Состоялась IV Ежегодная практическая конференция «Принудительный выкуп акций у акционеров»

Источник: портал ж-ла «Акционерный вестник», 14.12.2010 (ссылка)

1 декабря 2010 года в Москве состоялась IV Ежегодная практическая конференция «Принудительный выкуп акций у акционеров. Добровольное и обязательное предложение. Новейшая судебная практика. Проблемы и решения», организованная Институтом Корпоративного Развития (ИНКОР) и журналом «Акционерный вестник», совместно с «Р. О.С. Т.». В работе указанной Конференции приняли участие более 80 представителей крупнейших российских и иностранных компаний, а спикерами выступили представители Федеральной службы по финансовым рынкам России, Министерства экономического развития РФ, Федеральной антимонопольной службы РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, «Регистратора «Р. О.С. Т.», эксперты журнала «Акционерный вестник», ведущие эксперты в области корпоративного права крупнейших Российских холдингов и консалтинговых компаний.

Конференция, проводимая для специалистов уже в 4-й раз, - это возможность услышать авторитетное мнение, получить необходимый совет, наконец, высказать собственное суждение по поднимаемым проблемам.

В Российской Федерации процедура приобретения более 30 процентов акций открытого акционерного общества была введена Федеральным законом от 5 января 2006 г. "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации" путем введения главы XI.1. Заложенные в нем нормы кардинально изменили действующую до этого процедуру поглощения акционерного общества путем приобретения его акций.

НЕ нашли? Не то? Что вы ищете?

Глава XI. I Федерального закона от 01.01.2001 «Об акционерных обществах» уже не первый год дает почву для обсуждений. И до сих пор глава XI. I ФЗ об АО не перестает удивлять нас разнообразием проблем, возникающих при применении ее положений на практике. И это вполне объяснимо. Правовое регулирование институтов, введенных главой XI. I Закона об АО, до сих пор оставляет желать лучшего.

За прошедшее время в главу XI. I было внесено множество изменений и дополнений. И в прошедшем году были внесены изменения в положения указанной главы Законы (в частности, по нераспространению обязанности по направлению обязательного предложения в ряде случаев).

Актуальной стала проблема неисполнения мажоритарными акционерами обязанности по направлению акционерам обязательного предложения о выкупе акций. Решения этих проблем лежат и в юридической плоскости (по своей конструкции и смыслу), и в корпоративной. Эти решения позволяют говорить: "Да, в законе написано так. Но, зачастую, буквальное или близкое к буквальному выполнение данного положения может оказаться невозможным". Не от хорошей жизни так приходится поступать, а по причине недостаточной урегулированности рассматриваемых процедур в законодательстве.

Основная проблема для мажоритария, решившего провести процедуру выкупа акций - как это сделать правильно. Законодательство несовершенно. Многие нюансы данной процедуры до сих пор не проработаны и не урегулированы. Судебная практика за последнее время значительно обогатилась, но и она весьма противоречива. Что делать в данной ситуации? На этот и многие другие вопросы ответили ведущие эксперты, а также представители государственных органов в рамках Конференции.

Модератор Конференции , главный редактор журнала «Акционерный вестник» выступил с вступительным словом к участникам Конференции. Он инициировал активное обсуждение актуальных проблем, вызванных практическим применением Главы XI. I ФЗ об АО и выступил со своим обзором проблемных моментов и острых ситуаций, с которыми он сталкивался в различных организациях и предприятиях по всей территории России. Им было отмечено, что перспективы глав XI. I вообще неясны. Минэкономразвития разработало Концепцию проекта федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закона «Об акционерных обществах» в части введения дифференцированного регулирования для публичных и непубличных компаний, в том числе в части структуры и порядка формирования органов управления, возможности перераспределения компетенций между органами управления». Он предусматривает отказ большинства компаний от «публичного статуса».

Кроме того, еще более радикально пошел Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, разместивший недавно на сайте ВАС проект федерального закона о внесении изменений в Гражданский кодекс. Он предусматривает весьма жесткие требования по величине уставного капитала публичного общества: не менее 100 млн. руб. В таких условиях нас ожидает массовый «уход» обществ в непубличные. Это автоматически означает нераспространение действия главы XI. I на большинство акционерных обществ. Как вы можете это прокомментировать с позиции госоргана и прав миноритарием.

Подробно принудительный выкуп акций на практике применения статей 84.7 и 84.8 Закона об АО осветила в своем выступлении старший юрист юридической фирмы «Мегаполис ЛИГАЛ» Валерия Григорьева. При этом была представлена обобщенная градация судебных споров, связанных с выкупом акций по предметам спора с обзором судебных толкований положений Закона об АО.

Неизменно особый интерес вызывает доклад и информация представителя регулятора – Федеральной службы по финансовым рынкам России , заместителя начальника управления эмиссионных ценных бумаг Федеральной службы по финансовым рынкам России. Им были отмечены наиболее «больные» точки применения норм законодательства, создающие проблемы и для мажоритариев, и миноритариев, и самого регулятора. Так «понятие аффилированного лица содержится в очень старом законе «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». Оно уже неоднократно критиковалось, пытались это понятие переписать, но проблема до настоящего времени не решена. При этом Закон исходит из того, что оференты и его аффилированные лица представляют собой группу, которая характеризуется единством воли, общей экономической политикой, общими экономическими интересами и, исходя из этого, обязывает лицо, получившее определенный высокий уровень корпоративного контроля с учетом своих аффилированных лиц, делать публичную оферту другим акционерам. На мой взгляд, то определение аффилированного лица, которое сейчас содержится в законе, не позволяет говорить, что аффилированные лица имеют общую экономическую политику и характеризуются общими экономическими интересами. Например, минимальный порог для аффилированности 20% все-таки не означает, что аффилированное лицо находится под контролем оферента и выполняет все его указания. Это все равно самостоятельные хозяйствующие субъекты, у которых остаются свои экономические интересы. Поэтому объединять их по этому признаку в общую группу лиц, на мой взгляд, не очень корректно для цели применения главы XI. I. Необходимо или вообще отказаться от использования этого понятия для целей регулирования поглощения, скажем, ввести взамен такие понятия как «контролирующее лицо» и «связанные лица». При этом понятие контролирующего лица у нас есть в двух федеральных закона, а именно в ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» и в совсем недавно внесенных поправках в закон о рынке ценных бумаг».

Отдельно остановился на одной из самых обсуждаемых проблем. Это вопрос об использовании института банковской гарантии для целей публичной оферты. Как им было отмечено, «проблема в том, что на момент представления банковской гарантии ещё неизвестно то количество бумаг, которое будет продано на основании оферты. Банковская гарантия выдается до получения акционерами оферты и до направления ими заявления о продаже ценных бумаг. Поэтому практика пошла по такому пути, чтобы обеспечивать по банковской гарантии не то фактическое обязательство по оплате проданных ценных бумаг, которое возникает, а максимальное количество ценных бумаг, которое может быть продано на основании данной публичной оферты. В результате происходит завышение затрат, завышение стоимости на привлечение банковской гарантии и зачастую эту стоимость может быть даже сопоставима с общей суммой затрат на оплату приобретаемых бумаг. Невозможность привлечь банковскую гарантию называется основной причиной неисполнения обязанностей по направлению обязательного предложения. Мне кажется, что такой подход несправедлив и, несмотря на все достоинства этого института, я считаю, что он для цели поглощения является избыточным и от него необходимо отказываться. В западном регулировании упор делается не на специальных правилах обеспечения исполнения обязательства оферента, а на механизмах раскрытия информации, позволяющих акционерам получить представление о том, из каких источников оферент будет оплачивать приобретаемые бумаги. Нужно вводить новые правила, позволяющие лицу либо показать, что он будет оплачивать приобретаемые бумаги из собственных средств либо показать какие-то дополнительные источники, например, договор об открытии кредитной линии от первоклассного банка, договора с материнской компанией о предоставлении займа на эти цели и так далее, чтобы у акционеров было понимание, откуда оферент будет брать деньги на эти цели, будет исполнять данную обязанность. В западной практике для этих целей привлекаются третьи лица, зачастую это может быть аудитор либо независимый эксперт, который подтверждает, что оферент сделал все добросовестные действия, которые от него зависели для того, чтобы иметь возможность исполнить данное обязательство в будущем, и данный аудитор или независимый эксперт в этом случае несет какую-то ответственность. Очевидно, что просто так отказаться от использования банковской гарантии не получится. Поэтому это должно быть компенсировано изменением других норм, связанных с обязательным предложением. В частности, речь может идти об усилении гражданско-правовой ответственности оферента за неисполнение обязательств».

Практически все выступления были построены на анализе постоянно растущей судебной практики. Следует особо отметить, что лейтмотивом по всей конференции прозвучало положение о том, что миноритарии находятся в значительно более слабой позиции (слабой сторона) в корпоративных спорах, связанных с реализацией положений главы 11.1. Нормы законодательства

С подробным «Обзором судебно-арбитражной практики, связанной с принудительным выкупом акций» выступила Козина Елена, адвокат Юридической фирмы «ЭЛКО профи». Судебные споры, возникающих вследствие принудительного выкупа акций, были выделены в следующие группы: 1) оспаривание требования о выкупе акций как односторонней сделки; 2) взыскание убытков, причиненных миноритарному акционеру вследствие ненадлежащего определения цены выкупленных акций; 3) понуждение общества предоставить миноритарному акционеру отчет оценщика; 4) оспаривание отчета независимого оценщика, которым была определена рыночная стоимость выкупленных ценных бумаг. При этом первая группа споров рассмотрена на примере личного опыта автора - судебного арбитражного дела, связанного с принудительным выкупом акций международного холдинга по производству строительных материалов. В рамках данного прецедента проанализирован вопрос о допустимости такого способа защиты права как признание недействительной сделки, совершенной на основании требования о принудительном выкупе акций.

Затронуты отдельные вопросы определения цены выкупаемых ценных бумаг в ракурсе арбитражной практики, складывающейся при рассмотрении судебных дел по искам о взыскании убытков с лица, направившего требование о выкупе. В частности, рассмотрены примеры из практики, демонстрирующие отрицательную оценку судами применения дисконта при определении рыночной стоимости принудительно выкупаемых ценных бумаг. Обозначена тенденция арбитражной практики, согласно которой суды отказывают в удовлетворении исков об оспаривании отчетов оценщиков, определяющих рыночную стоимость ценных бумаг, со ссылкой на 1) неверное определение предмета иска; 2) невозможность оспаривания результатов оценки после того, как исполнена сделка на основании такого отчета независимого оценщика, (3) допустимость оспаривания отчета оценщика исключительно в рамках спора о возмещении убытков, причиненных в связи с ненадлежащим определением цены выкупаемых ценных бумаг.

В выступлении Цыганкова Сергея Николаевича, начальника отдела корпоративного законодательства Департамента корпоративного управления Министерства экономического развития РФ были отмечены экономические причины неэффективности главы XI. I ФЗ об АО. Отмечено, что существующее законодательство не адекватно тем отношениям, которые являются предметом регулирования этой главы XI. I. Чрезмерная концентрация собственности делает любое реальное приобретение контроля существенно дороже ввиду высокой премии, выплачиваемой поглотителем за контроль. Поэтому требуется пересмотр существующих порогов в главе XI. I в сторону увеличения. Отмечено, что существует целый ряд технических проблем. Это в первую очередь нескоординированность с законодательством о стратегических инвестициях, антимонопольным и банковским законодательством. Неэффективны санкции за нарушение обязанности по направлению публичной оферты. Само понятие публичной оферты и ставшее привычным толкованием заявок на приобретение акций в качестве акцепта не соответствуют понятиям публичной оферты и акцепта, данным в Гражданском кодексе РФ, и, по сути, являются иными, не урегулированными правом, институтами.

Т

япкина Елена Витальевна, зам. начальника управления правового обеспечения международной и инвестиционной деятельности юридического департамента «Росбанк» остановилась на процедурных моментах получения банковской гарантии с позиции кредитной организации.

Выступление модератора второй сессии - Александра Кузнецова, партнера Юридической группы «PRINCIPIUM» было построено с позиции рассмотрения проблем и рисков покупателей при выкупе ценных бумаг в соответствии с главой XI.1 ФЗ об АО. Отмечено, что «все они по своей сути являются логистическими. Эти риски возникают в результате ненадлежащего (неполного или неточного) планирования процедур выкупа. Техническая сложность, правовая неоднозначность, участие большого количества лиц требуют от потенциального покупателя необходимости тщательного планирования действий собственных и других участников, их синхронизации, точных прогнозов необходимых результатов с учетом многовариантности исходов, так как не все из них покупатель может полностью контролировать. Но он может предусмотреть, подготовиться и сделать все максимально возможное, чтобы планируемое получило высокую вероятность свершения».

Вопросам выкупа ценных бумаг и депозита нотариуса были посвящены два выступления: юриста Юридической группы «PRINCIPIUM» Александра Корнева и нотариуса города Москвы Брагиной Марины Гурьевны. Если первый выступивший рассматривал эти вопросы с теоретических позиций, то , будучи практикующим нотариусом, остановилась на практических сторонах и проблемах в условиях действующего законодательства. Она отметила, что в отношении депозитного счета нотариуса на сегодняшний день определены общие положения. Режим такого счета предполагает, что: во-первых, денежные средства на счете не являются доходом нотариуса и не подлежат налогообложению, во-вторых, денежные средства могут быть выданы только непосредственно кредитору, либо должнику, но с согласия кредитора или по решению суда; в третьих, поскольку нотариус обязан выдать кредитору ровно те деньги, которые ему причитаются, банк не должен списывать из этих денежных средств какие-то суммы в качестве своей комиссии и отдавать кредитору меньшую сумму, а нотариус со своей стороны, не может использовать эти денежные средства для получения какого-то дополнительного дохода, т. е. получать проценты. На таких правоотношениях настаивают нотариусы при заключении договора депозитного счета.

Нотариус отметила, что по ее мнению, вопрос о возможности перечисления невостребованных денежных средств в бюджет государства не является предметом компетенции Министерства юстиции РФ и Федеральной нотариальной палаты, и не должен являться предметом регулирования Правил нотариального делопроизводства, вступающих в силу с 01 января 2011 года. Если это денежные средства или ценные бумаги, у которых есть собственник, то судьбу отчуждения собственности в пользу государства необходимо изначально решать в Гражданском кодексе РФ, как это решено в отношении выморочного имущества в рамках оформления наследственных прав.

В связи с важностью и чрезвычайной сложностью правоприменения антимонопольного законодательного применительно к рассматриваемой тематике было два выступления по возникновению обязательств и актуальным вопросам согласования сделок с антимонопольным органом. , зам. начальника Управления контроля финансовых рынков Федеральной антимонопольной службы РФ. Было отмечено: «Такие обыденные процедуры для антимонопольного органа как согласование сделок с антимонопольном органом и уведомление об осуществлении сделок - достаточно стандартные, но как показывает практика недостаточно хорошо понимаемы. Одно из самых сложных - определить полный состав группы лиц. Это важно для правильной подачи соответствующих документов в антимонопольный орган, это важно для реализации других процедур, например, при признании аффилированности».

Консультант по корпоративному праву и управлению Екатерина Вячеславовна Усенко подробно рассмотрела конкретные ситуации при реализации антимонопольного законодательства, в том числе для целей принудительного выкупа, проанализировала соотношение понятий "контроль" и "группа лиц" в антимонопольном законодательстве и законодательстве об иностранных инвестициях в стратегические отрасли.

Отдельное выступление было посвящено возникновению обязательств по направлению обязательного предложения в ходе эмиссии ценных бумаг. , генеральный директор , имеющая большой опыт и в сопровождении эмиссии ценных бумаг и в реализации процедур главы XI. I, подробно осветила практические аспекты, позицию регулятора по конкретным ситуациям, особо остановилась на случаях, при которых обязанность по направлению обязательного предложения не возникает. Отмечено, что обязанность по направлению обязательного предложения часто возникает в результате размещения дополнительных акций в эмиссионном процессе, что бывает часто неожиданно для лица, которое приобрело акции по подписке и при этом преодолело пороговые значения. Во многих случаях акционеры сознательно создают ситуацию, при которой при приобретении дополнительных акций посредством подписки лицом должно быть преодолено одно из пороговых значений, чтобы возникла обязанность по направлению обязательного предложения, но чаще всего обязательное предложение возникает либо случайно в случаях, когда не все планируемые приобретатели приобрели дополнительные акции по подписке, либо не случайно – так изначально должно было получиться, но участники подписки не знали о возможности возникновения такой обязанности.

Отдельное выступление Невеевой Татьяны, юриста практики слияний и поглощений и корпоративного права Magisters было целиком посвящено одной из таких проблем, которая проявила себя со всей очевидностью практически с самого начала действия правил главы XI.1 – стремление акционеров уклониться от исполнения обязанности по направлению оферты в порядке, предусмотренном ст. 84.2 ФЗ об АО, в случае приобретения более 30% акций открытого акционерного общества. Были освещены как «законные» уклонения, так и законодательные пробелы. Было отмечено, что в целом причины возникновения обозначенной тенденции могут быть разбиты на три основных группы: 1) отсутствие полной ясности в отношении ряда процедурных вопросов; 2) существенные материальные затраты, связанные с направлением обязательного предложения; 3) временные затраты на подготовку и реализацию обязательной оферты. Особо обращено внимание на примере конкретных решений на отсутствие четкой позиции Арбитражного Суда в данных вопросах.

Одно из основных «звеньев» осуществления процедур главы XI. I – регистратор. Поэтому традиционно значительный и важный блок в конференции заняли выступления Бурлаковой Татьяны, директора по развитию и Антоновой Ольги, начальника правового управления Р. О.С. Т.». Были освещены вопросы взаимодействия мажоритария, акционеров, общества с Регистратором, операции, обязанности Регистратора и возникающие проблемы как для акционеров, так и для самого Регистратора. В выступлениях было отмечено, что Регистратор, который с одной стороны является абсолютно независимым и беспристрастным участником процедур выкупа, в то же время может помочь приобретателю акций в определении условий, в подготовке и рассылке материалов для направления акционерам-владельцам голосующих акций (проектов и образцов заполнения заявления, передаточного распоряжения, дополнительных рекомендаций и разъяснений акционерам), в организации пунктов приема заявлений на базе имеющейся филиальной сети, путем консультирования, взаимодействия с акционерами и проведения экспертизы представляемых ими документов, необходимых для фактической передачи акций приобретателю акций. Тем самым можно резко снизить риски, связанные ненадлежащим оформлением заявлений, не передачи акций при наличии поданного заявления, передачи акций в отсутствие заявления, поступления не корректно заполненного передаточного распоряжения, передачи акций ранее или после срока окончания принятия предложения.

В заключение выступил Александр Анатольевич Кузнецов, главный консультант Управления частного права Высшего Арбитражного Суда. В выступлении был обобщен и дан обзор судебно-арбитражной практики, связанной с принудительным выкупом акций. Рассмотрены способы защиты прав акционеров в ходе процедуры направления обязательного предложения, проанализированы проблемы оспаривания отчета оценщика, последствия нарушения обязанности направить обязательное предложение и другие аспекты судебного оспаривания.

Конференция проходила в активной рабочей обстановке. Все выступления вызывали большое количество вопросов, которые сразу горячо обсуждались. На основании такого диалога вырабатывались конкретные шаги решения различных ситуаций или обозначались проблемы, решение которых на себя должны взять государство , регуляторов и судебных органов.

Мнение участников Конференции:

«Просто замечательно! Все доступно. Много интересных выступлений, познавательные! Будем использовать в своей дальнейшей работе…», «..мониторинг проблемных вопросов поможет решить проблемы с применением главы XI.1 ФЗ об АО на практике…», «… очень живой и полезный разговор, много практических примеров…», «…интересно, содержательно, актуально, эффективно…», «поднят актуальный пласт вопросов, требующий решений, приводящих к единому знаменателю – определению направления для движения вперед…», «очень важное и полезное мероприятие, позволяющее актуализировать имеющуюся информацию и обменяться опытом по реализации корпоративных процедур…», «Работа конференции организована на высшем уровне. Благодарна всем за труд..».

Надеемся, что на многие из поднятых на IV Ежегодной Конференции 1 декабря 2010 года вопросов, мы сможем ответить на следующей V Ежегодной Конференции, которая состоится в ноябре 2011 года.