Юридические риски: постановка проблемы
Риск является естественным спутником человеческой жизни. Риски, с которыми встречается каждый в профессиональной деятельности весьма специфические, также дело обстоит и с рисками юридической деятельности.
В данной статье поставлена задача контурно обозначить юридический риск как риск юридической деятельности и этап в принятии юридического решения, а также показать степень изученности поставленной проблемы, поэтому будем различать юридический риск как риск юридической деятельности и риск участника гражданского оборота в связи с движением объектов гражданских прав, приобретший правовую форму норм о распределении рисков между участниками гражданских правоотношений (риски гибели, порчи, утраты имущества и т. п.).
Принятие решения является важным этапом в юридической деятельности, и одновременно следует отметить, теория принятия юридических решений является совершенно неразработанной в юридической науке. Чего не скажешь о психологии[1], и некоторых экономических специальностях, учебные пособия по которым содержат соответствующие разделы по теории принятия решений.
Данное обстоятельство, на мой взгляд, представляет собой существенное упущение в образовании юриста, поскольку вся его деятельность представляет собой именно принятие решений: будь то выбор адекватной целям организационно-правовой формы юридического лица, оценка условий договора и правовых последствий того или иного юридического поступка или деятельности в целом, выбор способа защиты права и многое другое.
Итак, ещё раз с сожалением констатируем, что теория принятия юридических решений является неразработанной.
Отметим несколько базовых утверждений о юридических рисках:
· Опираясь на общую теорию принятия решений, утверждаем, что оценка, измерение и снижение юридического риска являются этапом в принятии решения, следующим за постановкой целей и поиском возможностей реализации решения.
· Представляется необоснованным считать юридическим любой риск лишь в силу того что о нём содержится упоминание в нормативном акте. Если присмотреться, то по своей природе такие риски чаще всего имеют экономическую природу (предпринимательские, процентные, кредитные и т. п.).
· Понятие юридического риска как риска юридической деятельности является неразработанным.
· В литературе намечается явная тенденция к драматизации понятия риск и окрашивании определения риска в тёмные, негативные тона. Риск рассматривается как вероятность наступления потерь.
· Бесспорно и то, что юридическое решение может влечь позитивные последствия и в первую очередь имеет целью наступление именно положительных последствий реализации рискового события, минимизацию и нейтрализацию негативных.
Термин «юридические риски» с неясным содержанием встречается в Концепции совершенствования Общих положений Гражданского кодекса РФ.[2]
Масштабно исследовалось понятие «юридического риска» на страницах журнала «Корпоративный юрист».
В компании «МТС» под Legal risk понимается «негативное воздействие на цели компании, которое потенциально может произойти в результате нарушения компанией или несоответствия компании законам, требованиям регуляторов, внутренним нормам, предписанным практикам или этическим стандартам, а также договорным обязательствам. А все риски предлагается классифицировать по области возникновения и причине риска, а также указывать цель, на которую риски воздействуют.[3]
Отметим, что данное понятие выходит далеко за пределы нормативистского понимания правовой нормы, в качестве обязательных принимаются и этические стандарты, кроме того, содержится термин регуляторы – неконкретный. Из определения видно стремление к закреплению общих принципов понимания юридических рисков, а не к установлению чётких правил, имеющих однозначное толкование. Негативное воздействие, исходя из определения, может произойти в результате нарушения.
Признанный специалист в сфере международного риск-консалтинга А. Шишаков, дав общее определение риска, отграничивает риски правовой природы, исходя из причин их возникновения и реализации. При этом классифицировать риски правовой природы предлагается на основе анализа заинтересованных лиц (stakeholders analysis). В целом, юридические риски возникают там, где необходимо дать правовую оценку юридически значимым обстоятельствам при совершении компанией либо другими лицами (регуляторами, нормотворцами) действий, направленных на возникновение, изменение прав и обязанностей.[4]
В целом непонятным остаётся термин «юридически значимое обстоятельство». Можно считать юридически значимым обстоятельством обстоятельство, которое влечёт за собой какие-либо правовые последствия. Кроме того, действия являются одной из разновидностей юридических фактов, наряду с событиями. Динамика правоотношения такова, что кроме возникновения и изменения прав и обязанностей нельзя исключать и прекращение прав и обязанностей. Поэтому такое определение представляется мне неполным.
В банках категория «правового риска» считается подвидом операционного риска. Как уже видно из мнений других авторов, на сегодняшний день единого подхода к определению правового риска не существует. А. Мосягин считает, что ключевым критерием, по которому классифицируются основания для возникновения правового риска может быть «правовая природа событий и явлений, влекущих у кредитной организации возникновение потерь или убытков» или другими словами риски правовые, если угроза возникновения убытков вызвана возможным наступлением обстоятельств, обусловленных причинами правового характера… «Для категории правового риска имеет значение не сам факт нарушения, а причины по которым это нарушение произошло: если несвоевременное исполнение договора вызвано проблемами банка с краткосрочной ликвидностью, то к правовому риску это никакого отношения не имеет».[5]
Следует обратить внимание на то, что автор делает акцент, во-первых, на нарушение, а во-вторых, и, это по его мнению главное, на причины этого нарушения. Но с точки зрения юридической, риск может возникнуть и не как последствие нарушения.
предлагают следующее определение: «Юридические риски – это риски, связанные с совершением незаконных или неправомочных действий (бездействий) и влекущие возможность наложения санкций или иные неблагоприятные последствия правового характера».[6]
Такое определение представляется необоснованно зауженным. Его недостатками, на мой взгляд, являются связь риска исключительно с незаконными и неправомочными действиями и неблагоприятными последствиями, не говоря уже о том, что санкция как элемент нормы права может быть не только негативной.
Во-первых, нужно отметить, что с рисками не всё так однозначно, и многое зависит от психологического диапазона приемлемости, отношения к риску субъекта, осуществляющего принятие юридического решения. Кроме того, опираясь на общее понятие риска как вероятности наступления события, можем говорить о том, что событие может влечь как положительные, так и негативные последствия. Здесь уместно ставить вопрос: вероятность наступления какого именно последствия мы измеряем. Можно ставить верхним порогом риск привлечения к ответственности, однако, на практике часто встречаются ситуации, когда административная ответственность будет стоить предприятию дешевле, чем прекращение соответствующих действий. Или суд, принимая решение в ситуации равноценных аргументов, становится на позицию преимущества публичных интересов перед частными, создавая практику исключения злоупотребления правом. На принятие юридического решения оказывает влияние множество факторов, и в первую очередь это правовые последствия принимаемого решения.
Таким образом, имеются трудности в выборе критериев при разработке шкалы юридических рисков.
Существование риска непосредственно связано с неопределённостью. Она неоднородна по форме проявления и по содержанию. Фрэнк Найт в опубликованной в 1921 году докторской диссертации «Риск, неопределённость и прибыль») строит анализ принятия решений на различении риска и неопределённости: «Неопределённость следует рассматривать в смысле, радикально отличном от хорошо знакомого понятия риска, от которого её прежде никогда должным образом не отличали… станет ясно, что измеримая неопределённость, или собственно «риск»… настолько далека от неизмеримой неопределённости, что, в сущности, вообще не является неопределённостью».[7] Риск является одним из способов снятия неопределённости, которая представляет собой незнание достоверного, отсутствие однозначности.[8]
Анализ многочисленных определений риска позволяет выявить основные моменты, которые являются характерными для рисковой ситуации, такие как:[9]
· Случайный характер события, который определяет, какой из возможных исходов реализуется на практике (наличие неопределённости);
· Наличие альтернативных решений;
· Известны или можно определить вероятности исходов и ожидаемые результаты;
· Вероятность возникновения убытков;
· Вероятность получения дополнительной прибыли.
Интересны концепции риска как деятельности.
Риск – это деятельность, связанная с преодолением неопределённости в ситуации неизбежного выбора, в процессе которой имеется возможность количественно и качественно оценить вероятность достижения предполагаемого результата, неудачи и отклонения от цели.[10]
Такое определение риска кажется наиболее удачным: термин «деятельность» подчёркивает волевой характер выбора решения.
Юридический риск – риск юридической деятельности, возникающий в ситуации выбора при принятии юридического решения в связи с преодолением неопределённости правовых последствий, при наличии возможности оценить вероятность достижения предполагаемого правового результата.
Опираясь на классификацию юридической деятельности, приведённую проф. Ю[11], можно выделить следующие риски юридической деятельности:
1. Риски теоретической деятельности, которые в свою очередь подразделяются на риски профессиональной и публицистической деятельности;
2. Риски практической деятельности: профессиональной и непрофессиональной.
Риски непрофессиональной юридической деятельности возникают, в первую очередь, в силу незнания закона, а следовательно и невозможности трезво и компетентно оценить последствия того или иного решения. На предприятии они часто возникают из-за отсутствия отработанного и налаженного взаимодействия между подразделениями организации с юридическим департаментом/отделом который и должен давать юридическую оценку на этапе принятия решения, на небольших предприятиях, в связи с отсутствием юриста в штатном расписании. Суд подвергается в своей деятельности риску отмены решения в вышестоящей инстанции и т. д.
Чаще же всего юристу, как правило, на стадии необходимости участия в судебном процессе приходится иметь дело с негативными последствиями уже принятого решения с целью минимизации потерь, именно поэтому рекомендуется включать в работу юриста ещё на этапе разработки и принятия решений в организации.
В целом следует отметить недостаток юридической грамотности как профессиональных так и непрофессиональных субъектов юридической деятельности, который является сам по себе «источником повышенной опасности» и во много раз увеличивает вероятность наступления рискового события.
Риски юристов в сфере корпоративного права довольно масштабно исследовались на страницах журнала «Корпоративный юрист».
Так, А. Шишаков. Я. Ярославцев, для конкретного частного хозяйствующего субъекта в соответствии с делением заинтересованных лиц на внешних и внутренних) предлагают и юридические риски разделить на внешние и внутренние. Такое разграничение, с одной стороны, обосновывает экономику внутренних отношений в организации, а с другой – позволяет определить дальнейшую судьбу и стратегию развития всего бизнеса на конкретном рынке в правоотношениях с государством, контрагентами, партнёрами и обществом в целом.[12]
К внешним юридическим рискам, по мнению авторов относятся:
1. Риски конфликта интересов организации и государства и риски соответствия организации требованиям государства:
1. Законодательные риски – риски внезапного изменения законодательства и риски практики применения и толкования законодательства.
2. Риски, связанные с применением законодательства органами исполнительной власти, не связанные с проверками силовых структур. Например – налоговые риски. Это риски налогоплательщика, которые с определённой вероятностью наступления в будущем могут принести ему неблагоприятные правовые последствия от неадекватного учёта и выплаты налогов… Среди налоговых рисков можно выделить: риски несоответствия позиции налоговых органов позиции налогоплательщиков, риски несоблюдения законодательства о налогах и сборах налоговым органом в рамках камеральной или выездной налоговой проверки. В эту же группу можно отнести риски, связанные с соблюдением и применением антимонопольного законодательства… В данную группу рисков входят: риски совершения сделок экономической концентрации, риски возможности злоупотребления лицом своим доминирующим положением, риски участия лиц в антиконкурентых соглашениях, риски недобросовестной конкуренции.
3. Риски проверок силовиков. Данные силовые структуры наделены самыми разнообразными полномочиями, применение которых может зависеть от банального заявления потребителя продукции организации или обращения конкурентов за силовой поддержкой в вопросе устранения «соперника».
2. Риски конфликта интересов организации и её партнёров и риски соответствия организации требованиям партнёров. Данной группе рисков, как правило, подвержены объединения юридических лиц.
1. Риски пересмотра партнёрских отношений, включая: риски ухудшения/ прерывания финансирования деятельности организации на фоне навязывания партнёрами изменения структурных партнёрских отношений, риски отказа от совместной деятельности, риски использования избыточного распределения прибыли (ставящие деятельность организации в зависимость от совместной деятельности с другой организацией) и риски потери контроля над совместным предприятием.
2. Риски враждебного поглощения партнёрами.
3. Рейдерство.
3. Риски конфликта интересов организации и её рыночных контрагентов и риски соответствия организации требованиям рыночных контрагентов.
1. риски, основанные на отношениях с участием потребителей: иски о защите прав потребителей, риски связанные с нелояльностью потребителей вследствие ставших достоянием публики судебных разбирательств, вызванных качеством выпускаемых товаров и услуг; риски, связанные с причинением прямого вреда потребителям товаров и услуг и риски несоответствия всевозможным стандартам качества.
2. риски, связанные с неисполнением договорных обязательств с хозяйствующими субъектами.
3. Риски, связанные с участием рыночных регуляторов. Такие риски, как правило, основаны на внезапном изменении регулятивных правил либо на несоответствии деятельности рыночным регуляторам.
Внутренние юридические риски:
1. Риски конфликта интересов организации и её персонала, и риски соответствия организации требованиям персонала.
1. Риски, связанные с ошибками в кадровой политике, включая: риски текучести кадров и риски принятия неверных кадровых решений.
2. Риски, связанные с трудовыми спорами организации и персонала. По сути это риски, связанные с исками об отказе в найме или повышении в должности.
3. Риски, связанные с отношениями организации и профессиональными объединениями работников, включая: риски пересмотра коллективного договора и прочих документов, устанавливающих правоотношения общества и персонала, и риски забастовок.
2. Риски конфликта интересов организации и её руководства/ участников и риски соответствия организации требованиям участников. К данной группе относятся риски корпоративных конфликтов.
1. Риски, связанные с корпоративным управлением общества, включая: риски конфликтов совета директоров и исполнительного органа, риски фальсификации исполнительным органом основных показателей деятельности общества перед участниками, риски несоответствия практики корпоративного управления в обществе внутренним нормативным документам общества (например, принятому советом директоров стандарту корпоративного управления).
2. Риски, связанные с конфликтами участников общества (акционеров), включая риски несогласия участников во взглядах на стратегию / развитие общества.[13]
Письмом ЦБ РФ от 01.01.01 г. «Об организации управления правовым риском и риском потери деловой репутации в кредитных организациях и банковских группах» утверждены Рекомендации по организации управления правовым риском и риском потери деловой репутации в кредитных организациях и банковских группах. В рекомендациях содержится следующее понятие правового риска: правовой риск - риск возникновения у кредитной организации убытков вследствие влияния факторов, указанных в п. 2.1 Рекомендаций, а именно, возникновение правового риска может быть обусловлено как внутренними, так и внешними факторами. К внутренним факторам относятся:
· несоблюдение кредитной организацией законодательства Российской Федерации, в том числе по идентификации и изучению клиентов, установлению и идентификации выгодоприобретателей (лиц, к выгоде которых действуют клиенты), учредительных и внутренних документов кредитной организации;
· несоответствие внутренних документов кредитной организации законодательству Российской Федерации, а также неспособность кредитной организации своевременно приводить свою деятельность и внутренние документы в соответствие с изменениями законодательства;
· неэффективная организация правовой работы, приводящая к правовым ошибкам в деятельности кредитной организации вследствие действий служащих или органов управления кредитной организации;
· нарушение кредитной организацией условий договоров;
· недостаточная проработка кредитной организацией правовых вопросов при разработке и внедрении новых технологий и условий проведения банковских операций и других сделок, финансовых инноваций и технологий.
К внешним факторам возникновения правового риска относятся:
· несовершенство правовой системы (отсутствие достаточного правового регулирования, противоречивость законодательства Российской Федерации, его подверженность изменениям, в том числе в части несовершенства методов государственного регулирования и (или) надзора, некорректное применение законодательства иностранного государства и (или) норм международного права), невозможность решения отдельных вопросов путем переговоров и как результат - обращение кредитной организации в судебные органы для их урегулирования;
· нарушения клиентами и контрагентами кредитной организации условий договоров;
· нахождение кредитной организации, ее филиалов, дочерних и зависимых организаций, клиентов и контрагентов под юрисдикцией различных государств..
Для всех видов деятельности общим будет являться риск изменения законодательства: методом снижения риска будет мониторинг законопроектов
Итак, подводя итог анализа определений юридических рисков, можно выделить две закономерности:
1. легальное определение правового риска содержится только в Рекомендациях по организации управления правовым риском и риском потери деловой репутации в кредитных организациях и банковских группах, утверждённых Письмом ЦБ РФ от 01.01.01 г. «Об организации управления правовым риском и риском потери деловой репутации в кредитных организациях и банковских группах»
2. Причиной риска, по мнению исследователей, служит нарушение.
3. Определения носят негативное понимание риска.
Вместе с тем, риск – это вероятность наступления события, как неблагоприятного, так и благоприятного. И именно это обстоятельство даёт основания идти на риск, в надежде на благоприятный исход.
Избежать рисков нельзя, в том числе и юридических, поэтому имеет смысл говорить о степени допустимости риска и его оценке. Именно поэтому правомерно ставить вопрос о способах управления юридическими рисками и принятии решений в условиях риска.
Во многих современных российских и зарубежных корпорациях нет системного взгляда на управление юридическими рисками и чётко выделенной ответственности за их управление, в то время как всё это должно входить в компетенцию юридической функции корпорации.[14]
Проблемы:
1. Не изученность понятия юридического риска/ правового риска,
2. Отсутствие научной стройной и логичной классификации юридических рисков,
3. Отсутствие правового регулирования и построения функции риск-менеджмента на предприятиях и включённости в систему управления рисками юридических служб организации.
4. И самое главное, отсутствие осознания необходимости во всём вышеперечисленном. Наличие неосознанной потребности отражает подростковый характер юридического сознания, обуреваемого безобъектными влечениями.
Кроме того, очевидно, что функции юридической службы не ограничиваются собственно определением и управлением юридическими рисками. Юридическая служба должна обеспечивать и поддерживать функционирование всей системы риск-менеджмента на предприятии по всем видам рисков.
Таким образом, нормативная система регулирования юридических рисков выглядит следующим образом:
1. Законодательное регулирование на современном этапе себя не обнаруживает,
2. Письма ЦБ РФ (для кредитных организаций),
3. Локальное нормотворчество (внутрифирменные документы) – не имеют широкого распространения.
Юридическая сила и правовая природа результатов нормотворческой деятельности саморегулируемых организаций пока остаётся загадкой. Видимо на их плечах будет лежать разработка стандартов деятельности членов саморегулируемой организации
[1] См. об этом, напр.: Корнилова риска и принятия решений. – М. Аспект Пресс. 2003.
[2] www. ***** – портал российского частного права.
[3] Юристы в зоне риска: юридическая функция в корпорации сквозь призму риск-менеджмента. – М. Волтерс Клувер. 2008. С. 8.
[4] Юристы в зоне риска: юридическая функция в корпорации сквозь призму риск-менеджмента. – М. Волтерс Клувер. 2008. С. 9.
[5] Юристы в зоне риска: юридическая функция в корпорации сквозь призму риск-менеджмента. – М. Волтерс Клувер. 2008. С. 9.
[6] Актуальность проблемы рисков // в сб.: Юристы в зоне риска: юридическая функция в корпорации сквозь призму риск-менеджмента. – М. Волтерс Клувер. 2008. С. 9.
[7] , Шапкин риска и моделирование рисковых ситуаций. – М. «Дашков и К». 2006. С. 28.
[8] , Шапкин риска и моделирование рисковых ситуаций. – М. «Дашков и К». 2006. С. 28.
[9] , Шапкин риска и моделирование рисковых ситуаций. – М. «Дашков и К». 2006. С. 33.
[10] Альгин и его роль в общественной жизни. – М. Мысль. 1989.
[11] Шапсугов теории и истории власти, права и государства. – М. ИГ «Юрист». 2003. С. 511.
[12] Глобус юридических рисков. Инструкция по применению. А. Шишаков. Я. Ярославцев// в сб.: Юристы в зоне риска: юридическая функция в корпорации сквозь призму риск-менеджмента. – М. Волтерс Клувер. 2008. С. 50.
[13] Глобус юридических рисков. Инструкция по применению. А. Шишаков. Я. Ярославцев// в сб.: Юристы в зоне риска: юридическая функция в корпорации сквозь призму риск-менеджмента. – М. Волтерс Клувер. 2008. С. 50-53.
[14] Юристы в зоне риска: юридическая функция в корпорации сквозь призму риск-менеджмента. – М. Волтерс Клувер. 2008. С. 25.
