Оглавление

Оглавление

Введение	стр. 3
Глава 1. Принципы проведения процедуры медиации и принципы оценочной деятельности. Общие точки соприкосновения и различия.	стр. 5
Глава 2. Место и роль оценщика в процедуре медиации.	стр. 9
Глава 3. Порядок проведения процедуры медиации: медиатор и оценщик в одном лице	стр. 12
Заключение	стр.15
Список литературы и источников	стр.16

Введение

Медиация - это новый институт для российской правовой системы. Основные положения о процедуре медиации закреплены во вступившем в законную силу с 1 января 2011 года Федеральном законе -ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».

Главная цель Закона – содействие развитию партнерских деловых отношений, формирование этики делового оборота, гармонизация социальных отношений.

Медиация применяется во всех областях человеческой деятельности, где присутствует необходимость общения - это семья, бизнес, производство, социум в целом.

В своем большинстве споры затрагивают материальную сторону дела и имущественные интересы сторон. Возникает потребность в определении стоимости имущества, относительно которого ведется спор. В данной ситуации стороны чаще всего обращаются к оценщикам - специалистам по определению рыночной стоимости. Однако, мнение одной и второй стороны относительно рыночной стоимости предмета спора редко совпадают. В результате может не совпадать и рыночная стоимость, определенная оценщиками для обеих сторон. Это происходит не из-за недобросовестности оценщика или его не компетенции, а прежде всего из-за того, что заказчики оценки ставят разные задачи перед оценщиком, могут, так или иначе, скрыть правовую и техническую информацию об объекте оценки, преследуя свои интересы в споре. Оценщик не проводит правовую экспертизу предоставленных документов и всю ответственность за состояние дел и содержание документов принимает на себя заказчик оценки. Таким образом, рыночная стоимость, определенная для разрешения имущественного спора, может отличаться у сторон. Все это создает дополнительные затраты для сторон, которые не могут мирно урегулировать конфликт и обращаются в суд.

Поэтому для более эффективного разрешения имущественных споров необходимо выявить объективные обстоятельства и информацию для проведения оценки, выявить необходимость проведения оценки, а также задачи, которые требуется решить с помощью оценки.

Все это выполнимо только в процессе проведения процедуры медиации, когда оценщик и медиатор выступают в одном лице. При этом возникает много вопросов, связанных с требованиям к медиатору, предъявляемым Федеральным законом -ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».

На основании вышеизложенного сформулируем цель и задачи данной работы:

Цель работы: Изучить и критически проанализировать роль оценщика в процедуре медиации и внести конкретные предложения по досудебному урегулированию имущественных споров, когда медиатор и оценщик выступают в одном лице.

Задачи работы:

1.  Определить принципы проведения процедуры медиации и сравнить их с принципами оценочной деятельности.

2.  Рассмотреть место оценщика в процедуре медиации и возможность медиатора выступать одновременно оценщиком в имущественных спорах.

3.  Предложить порядок проведения процедуры медиации в досудебном урегулировании имущественных споров, когда медиатор одновременно является оценщиком.

Глава 1. Принципы проведения процедуры медиации и принципы оценочной деятельности. Общие точки соприкосновения и различия.

Принципы медиации названы в статье 3 Федерального закона -ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». Первый принцип медиации – добровольность сторон. Добровольность сторон – это та отправная точка, с которой и начинается медиация, ведь медиация - процесс, основанный на взаимном волеизъявлении сторон и на стремлении сторон достигнуть честного и справедливого соглашения.

Ни одну сторону нельзя принудить к участию в медиации. Выйти из процесса на любом этапе или продолжать медиацию личное дело каждого участника. Согласие с результатом процесса медиации также сугубо добровольно. Стороны сами контролируют свое будущее, а не подвергаются контролю третьей стороны, такой как судьи или арбитры. Услуги того или иного медиатора на какой-то части процесса или в течение всей процедуры принимаются обеими сторонами также добровольно.

Принцип добровольности в оценочной деятельности прямо не указывается в Законе «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» от 01.01.2001 года. Но он лежит в основе начала проведения оценки, так как согласно статье 9 Закона основанием для проведения оценки является договор на проведении оценки. А Гражданский кодекс РФ говорит о том, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Несомненно, в Законе указаны случаи обязательности проведения оценки, но они касаются публичных интересов и спорных взаимоотношений, которые возникают на стадии судебного разбирательства, также как и процедура медиации не применяется к спорам, затрагивающим публичные интересы.

Таким образом, как и при проведении процедуры медиации, так и при проведении оценки необходимо добровольное волеизъявление сторон.

Следующий не менее важный принцип и в некоторых случаях причина, по которой стороны обращаются к процедуре медиации – принцип конфиденциальности. Все, о чем говорится или обсуждается в процессе медиации, остается внутри этого процесса. Медиатор не может выступать в качестве свидетеля, если дело все-таки будет передано в суд, и не сообщает одной стороне информацию, которую он получил от другой в процессе индивидуальной беседы, если не получил на это специального разрешения или просьбы от сообщившего информацию. Что касается оценочной деятельности, то конфиденциальность также является одной из обязанностей оценщика, о чем указано в статье 15 Закона : оценщик обязан не разглашать информацию в отношении которой установлено требование об обеспечении ее конфиденциальности и которая получена от заказчика в ходе проведения оценки. В стандартах оценки Общероссийской общественной организации «Российское общество оценщиков» (РОО) указано, что оценщик обязан хранить государственную и иную охраняемую законом тайну, а также не разглашать ставшие ему известными в связи с исполнением его обязанностей конфиденциальные сведения. Член РОО обязан сохранять в тайне конфиденциальную и служебную информацию о делах заказчиков, полученную при оказании профессиональных услуг, без разрешения заказчика и независимо от продолжения или прекращения непосредственных отношений с ними. Общее в принципе конфиденциальности как в процедуре медиации, так и в оценочной деятельности – гарантия сохранности в тайне информации; ее разглашение зависит непосредственно от сторон, которые обратились за соответствующей услугой. Однако, при наличии общих черт существует главное отличие – обязанность оценщика предоставить копию хранящегося у него отчета об оценке правоохранительным, судебным и иным уполномоченным государственным органам по их требованию. И зачастую оценщиков привлекают в суды общей юрисдикции в качестве свидетеля. Тогда как законодательная инициатива Высшего Арбитражного Суда РФ, указанная в проекте № , указывает на то, чтобы не подвергать допросу в качестве свидетелей медиаторов об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с участием в примирительной процедуре. По нашему мнению необходимо учитывать данное отличие при определении роли оценщика в процедуре медиации.

Принцип сотрудничества и равноправия сторон в медиации говорит о том, что медиация применяется только к тем отношениям, в которых стороны равны. Правовое положение сторон одинаково и ни одна их них не может принуждать другую к каким-либо действиям. Стороны равны и рассчитывают найти решение, которое будет выгодно для них обеих.

В оценочной деятельности данный принцип прямо не указывается в Законе , но при этом лежит в основе рыночной стоимости. Под рыночной стоимостью объекта оценки понимается наиболее вероятная цена, по которой данный объект оценки может быть отчужден на открытом рынке в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией, а на величине цены сделки не отражаются какие-либо чрезвычайные обстоятельства, то есть когда:

одна из сторон сделки не обязана отчуждать объект оценки, а другая сторона не обязана принимать исполнение;

стороны сделки хорошо осведомлены о предмете сделки и действуют в своих интересах;

объект оценки представлен на открытом рынке посредством публичной оферты, типичной для аналогичных объектов оценки;

цена сделки представляет собой разумное вознаграждение за объект оценки и принуждения к совершению сделки в отношении сторон сделки с чьей-либо стороны не было;

Таким образом, стоимость может называться рыночной только тогда, когда стороны сделки равны в обладании информацией и действуют без принуждения. Это является немаловажными факторами в определении рыночной стоимости в имущественных спорах и лежит в основе принятия решения, удовлетворяющего обе стороны.

Принцип беспристрастности и независимости медиатора утверждает что, медиатор должен проводить медиацию беспристрастно и справедливо. Медиатор должен проводить медиацию только тех дел, в которых он может оставаться беспристрастным и справедливым. В любое время, если медиатор не способен проводить процесс в беспристрастной форме, он обязан прекратить медиацию.

Аналогичный смысл заложен в принципе независимости оценщика при проведении оценки. Статья 16 Закона говорит о том, что оценка объекта оценки не может проводиться оценщиком, если он является учредителем, собственником, акционером, должностным лицом или работником юридического лица - заказчика, лицом, имеющим имущественный интерес в объекте оценки, либо состоит с указанными лицами в близком родстве или свойстве. Стандарты Российского общества оценщиков указывают, что каждый член РОО при осуществлении оценочной деятельности должен стремиться к тому, чтобы любой заказчик относился к нему как к независимому третьему лицу, стремящемуся только к формированию профессионального, квалифицированного и непредвзятого мнения при проведении оценки.

Таким образом, сравнивая принципы проведения процедуры медиации и принципы проведения оценки можно отметить общий смысл, который вкладывает законодатель:

- добровольность действий сторон;

- обладание равной и объективной информацией;

- гарантия сохранности информации;

- гарантия беспристрастности.

При наличии общих признаков имеются и некоторые расхождения в обязанностях медиатора и оценщика, которые мы рассмотрим во второй главе настоящей работы.

В целом же полагаем, что общие тенденции в принципах проведения процедуры медиации и проведения оценки могут быть применимы для более эффективного разрешения имущественных споров.

Глава 2. Место и роль оценщика в процедуре медиации.

В предыдущем параграфе мы выяснили, что принципы оценки и принципы медиации имеют множество общих признаков и основываются на признании равенства участников, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела.

В данной главе мы попытаемся сформулировать ответы на следующие вопросы:

- в чем основное отличие оценщика от медиатора;

- на каком этапе процедуры медиации в урегулировании имущественного спора необходимы профессиональные знания оценщика;

- существует ли нарушение требований законодательства к медиатору, если он одновременно является оценщиком в урегулировании спора и может ли это повлиять на эффективное и беспристрастное урегулирование спора;

При анализе принципов оценки и медиации выяснилось одно существенное отличие. Медиатор не вправе разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации и ставшую ему известной при ее проведении, без согласия сторон. Истребование от медиатора и от организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, информации, относящейся к процедуре медиации, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, и случаев, если стороны не договорились об этом.

Оценщик же, участвует в судебных заседаниях и обязан предоставить копию хранящегося у него отчета об оценке правоохранительным, судебным и иным уполномоченным государственным органам по их требованию. И зачастую оценщиков привлекают в суды в качестве свидетеля или эксперта. Таким образом, хотя в договоре на проведение оценки и указывается на обязанность оценщика сохранять конфиденциальность, но при судебном разбирательстве данная информация становится известной другой стороне по требованию суда без согласия заказчика оценки. Полномочия медиатора по сохранению конфиденциальности информации шире, чем у оценщика и это должно учитываться при применении процедуры медиации. По нашему мнению процесс оценки вписан в процедуру медиации и не может рассматриваться отдельно от нее. Поэтому и пределы конфиденциальности информации прежде всего определяются Законом «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».

Профессиональные знания оценщика при проведении процедуры медиации необходимы уже на стадии презентации сторон, когда каждая сторона излагает свое видение имущественного спора. На данном этапе медиатор, обладая профессиональными знаниями оценщика, выясняет объект имущественного спора, обстоятельства, которые предшествовали имущественному спору, информацию о затратах, относящиеся к предмету имущественного спора, если они были произведены сторонами, а также, несомненно, информацию о выгодах, на которые рассчитывают спорящие стороны. Профессиональные знания оценщика, как специалиста по определению рыночной стоимости, необходимы в имущественном споре не только для того, чтобы наиболее достоверно и точно прийти к рыночной стоимости имущества, но и для того, чтобы определить, насколько важно для сторон определение рыночной стоимости имущества и желают ли стороны в дальнейшем использовать рыночную стоимость в урегулировании спора.

Если медиатор, обладая знаниями оценщика, использует их уже на этапе презентации сторон, не будет ли это нарушением требований к медиаторам? Ведь согласно статье 15

Федерального закона -ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» медиатор не вправе оказывать стороне юридическую, консультационную или иную помощь. Считаем, что медиатору, обладающему профессиональными знаниями оценщика, необходимо проводить четкую грань между тем, когда он выступает в качестве медиатора, а когда необходимо применить знания в области оценочной деятельности. Поэтому, прежде чем включить в процедуру медиации процесс оценки имущества необходимо выяснить у сторон, в какой степени необходима оценка, при этом строго соблюдая принцип беспристрастности и независимости и возлагая ответственность за принятие решения на стороны. До того, как стороны приняли решение о необходимости проведения оценки, медиатор не вправе консультировать стороны в области оценочной деятельности и подводить их к необходимости оценки имущества. Если же стороны принимают решение о проведении оценки, то считаем, что медиатор может предложить сторонам услуги в области оценочной деятельности. В этом случае заказчиками оценки будут обе стороны.

Во-первых, это сократит срок проведения оценки, так как в случае проведения оценки каждой стороной самостоятельно это увеличивает временные затраты. Во-вторых, это позволит сэкономить на расходах на оценку: если заказчиками выступают обе стороны, то расходы распределяются в равных долях. В третьих, так как экземпляр отчета об оценке изготавливается для каждой стороны, то возникает возможность обсудить результаты оценки в течение одной встречи, разъяснить сторонам особенности процесса оценки и расчета рыночной стоимости, а также определить, все ли учтено в процессе оценки и готовы ли стороны далее работать с полученной стоимостью.

Порядок проведения процедуры медиации при досудебном урегулировании имущественных споров, когда медиатор одновременно является оценщиком будет рассмотрен в следующей главе.

Глава 3. Порядок проведения процедуры медиации: медиатор и оценщик в одном лице.

При описании порядка проведения процедуры медиации мы будем придерживаться фаз медиации, предложенных [1].

Фаза I. Вступительное слово медиатора и заявление сторон.

В течение данной фазы медиатор устанавливает контакт со сторонами, обсуждается формат, место и время проведения процедуры медиации. На этой же фазе заключается соглашение о проведении процедуры медиации, которое отражает условия, на которых будет проводиться медиация, содержит регламент проведения процедуры медиации, включает обязательство о сохранении конфиденциальности относительно информации, полученной в ходе процедуры медиации. Для медиатора, выступающего на определенном этапе в качестве оценщика важно прописать в данном соглашении два важных момента:

1)  Условие о том, что в случае согласия сторон на проведение оценки, медиатор может выступать в роли оценщика, при этом заказчиками выступают обе стороны;

2)  Обязательство медиатора о сохранении в тайне информации, тем более касающейся оценки объекта имущественного спора: то есть установить рамки конфиденциальности согласно Закону , а не .

За заключением соглашения следует основная часть первой фазы – заявление сторон либо презентация сторон. Сначала медиатор разъясняет сторонам принципы и особенности медиации и переходит к заявлению сторон, когда стороны выражают свое видение конфликта. Задача медиатора – слушать и слышать и иногда задавать уточняющие вопросы, касающиеся обстоятельств имущественного спора.

Фаза II. Формулирование вопросов

На данном этапе медиатор выясняет, в чем стороны согласны друг с другом, а в чем их мнения расходятся. Первая группа вопросов на данном этапе должна быть направлена на выяснение истинных интересов сторон в имущественном споре и главным образом должны помочь выяснить, действительно ли имущественный интерес лежит в основе спора, либо это может быть связано с межличностными отношениями. Выяснение данного вопроса повлияет на дальнейшую необходимость проведения оценки. Вторая группа вопросов должна выяснить, какие затраты были проведены сторонами для поддержания объекта имущественного спора в надлежащем состоянии и на какие выгоды рассчитывают стороны в имущественном споре.

Приводим примерный перечень второй группы вопросов к обеим сторонам, так как они непосредственно выясняют и конкретизируют ту информацию, которая необходима для проведения оценки:

- Скажите, почему Вы можете претендовать на ту или иную сумму? Обоснуйте подробнее свою точку зрения?

- Правильно ли я понял, что Вы рассчитываете на компенсацию…..? Если бы Вы были на месте другой стороны, насколько, по вашему мнению, она адекватна?

- Обладаете ли Вы ценовой информацией о…? Из каких источников получена ценовая информация?

- Несли ли Вы затраты по поддержанию …. в надлежащем эксплуатационном состоянии? Какие конкретно?

- Как Вы думаете были ли приняты достаточные меры для предотвращения разрушения/ущерба? Что бы Вы предприняли дополнительно?

- В какой форме Вы рассчитываете получить компенсацию: в денежной или натуральной? Чем это вызвано?

- Вы будете удовлетворены, если получите денежную компенсацию? Будет ли этого достаточно для разрешения конфликта?

- Возможна ли по Вашему мнению рассрочка платежа?

Фаза III. Работа над конфликтом.

На данном этапе медиатор помогает сторонам распознать непродуктивные стороны конфликта, а также суть существующих разногласий. После фазы формулирования вопросов именно на этой фазе стороны принимают решение, нужна ли им оценка имущества либо они могут разрешить спор без привлечения оценщика. Если возникает необходимость оценки, то медиатор еще раз проговаривает сторонам, что заказчиками в данном случае выступают обе стороны и отчет об оценке будет изготавливаться одновременно для обеих сторон. При проведении оценки, когда заказчиками выступают обе стороны, важно сохранить принцип равноправия сторон. Это может выражаться в следующей особенности проведения процесса оценки: осмотр объекта имущественного спора в присутствии обеих сторон, когда стороны во время осмотра имущества указывают на важные по их мнению обстоятельства для удовлетворительного разрешения спора. Во время осмотра важно не допустить эскалации конфликта и предотвратить «острые» споры между сторонами. Регламент осмотра объекта имущественного спора с целью дальнейшей оценки возможно прописать в соглашении о проведении процедуры медиации.

Фаза IV. Разработка и оценка вариантов.

Медиатор на данном этапе содействует сторонам в поиске вариантов решения имущественного спора. Он представляет сторонам отчет об оценке, который, по нашему мнению, может противодействовать потенциальному стремлению какой-либо стороны считать ее вариант разрешения спора единственно правильным. Если же стороны настаивают на своих точках зрения, важно выяснить какие новые варианты решения спора существуют у сторон. В случае, если решение было принято по отчету об оценке медиатор проверяет реалистичность данного решения и анализирует последствия достигнутого сторонами соглашения.

Фаза V. Заключение медиативного соглашения.

Несомненно, при заключении соглашения медиатор вновь должен убедиться, удовлетворены ли стороны принятым решением, жизнеспособно и выполнимо ли оно для сторон и насколько данное решение минимизирует риск возникновения конфликта в будущем.

Необходимо стремиться к тому, чтобы проведение процедуры медиации, закончившееся подписанием медиативного соглашения, явилось не завершением, а началом качественно новых отношений между сторонами.

Заключение.

В своей практической работе мы изучили и проанализировали роль оценщика в процедуре медиации и внесли конкретные предложения по досудебному урегулированию имущественных споров с помощью медиатора, обладающего профессиональными знаниями оценщика.

В результате мы пришли к следующим выводам:

Принципы проведения процедуры медиации и принципы проведения оценки имеют общий смысл, который вкладывает законодатель:

- добровольность действий сторон;

- обладание равной и объективной информацией;

- гарантия сохранности информации;

- гарантия беспристрастности.

При наличии общих признаков имеются и некоторые расхождения в обязанностях медиатора и оценщика. Полномочия медиатора по сохранению конфиденциальности информации шире, чем у оценщика и это должно учитываться при применении процедуры медиации. По нашему мнению процесс оценки вписан в процедуру медиации и не может рассматриваться отдельно от нее. Поэтому и пределы конфиденциальности информации прежде всего определяются Законом «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».

Считаем, что медиатору, обладающему профессиональными знаниями оценщика, необходимо проводить четкую грань между тем, когда он выступает в качестве медиатора, а когда необходимо применить знания в области оценочной деятельности. До того, как стороны приняли решение о необходимости проведения оценки, медиатор не вправе консультировать стороны в области оценочной деятельности и подводить их к необходимости оценки имущества. Если же стороны принимают решение о проведении оценки, то считаем, что медиатор может предложить сторонам услуги в области оценочной деятельности. В этом случае заказчиками оценки будут обе стороны.

В практической работе предложен порядок проведения процедуры медиации, когда медиатор и оценщик выступают в одном лице. Считаем, что использование знаний оценщика способствует беспристрастности разрешения споров, способствует равноправию сторон и ясному пониманию стоимостной составляющей имущественного спора, а также настраивает стороны на объективное урегулирование спора.

Список литературы и источников.

1.  Гражданский кодекс РФ.

2.  Федеральный закон -ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».

3.  Федеральный закон «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» от 01.01.2001.

4.  Федеральный стандарт оценки № 1, утвержденный приказом Минэкономразвития России от 01.01.2001 г. № 000;

5.  Федеральный стандарт оценки № 2, утвержденный приказом Минэкономразвития России от 01.01.2001 г. № 000;

6.  Федеральный стандарт оценки № 3, утвержденный приказом Минэкономразвития России от 01.01.2001 г. № 000;

7.  Стандарты СРО «Российское общество оценщиков» -2010 год.

8.  «Основы медиации как процедуры урегулирования споров».

9.  Интернет-интервью компании «Консультант плюс» http://www. *****/law/interview/shamlikashvili4.html

10.  , доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского процесса юридического факультета МГУ «О практике применения медиации в России»

11.  Калашникова в сфере гражданской юрисдикции. М., 2011.

[1] «Основы медиации как процедуры урегулирования споров».