Том IV. Обязательственное право (стр. 2 )

и использовании исключительных прав и ноу-хау

К числу данных договоров в качестве самостоятельных типов принадлежат прежде всего:

- договор об уступке патента;

- патентно-лицензионные договоры;

- договор о передаче ноу-хау;

- авторские договоры.

Учитывая принципиальные различия в предмете данных типов договоров, в современных условиях уже некорректно называть этот класс "договорами о праве использования нематериальных благ" и именовать лицензионными как договоры об использовании исключительных прав, так и договоры о передаче ноу-хау <1>. Поскольку на ноу-хау у его разработчика (обладателя) нет исключительного права, то в названии нового класса договоров опущено слово "право". Таким образом, это название охватывает и договоры, в рамках которых не передаются исключительные права.

<1> См.: Зенин договор на изобретения и ноу-хау // Сов. государство и право. 1983. N 6. С. 54, 56.

Термин "лицензия" применим к договору о передаче ноу-хау только в одном смысле: передавая материалы, содержащие ноу-хау, его обладатель разрешает приобретателю ознакомиться с содержанием ноу-хау, т. е. предоставляет своеобразную лицензию на ознакомление. Однако такая лицензия никак не служит формой передачи исключительного права, поскольку такового не существует.

В литературе высказано мнение, что договор патентной лицензии - это договор класса dare (о передаче имущества), основным типом которого является купля-продажа. Договор же о передаче ноу-хау - договор класса facere (о выполнении работ), основным типом которого является договор подряда. Отсюда делается вывод, будто договор патентной лицензии и договор о передаче ноу-хау принадлежат к разным классам <1>. Спорность этого вывода определяется тем, что в данном случае за предмет договора о передаче ноу-хау принимается прежде всего передача навыков и опыта обладателя ноу-хау. Противоположная позиция состоит в том, что между лицензией на изобретение и договором о передаче ноу-хау много общего, и это позволяет объединить их в рамках одного договорного типа <2>. Здесь спорный вывод обусловлен недооценкой существенных различий в объекте предоставляемого по лицензии права (т. е. запатентованного изобретения) и неохраняемой информации, передаваемой как ноу-хау.

<1> См.: Лицензионные договоры между хозяйственными организациями стран - членов СЭВ (Правовая природа, регулирование, коллизионные проблемы). Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1979. С

<2> См.: Knap K.. Der Lizenzvertrag als ein besonderer Vertragstypus // Gewerblicher Rechtsshutz und Urheberrecht, Internationaler Teil. 1973. N 6/7. S. 229.

полагает, что "в качестве предмета патентной лицензии следует рассматривать не патент, а само изобретение (т. е. не исключительное право, вытекающее из патента, а право использования изобретения, вытекающее из договора)" <1>. Этот вывод также небесспорен. Во-первых, договор об уступке патента - самостоятельный тип договора, и нет необходимости вообще ставить его в прямую связь с договором патентной лицензии. Во-вторых, "само изобретение" - не предмет договора, а объект предоставляемого по договору права использования. В-третьих, патент не может отождествляться с основанным на нем исключительным правом, как не может форма явления одновременно быть его содержанием. В-четвертых, нельзя ставить знак равенства между "самим изобретением" и вытекающим из договора правом его использования.

<1> Богуславский вопросы технической помощи СССР иностранным государствам и лицензионные договоры. М., 1963. С. 171; Он же. Продажа и покупка лицензий в СССР // Сов. государство и право. 1968. N 5. С. 54.

В доказательство того, что предметом патентной лицензии является "само изобретение", иногда ссылаются на распространенные в практике случаи, когда патент по заявке вообще не выдается или аннулируется из-за неуплаты пошлин (т. е. исключительное право на изобретение не возникает либо прекращается), а ранее заключенный лицензионный договор продолжает действовать. В этих случаях в него лишь вносятся изменения, касающиеся обычно цены лицензии <1>. Представляется, что в отмеченных случаях, как правило, речь идет о так называемых смешанных лицензиях, когда лицензиат стремится получить не только право использования охраняемого изобретения, но и дополнительную информацию (ноу-хау), необходимую для его успешного освоения. Это - типичный смешанный договор (п. 3 ст. 421 ГК).

<1> См.: Городисский во внешней торговле СССР. М., 1972. С. 30.

Ясное представление о предмете отдельных договоров и их месте в общей классификации позволяет избежать ошибок и ненужных конфликтов на стадии заключения договоров. Если под предметом патентно-лицензионного договора как его существенным условием понимать "само изобретение", то он должен считаться заключенным лишь при условии передачи лицензиату всей информации о нем без передачи исключительного права, т. е. разрешения на его использование. Точно так же ошибочным в договоре о передаче ноу-хау будет простое указание на уступку права на него без подробного раскрытия самого ноу-хау. Поскольку предметом патентной лицензии является право на использование изобретения, а не само изобретение, наибольшее внимание в договоре должно быть обращено на реальное предоставление лицензиату этого права, на его поддержание в силе и защиту от возможных нарушений. В договоре же о передаче ноу-хау, напротив, решающее значение приобретают передача неизвестной покупателю информации о сущности ноу-хау и соблюдение конфиденциальности передаваемых сведений.

В класс договоров о приобретении и использовании исключительных прав и ноу-хау входят и другие договоры или их части, такие как, например, договоры на выполнение НИР и ОКР и на передачу научно-технической продукции. Применяемый на практике договор на передачу научно-технической продукции по своему предмету отличается от лицензионных договоров. Здесь право использования не уступается и не оплачивается. Передаются лишь знания, овеществленные в технической документации и образцах техники, а также производственный опыт. Поэтому данный договор относится к договорам об оказании услуг. Он может быть включен в число договоров об использовании исключительных прав и ноу-хау, если в его предмете имеется конфиденциальная информация, передаваемая на условиях ноу-хау.

При заключении и исполнении рассматриваемых договоров важно учитывать как идеальный характер объектов исключительных прав и ноу-хау, так и особенности предмета отдельных видов договоров. В этой связи справедливо мнение о том, что договоры, которые предусматривают передачу авторских прав, следует относить к авторским, даже если они не названы таковыми. Поэтому во многих случаях, когда нормы о передаче авторских прав включаются в гражданские договоры купли-продажи, аренды, простого товарищества и другие, эти договоры (в соответствующей части) должны отвечать требованиям, предъявляемым к авторским договорам. Одно из них состоит в том, что предметом любого авторского договора является передача имущественных авторских прав.

Напротив, договоры, которые не предусматривают передачу авторских прав, не могут считаться авторскими, даже если они названы таковыми, например договор об издании произведения за счет автора. Это - типичный подрядный договор: автор оплачивает издательству тиражирование своего произведения (в виде книги) и получает весь тираж книги в свою собственность <1>.

<1> См.: Гаврилов . соч. С. 136.

Точно так же любое разрешение патентообладателя на передачу (предоставление) третьему лицу исключительного права использования охраняемого объекта должно трактоваться как лицензионный договор. Поэтому независимо от того, в рамках каких договоров происходит передача (или предоставление, уступка) патентных прав, к соответствующим статьям этих договоров должны применяться нормы о патентно-лицензионных договорах.

Сказанное полностью относится и к договорам о передаче смежных прав и прав на товарные знаки.

Дополнительная литература

, , Денисов собственность. Законодательство и практика. М., 1997.

Дозорцев права. М., 2003.

Зенин собственность и ноу-хау. 5-е изд. М., 2005.

Зенин -денежная форма научно-технической продукции // Вопросы изобретательства. 1989. N 7.

Интеллектуальная собственность: Правовое регулирование, проблемы и перспективы // Законодательство. 2001. N 3, 4.

Калятин собственность (исключительные права). М., 2000.

Сергеев интеллектуальной собственности в Российской Федерации. 2-е изд. М., 2004.

Глава 50. ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ИЗ АВТОРСКИХ ДОГОВОРОВ

И ДОГОВОРОВ О ПЕРЕДАЧЕ СМЕЖНЫХ ПРАВ

§ 1. Обязательства из авторских договоров

1. Понятие и виды авторских договоров

Под авторским договором понимается соглашение между автором произведения науки, литературы и искусства или его работодателем либо иным обладателем имущественных авторских прав, с одной стороны, и пользователем произведения - с другой, по которому автор обязуется передать пользователю за вознаграждение право использования произведения обусловленным способом и в установленный срок, а пользователь обязуется использовать произведение в соответствии с предоставленным ему правом и уплатить вознаграждение.

По авторскому договору в соответствии со ст. 30 Закона об авторском праве исключительные права передаются, т. е. лишь предоставляются пользователю на время, а не уступаются ему полностью. Этим авторский договор отличается от таких способов отчуждения или закрепления имущественных авторских прав, как дарение, наследование, предоставление по закону работодателю либо внесение в качестве вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственного общества или товарищества, при которых данные права переходят к другим лицам либо возникают у других лиц в качестве первоначальных исключительных прав.

К авторским договорам как разновидностям сделок по передаче имущественных прав применяются общие положения § 1 гл. 30 ГК о договорах купли-продажи, если иное не вытекает из содержания или характера исключительных авторских прав. В общем плане можно распространить на авторские договоры правила, скажем, п. 1 ст. 460 ГК, обязывающие продавца товара передать покупателю товар свободным от любых прав третьих лиц. Пользователь также заинтересован в получении имущественных прав, не обремененных правами других пользователей этих же прав. Однако большинство общих норм ГК о купле-продаже материальных объектов неприменимо к передаче ни авторских, ни других имущественных прав. Это касается норм об ассортименте товара, его качестве, сроке годности, скрытых недостатках, комплектности, о таре и упаковке товара. Поэтому регулирование авторских договоров, как и всех вообще договоров об использовании исключительных прав, нуждается в самостоятельной правовой регламентации.

Закон об авторском праве (ст. ст. 30, 33) различает три вида авторских договоров:

1) авторский договор о передаче исключительных прав;

2) авторский договор о передаче неисключительных прав;

3) авторский договор заказа.

Поскольку имущественные авторские права всегда являются исключительными, первые два вида авторских договоров логичнее было бы назвать (и это подтверждается трактовкой данных видов прав в п. 2 ст. 30 Закона об авторском праве) авторскими договорами о передаче исключительных прав на исключительных и неисключительных условиях.

По смыслу п. 2 ст. 30 указанного Закона авторский договор о передаче исключительных прав на исключительных условиях разрешает использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только тому лицу, которому эти права передаются. Пользователь по данному договору вправе запретить подобное использование произведения всем другим лицам, включая сторону, передающую права. Право запрета может быть применено помимо пользователя только создателем произведения. Если пользователь не осуществляет защиту данного права, право запрещать использование произведения другим лицам может осуществляться его автором (абз. 2 п. 2 ст. 30 Закона об авторском праве).

Пользователь по данному авторскому договору фактически может на срок действия договора приобрести абсолютное право использования произведения, включая передачу полученных прав другим лицам. Однако передача полностью или частично другим лицам прав, переданных по авторскому договору, допускается лишь в случае, если это прямо предусмотрено договором (п. 4 ст. 31 Закона об авторском праве).

Авторский договор о передаче исключительных прав на неисключительных условиях разрешает пользователю использование произведения наравне с обладателем исключительных прав, передавшим такие права, и (или) другим лицом, получившим разрешение на использование произведения таким же способом (п. 3 ст. 30 Закона об авторском праве). Подобный договор предоставляет пользователю меньшие основания при коммерческой реализации полученных прав, нежели договор о передаче авторских прав на исключительных условиях. Поэтому цена такого договора обычно бывает ниже.

Закон закрепляет презумпцию неисключительности использования передаваемых авторских прав. Права, передаваемые по авторскому договору, считаются переданными на неисключительных условиях, если в договоре прямо не предусмотрено иное (п. 4 ст. 30 Закона об авторском праве).

По объектам исключительных прав авторские договоры классифицируются на издательские, сценарные, постановочные и др.

2. Условия авторского договора

Авторский договор подчиняется закрепленным в ГК общим положениям о договоре (ст. ст. Это в равной мере касается свободы договора во всех ее проявлениях (ст. 421), соотношения договора и закона (ст. 422), цены договора (ст. 424). Авторский договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой форме достигнуто соглашение по всем его существенным условиям (абз. 1 п. 1 ст. 432 ГК), причем в момент получения лицом, направившим оферту (т. е. пользователем), ее акцепта (т. е. согласия правообладателя) в соответствии с правилом п. 1 ст. 433 ГК.

Вместе с тем авторское законодательство как часть гражданского законодательства (согласно ст. 2 Закона об авторском праве) конкретизирует существенные условия авторского договора. Закон об авторском праве называет в их числе такие условия авторского договора, как:

- способы использования произведения;

- срок и территорию, на которые передается право;

- размер вознаграждения и (или) порядок его определения за каждый способ использования;

- порядок и сроки выплаты вознаграждения (абз. 1 п. 1 ст. 31).

Под способами использования произведения понимаются конкретные права, передаваемые по договору, например право воспроизводить и распространять литературные произведения на русском языке. Все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, например право переводить произведение на иностранные языки, считаются непереданными.

Принцип свободы договора позволяет сторонам по соглашению установить любые оптимальные для них условия. Однако при отсутствии в авторском договоре условий о сроке, на который передается право, или о его территории применяются правила диспозитивных норм абз. 2 и 3 п. 1 ст. 31 Закона об авторском праве. Так, если стороны не укажут в договоре срок, то договор может быть расторгнут автором, во-первых, лишь по истечении пяти лет с даты его заключения и, во-вторых, если пользователь будет письменно уведомлен об этом за шесть месяцев до расторжения договора. При отсутствии в договоре указания на территорию, на которую передается право, действие передаваемого права ограничивается территорией Российской Федерации. Правило о сроке расторжения договора направлено на обеспечение интересов пользователя (при очевидной незаинтересованности автора-правообладателя в ограниченном сроке передачи права). Правило о территории, напротив, в большей мере стоит на страже интересов правообладателя.

Действующее авторское законодательство не предусматривает применявшейся ранее жесткой регламентации определения размера вознаграждения в виде фиксированных денежных ставок за каждый авторский лист. В настоящее время вознаграждение определяется в авторском договоре в виде процента от дохода за соответствующий способ использования произведения (продажу книги, прокат кинофильма и т. п.) или, если это невозможно осуществить в связи с характером произведения или особенностями его использования, в виде зафиксированной в договоре суммы либо иным образом (абз. 1 п. 3 ст. 31 Закона об авторском праве). При установлении вознаграждения в форме фиксированной (паушальной) суммы в договоре должен быть установлен максимальный тираж произведения (книг, компакт-дисков, журналов и т. п.). Превышение тиража (т. е. числа копий) будет рассматриваться как последующее издание или иное воспроизведение произведения, влекущее необходимость заключения нового договора и вознаграждения по нему.

Допускаемые абз. 2 п. 3 ст. 31 Закона об авторском праве минимальные ставки вознаграждения установлены Постановлением Правительства РФ от 01.01.01 г. N 218 "О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства" <1>. Данным Постановлением установлены минимальные ставки вознаграждения за:

<1> САПП РФ. 1994. N 13. Ст. 994.

- публичное исполнение произведений;

- их воспроизведение в форме звукозаписи;

- сдачу в прокат экземпляров звукозаписей (фонограмм) и видеофильмов;

- воспроизведение произведений изобразительного искусства;

- тиражирование в промышленности произведений декоративно-прикладного искусства.

Минимальные размеры вознаграждения индексируются одновременно с индексацией минимальных размеров заработной платы. Практически данное правило применимо лишь к случаям определения минимальной ставки вознаграждения в твердой денежной сумме (а не в виде процента дохода от использования произведения).

В целях обеспечения прав и законных интересов творческих работников кинематографии, упорядочения расчетов между правообладателями (киностудиями, продюсерами) и авторами кинематографических произведений Постановлением Правительства РФ от 01.01.01 г. N 524 <1> утверждены минимальные ставки вознаграждения авторам кинематографических произведений, производство которых осуществлено до 3 августа 1992 г., за:

<1> СЗ РФ. 1998. N 22. Ст. 2476.

- использование этих произведений путем передачи в эфир и по кабелю;

- воспроизведение (тиражирование) на всех видах материальных носителей и распространение (продажу, сдачу в прокат);

- их публичный показ.

Минимальные ставки вознаграждения установлены в размере от 0,5 до 7% от дохода, полученного правообладателем кинематографического произведения за каждый вид использования. В частности, ставка вознаграждения в размере 5,5% установлена для авторов художественного фильма, т. е. для сценариста, режиссера-постановщика и автора музыкального произведения, специально созданного для данного фильма. Режиссеру документального или научно-популярного, а также режиссеру-постановщику мультипликационного фильма выплачивается 7%. Ставки в размере 0,5% предусмотрены для авторов других произведений, вошедших составной частью в художественный, мультипликационный, документальный или научно-популярный фильм.

Сбор и распределение вознаграждения осуществляются обладателем авторских прав либо организациями, управляющими имущественными правами авторов на коллективной основе в пределах полномочий, переданных этим организациям правообладателями, если иное не определено договором.

3. Форма авторского договора

Своеобразием отличается также форма авторского договора. Во-первых, любой авторский договор независимо от его цены и порядка использования произведения должен заключаться в письменной форме. Исключение сделано лишь для авторских договоров об использовании произведений в периодической печати (п. 1 ст. 32 Закона об авторском праве). Несоблюдение простой письменной формы договора лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение договора и его условий на свидетельские показания, хотя и не препятствует им приводить письменные и другие доказательства (п. 1 ст. 162 ГК). Такими доказательствами могут, в частности, служить протоколы переговоров о заключении договора, платежные ведомости о выплате авторского вознаграждения и переписка с правообладателем по поводу получения экземпляра его произведения.

Специальный порядок оформления договора допускается п. 2 ст. 32 Закона об авторском праве для продажи экземпляров программ для ЭВМ и баз данных и предоставления массовым пользователям доступа к ним. При продаже и предоставлении массовым пользователям доступа к программам для ЭВМ и базам данных "допускается применение особого порядка заключения договоров, например путем изложения условий договора на передаваемых экземплярах программ для ЭВМ и баз данных" <1>.

<1> Пункт 3 ст. 14 Закона РФ от 01.01.01 г. N 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" // Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 42. Ст. 2325; СЗ РФ. 2002. N 52 (ч. 1). Ст. 5133; 2004. N 45. Ст. 4377; 2006. N 6. Ст. 636.

На практике такие договоры называют оберточными лицензиями <1>. Их условия печатаются на упаковке материального носителя программного продукта. Покупателя предупреждают, что, вскрыв упаковку, он вступает в договорные отношения с правообладателем на изложенных на упаковке условиях. Одним из этих условий является обязательство пользователя не воспроизводить и не распространять программный продукт без согласия правообладателя. Однако проконтролировать соблюдение пользователем данного обязательства практически весьма трудно, вследствие чего проблема договорного регулирования отношений по использованию авторских прав на программы для ЭВМ и базы данных из правовой трансформируется в этическую.

<1> Подробнее об этом см.: , , Денисов собственность. Законодательство и практика его применения. М., 1997. С.

4. Авторский договор заказа

Самостоятельным видом договора, давно применяемым в сфере интеллектуальной деятельности, является авторский договор заказа.

По авторскому договору заказа автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику (п. 1 ст. 33 Закона об авторском праве).

Авторский договор заказа является исключением из общего правила п. 5 ст. 31 Закона об авторском праве, согласно которому "предметом авторского договора не могут быть права на использование произведений, которые автор может создать в будущем".

Это - единственное исключение, поскольку во многих других случаях исключительные права, хотя ими и пользуются другие лица (работодатели), изначально (в силу правила п. 2 ст. 14 Закона об авторском праве) принадлежат работодателям. Речь идет о принадлежности работодателям в силу закона исключительных прав на все будущие произведения, которые лица, состоящие в трудовых отношениях, создадут в порядке выполнения своих служебных обязанностей или служебного задания работодателя.

Автор может приобрести исключительное право на свое служебное произведение, лишь если это будет предусмотрено в договоре между ним и работодателем, а также если в служебном порядке им будет создана энциклопедия, энциклопедический словарь, периодический или продолжающийся сборник научных трудов, газета, журнал и другое периодическое издание. Исключительные права на использование таких изданий принадлежат работодателю. Однако авторы включенных в них произведений сохраняют исключительные права на использование своих произведений независимо от издания в целом (п. 4 ст. 14, п. 2 ст. 11 Закона об авторском праве).

Предметом авторского договора заказа является обязательство автора создать произведение - написать пьесу, сценарий кинофильма, учебное пособие и т. п. (литературный заказ), нарисовать портрет (художественный заказ) и т. д., а также передать исключительные права на него заказчику. По договору литературного заказа автор обычно подготавливает и согласовывает с заказчиком творческую заявку (краткое описание содержания будущего произведения), служащую неотъемлемой частью договора и базой оценки законченного произведения.

В авторском договоре заказа предусматриваются сроки создания произведения и передачи его заказчику, порядок принятия и одобрения произведения, а также размер авторского вознаграждения. Хотя в целом к авторскому договору заказа применимы общие условия авторского договора, совокупность этих условий не может не обладать спецификой. В авторском договоре заказа необходимо подробно описать вид, жанр, форму, объем, структуру и другие свойства заказываемого произведения, порядок и способы будущего использования заказчиком как произведения в целом, так и его самостоятельных частей. Во избежание конфликтов необходимо указать характер условий передачи прав (исключительные - неисключительные).

Содержание договора образуют права и обязанности сторон. Автор обязуется создать произведение, отвечающее согласованным в договоре условиям и передать его в установленный срок заказчику комплектно и в надлежащей форме, в том числе электронной, на магнитном носителе (дискете) в оговоренных текстовых редакторах. Кроме того, автор обязан в согласованный с заказчиком срок исправлять и дорабатывать произведение с учетом обоснованных замечаний и пожеланий заказчика, не нарушать его исключительных прав на использование произведения. Со своей стороны, заказчик обязан соблюдать личные неимущественные права автора (на имя, на защиту авторской репутации), не вносить без письменного согласия автора никаких изменений в произведение.

Основным правом заказчика служит право на использование созданного произведения, в том числе его воспроизведение, распространение, импорт, перевод и иную переделку на обусловленной договором территории. Главным правом автора является право на вознаграждение. Оно может определяться в фиксированной (паушальной) сумме, в виде процента дохода от продажи экземпляров будущего произведения (роялти) или в форме комбинации того и другого вида вознаграждения. Вознаграждение устанавливается в рублях.

Заказчик обязан в счет обусловленного договором вознаграждения выплатить автору аванс в размере, порядке и сроки, которые согласованы сторонами (п. 2 ст. 33 Закона об авторском праве). Аванс также может выплачиваться единовременно или по частям. Важно лишь, чтобы он был выплачен до начала использования произведения и выплаты вознаграждения с учетом полученного заказчиком дохода <1>.

<1> Образец договора на получение авторских прав на создаваемую по заказу программу для ПЭВМ см.: , , Денисов . соч. С.

5. Ответственность за нарушение обязательств

из авторского договора

Важные особенности присущи ответственности сторон по авторским договорам. Поскольку данные договоры являются гражданско-правовыми договорами, их участники отвечают за нарушение принятых обязательств по общим нормам ст. ст. ГК, а также ст. 15 ГК о возмещении убытков, если иное не диктуется особенностями предмета этих договоров. Поэтому специальная норма п. 1 ст. 34 Закона об авторском праве обязывает сторону, не исполнившую или ненадлежащим образом исполнившую обязательства по авторскому договору, возместить все убытки, причиненные другой стороне, включая упущенную выгоду.

Вместе с тем п. 2 ст. 34 Закона об авторском праве предусматривает ограниченную ответственность автора за непредставление заказанного произведения в соответствии с условиями договора. Поскольку в сфере интеллектуальной деятельности нередко случается такое явление, как творческая неудача, при непредставлении произведения на автора возлагается обязанность возместить только реальный ущерб, причиненный заказчику. Обычно это выражается в возврате автором заказчику полученного аванса.

Разумеется, ограниченная ответственность не применяется, если автор умышленно не передает заказчику надлежаще созданное произведение или передает его другому лицу. Подобные действия автора могут повлечь расторжение договора и возмещение убытков заказчика в полном объеме.

6. Обязательства из договора об использовании

произведения науки, литературы и искусства,

удостоенного награды на публичном конкурсе

Своеобразный порядок договорного использования установлен для произведения, созданного в рамках публичного конкурса. Если предметом такого конкурса являлось создание произведения науки, литературы или искусства и условиями конкурса не было предусмотрено иное, организатор конкурса приобретает преимущественное право на заключение с автором произведения, удостоенного обусловленной награды, договора об использовании произведения с выплатой ему за это соответствующего вознаграждения (ст. 1060 ГК). Это правило является исключением из общего принципа свободы договора (абз. 1 п. 1 ст. 421 ГК), вызванным специфическими условиями создания предмета договора и допускаемым общим правилом абз. 2 п. 1 ст. 421 ГК.

§ 2. Обязательства из договоров о передаче смежных прав

1. Особенности договоров о передаче смежных прав

Закрепляемые за исполнителями, производителями фонограмм, организациями эфирного и кабельного вещания смежные права передаются пользователям объектов их прав на договорной основе. В отличие от авторских правоотношений договорные отношения в сфере смежных прав носят более сложный характер. Они органически связаны друг с другом и с авторскими правоотношениями. Поэтому в данной сфере одновременно должны уступаться по договорам разрешения на использование как постановок, исполнений и передач, так и охраняемых авторским правом исполняемых (записываемых, передаваемых) произведений.

Производитель фонограммы, организация эфирного или кабельного вещания осуществляют свои смежные права лишь в пределах прав, полученных по договору с исполнителем и автором произведения, записанного на фонограмме или передаваемого в эфир либо по кабелю. Точно так же передача по договору разрешения на использование постановки не отменяет необходимости получения договорного разрешения у других участвующих в ней исполнителей, а также у автора исполняемого произведения (п. 2 ст. 36 Закона об авторском праве).

2. Договоры о передаче исключительных исполнительских прав

Передачу по договорам другим лицам (пользователям) исключительных прав исполнителя предусматривают п. 4 и п. 7 ст. 37 Закона об авторском праве. Предметом договора служит разрешение пользователю:

- осуществлять передачу исполнения или постановки в эфир и сообщение его для всеобщего сведения по кабелю;

- записывать ранее не записанные исполнение или постановку;

- воспроизводить их запись;

- передавать сделанную первоначально в некоммерческих целях запись в эфир или по кабелю;

- сдавать в прокат опубликованную в коммерческих целях фонограмму с участием исполнителя.

Все разрешения выдаются самим исполнителем, а при исполнении коллективом исполнителей - руководителем такого коллектива. Договор заключается в письменной форме.

Своеобразный порядок осуществления прав исполнителя применяется при заключении договора на запись исполнения или постановки на фонограмму в случае последующей передачи исполнения или постановки либо проведения записи в этих целях организациями эфирного или кабельного вещания, а также при создании аудиовизуального произведения. Так, при заключении договора на запись исполнения или постановки право сдавать в прокат опубликованную в коммерческих целях фонограмму переходит к производителю фонограммы, а исполнитель сохраняет право на вознаграждение за сдачу в прокат экземпляров такой фонограммы (п. 2 ст. 37, ст. 39 Закона об авторском праве).

Если в договоре исполнителя с вещательной организацией прямо предусмотрены необходимые разрешения на последующие передачи исполнения или постановки, осуществление записи для передачи и воспроизведение такой записи данной организацией (пп. 1, 2, 3 п. 2 ст. 37 Закона об авторском праве), то дополнительные разрешения на эти действия вообще не требуются (п. 5 ст. 37 Закона об авторском праве). Наконец, если исполнитель участвует в создании аудиовизуального произведения, то, заключая договор с изготовителем этого произведения на его создание, он предоставляет изготовителю свое исключительное право на использование аудиовизуального произведения, закрепленное в пп. 1, 2, 3 и 4 п. 2 ст. 37 Закона об авторском праве. При этом права на отдельное использование изготовителем звука или изображения, зафиксированных в аудиовизуальном произведении, исполнитель не передает.

По договору о передаче исполнительских прав стороны приобретают взаимные права и обязанности. Взамен права на использование исполнения или постановки в обусловленной форме пользователь уплачивает исполнителю вознаграждение за каждый вид использования (абз. 3 п. 1 ст. 37 Закона об авторском праве). Размер вознаграждения определяется по соглашению сторон. Если размер вознаграждения не установлен соглашением сторон, то он в случае спора может быть установлен по правилам п. 3 ст. 424 ГК - как вознаграждение, которое при сравнимых обстоятельствах обычно уплачивается за передачу аналогичных прав. В случае же сдачи фонограммы исполнения в прокат (пп. 5 п. 2 ст. 37 Закона об авторском праве) вознаграждение в виде сумм за прокат распределяется между ее производителем и исполнителем поровну (п. 2 ст. 39 Закона об авторском праве).

Закон не устанавливает максимального размера исполнительского вознаграждения. Он определяет лишь минимальные размеры. Постановлением Правительства РФ от 01.01.01 г. N 614 "О ставках вознаграждения исполнителям за некоторые виды использования исполнения (постановки)" <1> утверждены подобные ставки рекомендательного характера.

<1> СЗ РФ. 1996. N 21. Ст. 2529 (далее - Постановление Правительства РФ N 614).

3. Договоры о передаче исключительных прав

производителя фонограммы

Как и в договорах о передаче исполнительских прав, в данных договорах предметом является разрешение пользователю:

- воспроизводить фонограмму (т. е. изготовлять ее экземпляры);

- переделывать или любым иным способом перерабатывать ее;

- распространять экземпляры фонограммы (продавать, сдавать в прокат и т. д.);

- импортировать экземпляры фонограммы в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения производителя этой фонограммы.

Право на распространение экземпляров фонограммы путем сдачи их в прокат может быть передано пользователю только по его договору с производителем фонограммы - независимо от того, кому принадлежит право собственности на эти экземпляры (абз. 2 п. 3 ст. 38 Закона об авторском праве).

По договору о передаче фонограммных прав производитель имеет право на вознаграждение за каждый вид использования фонограммы. Это право имеют также производители фонограмм, опубликованных в коммерческих целях и используемых в силу п. 1 ст. 39 Закона об авторском праве без согласия как ее производителя, так и исполнителя.

Однако порядок определения размера вознаграждения и его выплаты различаются. Обычно вознаграждение определяется соглашением сторон с учетом (при необходимости) минимальных размеров, установленных рекомендательными нормами Постановления Правительства РФ N 614. Вознаграждение же за использование опубликованной коммерческой фонограммы путем ее публичного исполнения (с эстрады, на дискотеке, в ресторане, баре, кинотеатре и т. д.), передачи в эфир или по кабелю собирается, распределяется и выплачивается одной из организаций, управляющих правами производителей фонограмм и исполнителей на коллективной основе (ст. 44 Закона об авторском праве), в соответствии с соглашением между этими организациями <1>. При отсутствии иной договоренности указанное вознаграждение распределяется между производителем фонограммы и исполнителем поровну.