследование, как следователь и прокурор.
2.3. Стадия до расследования или предварительное наведение справок
Термины «стадия до расследования» и «предварительное наведение справок» используются, чтобы охватить всю деятельность ведомства, предпринимаемую им с того времени, как ему стало известно о потенциальном картеле, и до того момента, когда начинается полномасштабное расследование и выносится обвинение. Главной целью действий, предпринимаемых во время стадии до расследования или предварительного наведения справок, является оценка обвинений и того факта, будут ли достаточными законные основания для следственных органов, чтобы начать полномасштабное расследование. Другие термины, использующиеся одновременно с терминами «стадия до расследования» или «предварительное наведение справок», - следующие: «предварительное расследование» и «предварительный анализ». В целях унификации терминологии в данной главе используется термин «предварительное наведение справок»[1].
2.4. Расследование
Термин «расследование» означает правоприменительную деятельность после предварительного наведения справок:
Расследование часто формализуется действиями официального ведомства. Такие действия включают в себя: проведение обыска, рейда или проверки, отправка повестки в суд (или аналогичного ордера на предоставление документов) или обеспечение присутствия при устном допросе[2].
В данном руководстве используется термин «полномасштабное расследование» для обозначения всех действий, предпринятых после принятия решения ведомством по привлечению всех необходимых и доступных следственных органов и ресурсов по решению данного дела согласно конкурентному законодательству.
2.5. План расследования
Термин «план расследования» означает план, разработанный командой по расследованию, в котором указываются следственные и административные задачи, относящиеся к доказательству предполагаемого нарушения.
План расследования служит для руководства расследованием, а его структура основана на особых аспектах каждого расследования. Однако, в целом он будет включать анализ целевого картеля, обстановки и стратегии расследования. В качестве полезного инструмента управления проектом, план расследования может также включать следственные и контрольные действия, а также сроки, бюджеты и наличие сотрудников.
2.6. Черты целевого картеля
Термин «черты целевого картеля» означает черты картеля, относящегося к плану расследования, включая (но, не ограничиваясь ими) вид картеля, соответствующий рынок, участники и их взаимоотношения, функционирование картеля и продолжительность сговора.
2.7. Доказательства
Термин «доказательства» означает информацию, используемую ведомством или судом для доказательства картеля. Например, доказательства могут быть получены из документов или от свидетелей.
В общем, доказательства могут подпадать под две категории: прямые доказательства и косвенные доказательства. Прямые доказательства – это свидетельские показания или другие доказательства, которые четко доказывают наличие элементов нарушения. Косвенные доказательства, без предоставления прямых доказательств, вызывают логические выводы, что такое соглашение существовало или существует.
2.8. Компания
Термин «компания» означает любое предприятие, компанию, фирму или ассоциацию.
3. Разработка стратегии расследования
3.1. Введение
Степень имеющейся у ведомства информации на начальных этапах расследования картеля может быть различной в каждом случае. Обычно, большинство расследований картеля начинаются на основе ограниченной информации. Разработка четкой методологии и плана расследования поможет ведомствам построить обвинение в картеле и провести успешное расследование.
Целью разработки стратегии расследования является распределение ограниченных ресурсов ведомств, чтобы усилить правоприменение в сфере борьбы с картелями и успех при расследовании картеля.
3.2. План расследования
Хорошей практикой считается начинать планирование расследования на ранних этапах полномасштабного расследования, основываясь на информации и определенных фактах, доступных на данный момент.
Существует множество способов проведения расследования картеля. Степень информации, имеющейся у ведомства на ранних этапах расследования, является критическим фактором определения последующего проведения расследования. Основной озабоченностью ведомств в начале процесса проведения полномасштабного расследования является определение доказательств и потенциальных источников получения таких доказательств
Соответственно, ведомство должно анализировать и оценивать информацию и доказательства, полученные во время предварительного наведения справок, перед тем, как перейти к полномасштабному расследованию[3].
В свете этого может быть полезным для ведомства разработать план расследования для оценки фактов и доказательств, помогающих определить совершение нарушения. План расследования – это живой документ, который должен пересматриваться на протяжении всего расследования.
Не существует единой модели планирования расследования. Это непрерывный процесс, движимый ходом расследования, и он должен быть руководством для расследования. Соответственно, планы расследования должны пересматриваться и изменяться, чтобы отразить развитие дела.
Обычно в плане расследования отражаются две главные черты: анализ целевого картеля и обстановки и действия по сбору доказательств.
3.3. Анализ целевого картеля и черты сговора
Хорошей практикой является включение следующих составляющих в план расследования:
1. Черты предполагаемого картеля;
2. Предложенная стратегия по сбору доказательств;
3. Административные задачи и назначение на проведение расследования.
План расследования предназначен для того, чтобы служить руководством, способствуя разработке информации, необходимой для доказательства нарушения, испытывая теории дел и оценивая ход расследования.
Таким образом стратегия расследования основывается на анализе целевого картеля, а обстановка служит в качестве основы формирования стратегии расследования.
Что наиболее важно, анализ целевого картеля и черты сговора включают в себя:
· обобщение характеристик целевого картеля;
· анализ доказательств, полученных посредством предварительного наведения справок;
· формирование гипотезы или теории дела;
· определение доказательств, требуемых для установления нарушения;
· определение наиболее эффективной стратегии получения требуемых доказательств;
· рассмотрение использования особых органов для получения требуемых доказательств;
· определение компаний, лиц и местоположения для расследования.
3.3.1. Обобщение характеристик целевого картеля
Хорошей практикой является использование информации, полученной при предварительном наведении справок, и другой дополнительной информации в качестве основы для планирования расследования.
На ранних этапах полномасштабного расследования ведомства обычно используют информацию, полученную во время предварительного наведения справок с целью понимания основных черт картеля. Своевременные доказательства и сбор информации о нарушении, полученные посредством жалобы, заявлений по программе смягчения, от информаторов или любым другим способом определения картеля, предполагают собой важную роль при определении характеристик картеля[4].
На ранних этапах полномасштабного расследования ведомства не могут сразу обратиться к частным лицам в отрасли или к частным лицам и компаниям, которые могут участвовать в предполагаемом нарушении, за исключением заявителей по программе смягчения. Если требуется дополнительная информация по нарушению на ранних этапах расследования (например, для подготовки таких секретных операций, как рейды на рассвете или обыски), ведомства должны позаботиться о том, чтобы участники картеля не были заранее предупреждены о расследовании.
Основные черты целевого картеля включают в себя: вид деятельности, соответствующий товар или услуга, участники картеля и их взаимоотношения. Данный процесс определения характеристик целевого картеля проходит отдельно от процесса получения и подтверждения информации о нарушении картеля во время предварительного наведения справок[5]. Основной целью первого – выявление наличия и источников соответствующих доказательств.
К характеристикам целевого картеля, часто содержащимся в плане расследования ведомства, помимо прочего, относятся:
· объекты расследования (компании и частные лица)
· соответствующая отрасль, товар или услуга
· продолжительность сговора
· соответствующая географическая зона
· категория соглашения или договоренности
· детали операции по картелю
· образование картеля (через коммерческую ассоциацию или координацию) и выявление обмана.
При расследовании крайне важно пересматривать и обновлять черты целевого картеля в плане расследования с целью обеспечить четкое отражение доказательств, полученных на различных этапах расследования.
Хотя метод формулирования плана или обобщенной информации может отличаться согласно требованиям соответствующих ведомств, обычно считается хорошей точкой отправления – использование метода «5W 1H» (по начальным буквам вопросов на английском языке):
(1) Кто (объекты расследования): определить компании и частные лица, имеющие отношение к целевому картелю, и их взаимоотношения;
(2) Что (категория соглашения или договоренности, соответствующий товар или услуга): определить события или действия или соответствующий товар или услугу;
(3) Где (соответствующая географическая зона): определить места, где участники картеля проводили встреч, и соответствующую географическую зону, попавшую под воздействие картеля;
(4) Когда (продолжительность сговора): определить все временные факторы, относящиеся к целевому картелю, включая период участия каждой компании в картеле;
(5) Почему (мотив сговора): определить причины событий или действий, имеющих отношение к сговору;
(6) Как (способ функционирования картеля): определить последовательность событий. События включают в себя роль коммерческих ассоциаций или координаторов в картеле и каким образом был выявлен обман.
Данные шесть факторов, описанные более детально ниже, являются хорошей отправной точкой при формулировании эффективного плана расследования.
3.3.1.1. Объекты расследования
Ведомства должны определить участников предполагаемого картеля, отрасли, в которых действовали соответствующие компании, и степень их функционирования в картеле. Участники картеля обычно функционируют на одном и том же уровне в цепочке поставок. Определение соответствующих товаров или услуг является важным моментом в понимании отрасли, находящейся под воздействием картеля. Это может помочь при доказательстве нарушения и при стадии наложения санкций.
Чтобы список объектов расследования был по возможности максимально законченным, следователи должны полностью понимать товар или услугу и отрасли, находящиеся под воздействием картеля. Это поможет следователям понять механизм поведения при картеле. К наиболее часто изучаемым следователями факторам относятся:
· основные конкуренты в отрасли
· соответствующий товар или услуга
· степень зависимости потребителя от участников предполагаемого картеля
· механизм ценообразования.
3.3.1.2. Категория соглашения или договоренности
Знание категории соглашения предполагаемого картеля может помочь при составлении плана расследования в соответствии с доказательствами.
Краткое содержание картеля должно содержать основные факты секретного соглашения. Картель, в простом изложении, представляет собой горизонтальное соглашение, заключенное между конкурентами об обязательстве не конкурировать друг с другом[6]. Обычно картели включают в себя соглашения по установлению цены, сговору на торгах или распределению круга потребителей, поставщиков, территорий или цепочек торговли. Картели могут иметь место практически в любой отрасли и могут распространяться на товары или услуги на уровне изготовления, дистрибуции или розничной продажи.
Установление типа или характера соглашения может стать сложной задачей. Соглашения по своей природе могут быть комплексными, включая в себя некоторые части, которые составляют целиком одно и то же соглашение.
Черты, определенные в отношении целевого картеля, должны значительно способствовать определению соглашения, чтобы образовать базу, на которой будет строиться стратегии сбора доказательств.
Знание категории расследуемого соглашения является критическим при определении улик, необходимых для доказательства нарушения.
Установление цены
В разделе по доказательствам в плане расследования картеля по установлению цены должны быть определены составляющие, которые будут способствовать определению существования сговора. Основные составляющие, вероятнее всего, включают в себя:
· прайс-листы или планы по ценам в отрасли или ассоциации
· уведомления об изменении цены
· встречи или телефонные переговоры между конкурентами
· обмен информацией о ценах между конкурентами
· данные конкурентов, осуществляющих мониторинг своих соглашений
· свидетельские показания членов сговора
· документы, e-mail, факсы, в которых имеются доказательства установления цены
Распределение рынка
В разделе по доказательствам плана расследования картеля, включающего соглашение по распределению рынка, основное внимание должно уделяться схеме распределения, принятой членами картеля. Основным доказательством будут свидетельские показания участников сговора. Доказательство, что определенный потребитель (территория, поставщик или торговая цепочка) является эксклюзивным для определенной компании, может являться признаком наличия соглашений о распределении рынка.
Сговор на торгах
Сговор на торгах обычно сопровождается соглашением или договоренностью между конкурентами, которое заранее определяет победителя торгов и цену успешного предложения. Иногда потенциальные участники торгов могут согласиться воздержаться от участия в торгах по определенному проекту. В других ситуациях конкуренты могут согласиться поочередно выигрывать торги и чередовать проекты между собой.
При расследовании картеля по сговору на торгах следует определить составляющие, которые будут способствовать определению существования сговора на торгах. Данные составляющие, как правило, включают в себя:
· планы по ценам в отрасли или ассоциации
· доказательства, указывающие на наличие преимуществ у предложения и цены конкурента на торгах
· доказательства, указывающие, что конкуренты обсудили торги или достигли понимания о торгах
· доказательства, указывающие, что определенный потребитель или контракт является эксклюзивным для определенной компании
· похожие ошибки в правописании или похожий почерк, шрифт или бумага на документе с предложением или формах по участию в торгах, представленными конкурентами
· свидетельские показания членов сговора
· широко распространенное выполнение работ по субподряду среди участников торгов
· распознаваемые и предсказуемые схемы выбора победителя
· отмечаемые различия в торгах и/или схемах торгов, когда в торгах участвует необычный или новый участник.
3.3.1.3. Географическая зона, находящаяся под воздействием
Первым шагом в изучении географической зоны, находящейся под воздействием целевого картеля, является учет полномочий ведомства по проведению расследования и принятия мер в отношении предполагаемых участников картеля. Географическая зона, находящаяся под воздействием сговора, также может быть отправной точкой при определении уровня применяемых штрафов.
3.3.1.4. Продолжительность сговора
Продолжительность сговора охватывает период существования картеля: от формирования договоренности картеля до его заключения. Члены картеля могут меняться во время продолжительности существования картеля. Следовательно, необходимо определить соответствующие периоды участия различных компаний в картеле, а также определить общую продолжительность картеля.
3.3.1.5. Причины сговора
Выявление причины картеля является хорошей отправной точкой в понимании общей схемы сговора, кроме того, это будет способствовать в сборе доказательств, необходимых для доказательства сговора. Рыночные условия, существующие до формирования картеля, могут, помимо прочего, включать в себя резкий обвал цен на рынке.
3.3.1.6. Как действует картель
Участники картеля стремятся устанавливать механизмы по слежке друг за другом во избежание возможностей обмана. Успешные картели обычно разрабатывают изощренные и гибкие системы для управления картелем. Выявление механизмов мониторинга картеля может часто быть полезным для определения основных характеристик или составляющих нарушения. Например:
· Механизмы мониторинга производства и цен:
· Создание совместного офиса по продажам, что позволяет членам картеля сосредотачивать свою деятельность и легко контролировать деятельность друг друга
· Публикации торговых ассоциаций и отрасли, в которых содержится подробная информация о рынке
· Платежи, осуществляемые между конкурентами.
· Другие схемы обмена информацией:
· Использование трест-компании или секретарской компании или частных лиц для помощи в сборе данных
· Внутренняя организационная иерархия:
· Большинство успешных картелей разрабатывают систему исполнения правил картеля. Такая система может включать в себя привлечение высокопоставленного руководства для определения широкого содержания картельного соглашения и рабочие группы менеджеров, ответственных за ежедневную реализацию деятельности картеля.
· Механизмы коммуникации:
Члены картеля обычно используют сложные механизмы коммуникации. При разработке плана расследования касательно сбора доказательств, ведомства должны рассмотреть различные возможные механизмы коммуникации. Например:
· Использование программного обеспечения для распределения рынков и потребителей и контролирования производства и продаж
· Периодический обмен информацией о ценах для придания эффективности картелю
· Семинары или курсы по картелю для соответствующих сотрудников
· Учреждение координационных комитетов и аудиторских систем
· Введение наказания для тех компаний, которые не соблюдают соглашение по картелю
· Коммуникации через посредников (например: кто-то нанимается, чтобы управлять картелем).
3.3.2. Формирование гипотезы и/или теории дела
Хорошей практикой является рассмотрение и определение соответствующих доказательств согласно теории дела.
Хотя считается, что теория ведомства будет совершенствоваться при развитии расследования, в любом случае она должна быть хорошо определена с самого начала. Соответствующие разделы антимонопольного законодательства могут способствовать характеризации предполагаемого картеля. Некоторые ведомства включают раннюю разработку теории дела и определение доказательств в план расследования по обобщению черт картеля.
3.3.3. Установление требуемых доказательств
Стандартные доказательства, требуемые для доказательства картеля, отличаются согласно юрисдикции и сильно зависят от того, какое расследование проводит ведомство: административное, гражданское или уголовное. Законность и признание прямых и косвенных доказательств, а также подход по признанию доказательств, полученных через наблюдение, также различаются в различных юрисдикциях.
Планирование расследования в отношении сбора доказательств должно фокусироваться на:
· фактических данных, имеющих отношение к установлению и доказательству вины
· установлении прорех в доказательствах
· установлении любого доказательства, необходимого для решения критических моментов, включая любые соответствующие доказательства в виде документов
· потенциальные источники доказательств
· установлении потенциальных свидетелей факта и выяснении, следует ли их допрашивать.
Доказательства, требуемые для доказательств нарушения, зависят от категории соглашения или договоренности (см. выше пункт «Категория соглашения или договоренности») и обычно включают в себя:
· прайс-листы
· уведомления об изменении цены
· встречи или телефонные переговоры между конкурентами
· обмен информацией о ценах конкурентов или о торгах
· свидетельские показания членов сговора
· документы, e-mail и/или факсы, доказывающие установление цены
· планы по ценам в отрасли или ассоциации
· доказательства, указывающие на наличие преимуществ у предложения и цены конкурента на торгах
· доказательства, указывающие, что конкуренты обсудили торги или достигли понимания о торгах
· доказательства конкурентов, следящих за выполнением соглашения
· доказательства, указывающие, что определенный потребитель или контракт является эксклюзивным для определенной компании
· похожие ошибки в правописании или похожий почерк, шрифт или бумага на документе с предложением или формах по участию в торгах, представленными конкурентами
· широко распространенное выполнение работ по субподряду среди участников торгов
3.4. Стратегия расследования
Хорошей практикой является оценка вариантов взаимодействия и потенциальных полномочий (инструментов) расследования как части стратегии расследования.
Анализ картеля и обстановке на раннем этапе должно способствовать ведомствам оценить (i) доказательства, полученные на данном этапе, и (ii) любые последующие необходимые доказательства по делу.
Установив масштаб подозреваемого картеля и теорию дела, ведомства затем определяют свою стратегию расследования по распределению ресурсов и эффективным методам сбора доказательств. Анализ требуемых доказательств нарушения позволят команде по расследованию выявить недостатки в собранных на данный момент доказательствах и акцентировать расследование на получении дальнейших соответствующих доказательств из подходящих источников. Некоторые ведомства составляют основное содержание собранных доказательств (например: матрицу доказательств), формируя тем самым общую цепочку доказательств[7]. Цепочка доказательств является полезной информацией на протяжении всего хода расследования для определения того факта, будет ли полученное доказательство признано и принято во время судебного разбирательства.
3.4.1. Инструменты и ресурсы расследования
При определении стратегии расследования ведомство должно рассмотреть любые имеющиеся инструменты и ресурсы по максимизированию возможностей расследования и получения данных по делу. Такие инструменты и ресурсы могут включать в себя программы смягчения и взаимодействие с другими национальными ведомствами, а также иностранными правоприменительными ведомствами в сфере борьбы с картелями.
3.4.1.1. Заявления по программе смягчения
Заявления по программе смягчения считаются источником получения прямых доказательств. Заявители по программе смягчения особенно ценны, поскольку они могут помочь в определении цели расследования и постановке приоритетов по изучению компаний, частных лиц и мест в рамках расследования. Они обычно всегда могут представить ценную информацию на всех этапах расследования, кроме того, на них наложено обязательство полностью сотрудничать на протяжении всего процесса расследования.
3.4.1.2. Сотрудничество с другими национальными правительственными ведомствами
Некоторые ведомства заключили формальные и/или неформальные соглашения о сотрудничестве с другими правоприменительными ведомствами в целях выявления или расследования картелей[8]. Такие соглашения могут включать обмен основной информацией, например: информацией о таком особом поведении, как сговор на торгах или такой общей рыночной информацией, как данные по импорту.
Следует учитывать вопросы конфиденциальности, процедуры и законодательство при сотрудничестве с другими национальными правительственными органами. В некоторых случаях ожидаемый результат сотрудничества может быть указан в рамках соглашения о сотрудничестве. При сотрудничестве с другими национальными правительственными органами, ведомства должны внимательно относиться к тому, чтобы участники картеля заранее не узнали о расследовании.
3.4.1.3. Сотрудничество с иностранными правоприменительными ведомствами в сфере борьбы с картелями
Сотрудничество между ведомствами различных стран, подвергшихся воздействию картеля, может быть важной чертой полномасштабных расследований, в которые вовлечены трансграничные составляющие. Сотрудничество может включать в себя координацию одновременного проведения обысков, рейдов или проверок, обмен информацией или сбор информации и допрос свидетелей от лица другого ведомства[9].
Координация внезапных проверок в разных государствах, особенно на ранних этапах полномасштабного расследования, является, по заявлению многих, эффективным способом минимизирования потенциального уничтожения улик[10].
Сотрудничество также играет важную роль даже в тех случаях, когда в других государствах не проводится параллельно расследование. Другие конкурентные ведомства могут помочь путем представления информации о картеле, который может располагаться за пределами территориальных границ ведомства. Информация может быть также доступна в связи с подобным картельным поведением в соответствующих или даже различных отраслях или в связи с особенным региональным или местным картелем в той же отрасли. В таких случаях может быть полезно обеспечить взаимодействие с ведомством того государства, где может находиться потенциально имеющее отношение к нарушению доказательство.
Взаимодействие между правоприменительными ведомствами в сфере борьбы с картелями часто осуществляется посредством формальных соглашений или договоренность. Все больше ведомств заключают международные соглашения, которые могут включать соглашения о сотрудничестве между государствами, межведомственное соглашение о сотрудничестве и соглашения о взаимной официальной помощи, а также положения о конкуренции в двусторонних соглашениях и свободной торговле.
План расследования должен учитывать временные рамки для предполагаемых совместных операций с другими ведомствами, а также другие факторы, связанные с координацией.
3.4.2. Временные ограничения
План расследования должен включать в себя основной график, который будет определять задачи, устанавливать ответственность и предельные сроки, а также временные рамки по завершению каждого этапа. Такой график гарантирует, что временные ограничения (как например, закон об исковой давности) соответствующим образом принимаются во внимание. Некоторые ведомства также создают повестку дела, листы задач или расписания, имея в виду достижение тех же целей. Данные инструменты станут еще более важными при увеличении трудовых ресурсов. Повестка дела может составляться в различных формах, например: календарь или список дел.
В некоторых случаях, могут быть полезны много методов; но во всех случаях график расследования должен содержать задачи для выполнения при указании приоритетных наиболее критичных моментов. Ведомства могут также использовать программное обеспечение, которое помогает создать повестку дела. Эффективное планирование является важным для гарантирования того, что все аспекты расследования вовремя отражены и реализованы.
3.4.3. Выбор добровольных и/или принудительных инструментов
Большинство ведомств с наличием полномочий по применению принудительных мер при получении доказательств обычно используют их ввиду серьезности картельного поведения и попыток участников картелей спрятать или уничтожить доказательства.
Некоторые ведомства не имеют полномочий по применению принудительных мер при получении доказательств или информации и, следовательно, надеются только на добровольное сотрудничество сторон, находящихся под расследованием и других участников рынка.
Ведомство может положиться на неформальные добровольные запросы информации как в форме опросов, так и в форме запросов документов от потенциальных объектов расследования, других компаний отрасли, потребителей, торговых ассоциаций и других источников. Добровольные запросы могут быть полезны для обеспечения менее формального взаимодействия, для избегания противопоставляющего тона в связи с использованием обязательных процедур и для ускорения сбора полезной информации. Полагаться на добровольные запросы информации также возможно в тех случаях, когда уже собранные доказательства недостаточны для обоснования использования формальных полномочий по применению принудительных мер.
Однако, добровольные запросы информации должны направляться с осторожностью. Такие запросы не всегда могут привести к получению ценных доказательств, но могут насторожить участников картеля, позволив им скрыть или уничтожить доказательства до выхода формальных запросов принудительного характера. Соответственно, для минимизации риска уничтожения документов в тех случаях, когда ведомство может применить принудительные меры, оно может продолжить направление добровольных запросов информации, только если получение ответов на его обязательные запросы оказалось проблематичным.
Следует также отметить, что в случаях с возможностью уголовного преследования, возможно, необходимо предусмотреть соответствующие предупреждения в связи с возможностью самообвинения.
3.4.4. Выбор способа расследования может варьироваться от вида судебного разбирательства
Неважно, подается ли гражданский или уголовный иск, он все равно будет иметь прямое отношение к бремени доказывания и к выбору и доступности инструментов расследования.
В некоторых странах картели расследуются и преследуются в административном порядке. К основным административным санкциям в отношении данного нарушения относятся штрафы, обычно рассчитываемые в отношении организаций, но иногда и в отношении физических лиц, а также меры принудительного воздействия. В некоторых странах картели расследуются и преследуются в уголовном порядке. К основным уголовным санкциям в отношении картелей тогда является тюремное заключение, штрафы, налагаемые на частные лица и компании.
В некоторых странах существует смешанный режим, при котором возможно применение либо гражданского, либо административного, либо уголовного наказания в зависимости от масштаба и вида предполагаемого картеля. При планировании расследования важно определить юридическую основу, на которой будет строиться расследование. Вообще, бремя доказывание в уголовном деле гораздо тяжелее, чем при административном разбирательстве.
3.5. Использование инструментов расследования на различных этапах расследования
Успех расследования часто крайне зависит от выбора инструментов расследования. Неправильный выбор инструментов расследования может привести к неэффективному расследованию. Выбор инструментов расследования всегда необходимо пересматривать, как только появляются новые факты и доказательства в ходе расследования.
Некоторые факторы могут влиять на выбор инструментов расследования на определенных этапах расследования. Положения общих юридических рамок (например: принципы конституционного права) могут ограничить использование или внедрение определенного инструмента в определенном государстве. Как только ведомство предпринимает формальные действия на основе таких официальных решений, как проведение обысков, рейдов или проверок, информация о проведении расследования становится общедоступной. Проведение обысков обычно говорит о наличии заявителей по программе смягчения или сотрудничестве со стороны участников картеля, которые могут представлять собой ценный источник информации. Элемент неожиданности часто является ключевым фактором при проведении обысков в целях обеспечения, что все соответствующие доказательства сохранены[11].
Соответственно, ведомство будут чаще проводить расследования более осмотрительно перед тем, как предпринять публичные действия.
Инструменты расследования можно разделить на три категории:
(1) инструменты расследования для тайных следственных действий
(2) инструменты расследования для публичных следственных действий
(3) инструменты расследования для подкрепления доказательств.
3.5.1. Инструменты расследования, относящиеся к тайным следственным действиям
Ведомства часто проводят свои расследования втайне, перед тем как предпринять такие публичные действия, как рейды на рассвете или обыски. Тайное проведение расследования гарантирует, что участники картеля не будут предупреждены о проводимом расследовании до начала публичных обысков, которые исключают возможность сокрытия или уничтожения доказательств. Соответственно, на стадии проведения тайного расследования, за исключением заявителей по программе смягчения, ведомства обычно не общаются с частными лицами, работающими в отрасли, или лицами и компаниями, которые могут быть вовлечены в предполагаемое правонарушение.
3.5.1.1. Использование имеющейся внутренней информации
Перед началом любых публичных действий в рамках расследования ведомство уже может располагать широким спектром внутренней информации, которая может иметь отношение к расследованию. Такая информация может включать в себя: (1) материалы предыдущего расследования или судебного процесса, (2) торговые и отраслевые данные и информацию, доступную через библиотеку ведомства или поддерживающего отдела.
Однако, в некоторых странах не свойственно полагаться на доказательства, собранные на стадии предварительного расследования, в особенности, когда были задействованы полномочия по применению принудительных мер уголовного характера для сбора доказательств.
3.5.1.2. Общедоступная информация
Большинство ведомств будут использовать публичные ресурсы для получения доказательств, например: деловые встречи и данные по продажным ценам и др. Данные источники могут включать в себя онлайновые публикации о соответствующих отраслях, компаниях, сообщения в газетах и веб-сайты компаний. Некоторые ведомства анонимно анализируют домашние странички подозреваемых участников картелей в целях избегания предупреждения их о проводимом расследовании.
3.5.1.3. Электронное наблюдение
Электронное наблюдение является практическим инструментов расследования, если подозреваемый картель все еще действует и у ведомства имеется достаточно информации о деталях операций картеля. Электронное наблюдение может представить ценные и мощные доказательства деятельности картеля и может быть эффективным вариантом, если ведомство достает внутреннюю информацию с использованием скрытых записывающих устройств. Следует отметить, однако, что во многих странах национальное законодательство налагает строгие ограничения на использование электронного наблюдения в качестве инструмента расследования, часто ограничивая его использование только в случаях уголовного расследования. Кроме того, поскольку электронное наблюдение может включать в себя значительные затраты и ресурсы, может быть более предпочтительным оставить использование данного инструмента для наиболее серьезных и комплексных случаев картеля.
3.5.1.4. Внедрение
Внедрение в качестве инструмента расследования представляет собой направление ведомством агента под прикрытием на определенный период для работы в соответствующей отрасли с целью получения доказательств сговора.
3.5.1.5. Привлечение юристов, экономистов и отраслевых экспертов
Привлечение юристов, экономистов и отраслевых экспертов на ранних стадиях расследования может помочь следователям сформировать наиболее правильные вопросы для вызова в суд, добровольных запросов, допросов или письменных показаний.
3.5.2. Инструменты публичного расследования
3.5.2.1. Обыски, рейды или проверки
Много ведомств считают обыски, рейды и проверки эффективным методами сбора доказательств. Обыски, рейды и проверки могут минимизировать возможность уничтожения документов или их сокрытие и помогут избежать преднамеренного или ненамеренного непредставления документов по запросам ведомства[12].
3.5.2.2. Запросы об обязательном представлении информации
Результатом направления запросов об обязательном представлении информации может явиться получение ценной информации. Ведомства могут рассматривать возможность направления запросов как предполагаемым участникам картеля, так и другим отраслевым игрокам.
Ведомства сначала должны идентифицировать стороны, подходящие для направления запросов об информации, а затем соответственно должны составить примерный набросок запроса. Неоправданно большие запросы информации могут привести к задержкам в расследовании ввиду необходимого времени на написание ответа. Ведомства должны обращать особое внимание на то, чтобы запросы информации были как можно более четкие и узкие. Часто, кратко изложенный запрос о представлении информации с минимальными инструкциями и определениями и очень ограниченное число запросов могут способствовать быстрому получению ответа.
В рамках запроса о представлении информации и документов обычно требуется следующее:
· корпоративная и финансовая информация, включая протоколы встреч
· документы, отражающие объемы продаж
· счета-фактуры
· телефонные счета
· транспортные документы
· календари
· информация о товаре и/или услуге
· прайс-листы
· документы и e-mail, указывающие на общение с конкурентами.
Запросы о представлении документов используются многими ведомствами для уточнения и подтверждения информации, полученной посредством других источников. Некоторые ведомства ограничивают применение запросов о представлении документов только к таким документами, которые создают меньше риска исправления или уничтожения (например, финансовых отчетов), намереваясь получить главные документы с более высоким риском уничтожения или исправления во время проведения рейдов или обысков.
3.5.2.3. Предложение обсудить проблемы с получателями принудительных запросов
Принудительные запросы информации часто составляются при наличии ограниченной информации о том, как организуется документооборот ответчиков, о географическом распространении, открытости для доступа и других факторах, касающихся установления разумных дат для предоставления ответа. Для решения любых неопределенностей, запрос о принудительном представлении информации подразумевает, что получатели могут обсудить детали запросы с сотрудниками ведомства. Такое приглашение к обсуждению может быть эффективным способом разрешения любых неясностей, касающихся запрашиваемой информации.
3.5.3. Инструменты расследования, относящиеся к подкреплению доказательств
3.5.3.1. Информация от третьих лиц
Информация от третьих лиц может помочь ведомствам лучше понять соответствующие рынки, собрать доказательства и подтвердить информацию, полученную из других источников. Третьи лица, не ассоциируемые с картелем, могут включать в себя потребителей или поставщиков участников картеля. Иногда ведомства могут полагаться на информацию, полученную от заявителя по программе смягчения, чтобы получить документы от других участников картеля или третьих лиц.
3.5.3.2. Принудительные допросы
Некоторые ведомства предпочитают проводить допросы с соответсвующими частными лицами на добровольной основе.
При некоторых обстоятельствах и когда у ведомства имеются такие полномочия, возможно необходимо или предпочтительно заставить частных лиц предстать перед обязательным допросом.
К таким обстоятельствам относятся:
· допрос должен проводиться быстро ввиду временных ограничений
· соответствующее частное лицо готово разговаривать с ведомством, но хочет, чтобы его к этому принудили, так как не хочет, чтобы его считали добровольно сотрудничающим с ведомством
· у частного лица имеются контрактные или другие юридически обязывающие конфиденциальные обязательства и требуется принуждение, чтобы пренебречь обязательством
· частное лицо отказывается согласиться на добровольный допрос или пытается оговорить условия, которые неприемлемы (иммунитет от дачи невыгодных для себя показаний)
· следователь полагает, что допрашиваемый может быть нечестен при добровольном допросе
· следователь хочет противопоставить допрашиваемому более формальную обстановке с целью акцентирования необходимости дачи правдивых сведений (например, с заявителем по программе смягчении).
В некоторых странах на допрашиваемого налагаются обязательства о неразглашении с целью гарантии, что содержание допроса останется конфиденциальным.
Одним из недостатков принудительного допроса является то, что в ряде стран, хотя допрашиваемые, если им предоставлен иммунитет, могут отказаться от ответов на вопросы на том основании, что всё, что они скажут, может быть использовано против них, всё, что они говорят, не может быть напрямую принято в качестве доказательств против них (обычно это относится к странам с уголовным режимом, и необязательно с гражданским). Однако, уличающие документы, представленные допрашиваемым при принудительном допросе, могут быть приняты в качестве доказательства против него в некоторых странах. Несмотря на расширение защиты от самообвинения для субъектов принудительного допроса, такие допросы часто позволяют собрать доказательства, которые могут использоваться против компании в последующих судебных разбирательствах. Кроме того, принудительные допросы часто раскрывают ценную информацию, предоставляя ведомству возможность собрать допустимые доказательства другими способами и из других источников.
4. ОЦЕНКА
Хорошей практикой является пересмотр и изменение плана расследования с целью отражения получаемых доказательств.
4.1. Изменение гипотезы и плана расследования при получении новых доказательств
Следственная группа должна проводить оценку плана расследования и пересматривать теорию дела, как только появляются новые доказательства.
На протяжении всего хода расследования следственная группа должна проводить оценку соответствующих моментов, рассматривать возникающие факты, оценивать стратегии сбора доказательств и перераспределять административные задачи.
Периодические встречи следственной группы являются эффективным способом обеспечения актуальности и полноценности плана расследования. В частности, следственная группа должна обсуждать план расследования на ключевых этапах расследования, как например: до проведения рейдов на рассвете или проверок, допросов сторон или последующей оценки доказательств.
4.2. Промежуточные доклады по состоянию расследования
Помимо заседаний следственной группы, ведомства часто проводит более формальные внутренние встречи, чтобы периодически держать в курсе дела высшее руководство ведомства, принимающего решения. Такие встречи позволяют наблюдать за прогрессом расследования и дают возможность обсуждать теории, лежащие в основе расследования. Такие встречи могут также проводиться на критических стадиях расследования, когда необходимо принять решение. Сотрудники ведомства для представления и раздачи на таких встречах могут подготовить документы, в которых указаны новые данные, доказательства и повестка дела.
4.3. Завершение расследования и вынесение рекомендаций по применению мер административного, гражданского или уголовного характера
Как только расследование завершено и проведена оценка вариантов правоприменения, сотрудники ведомства обычно готовят внутренний документ, в котором указаны рекомендации по действиям ведомства (например: административные меры, возбуждение гражданского или уголовного дела) и основания таких рекомендованных действий. Там, где даются рекомендации ведомства, внутренний документ может содержать в себе следующие положения:
· краткое содержание нарушения
· детали соответствующих нарушенных юридических положений
· детали предполагаемых корпоративных и индивидуальных ответчиков
· соответствующие товар или услуги
· дистрибуция товаров или вовлеченные и подверженные влиянию правонарушителей функциональные уровни – производители, оптовики, розничные торговцы
· географический рынок, находящийся под влиянием
· величина объемов торговли, находящихся под влиянием (на ежегодной основе)
· продолжительность сговора
· краткое изложение доказательств, описывающее детали формирования картеля и операций картеля
· детали возможных юридических рисков (срок давности, пределы юрисдикции и др.)
· детали любых предполагаемых способов урегулирования.
[1] Ссылка на раздел 2.4 главы 4 Руководства МКС «Инициирование дела по картелю».
[2] Ссылка на раздел 2.4 главы 4 Руководства МКС «Инициирование дела по картелю».
[3] Ссылка на разделы 5.4.1 и 5.4.2 главы 4, «Инициирование дела по картелю» руководства МКС.
[4] Ссылка на раздел 3 главы 4 «Инициирование дела по картелю».
[5] См. разделы 5.4.1 и 5.4.2 главы 4 «Инициирование дела по картелю» Руководства МКС.
[6] Ссылка на документ МКС «Преграды эффективным антикартельным режимам»
[7] Ссылка на пункт 4.4.2 главы 4 руководства МКС «Инициирование дела по картелю».
[8] Ссылка на документ МКС «Преграды эффективным антикартельным режимам».
[9] Ссылка на документ МКС «Взаимодействие между конкурентными ведомствами при расследовании картелей».
[10] Ссылка к руководству МКС глава 1 «Обыски/рейды/проверки».
[11] Ссылка на Руководство МКС глава 1 «Обыски/рейды/проверки».
[12] Детальные процедуры и методы проведения обысков, рейдов и проверок можно найти в главе 1 данного руководства МКС.
