Новые поправки в Трудовой кодекс РФ

"Консультант", 2011, N 1

НОВЫЕ ПОПРАВКИ В ТРУДОВОЙ КОДЕКС РФ

В последнее время было озвучено достаточно много предложений по изменению трудового законодательства РФ. Это и инициативы РСПП по внесению изменений в Трудовой кодекс РФ, которые так и не обрели характер готового законопроекта в силу достаточно бурной реакции общественности, и инициативы отдельных депутатов, а также Президента РФ.

Знаковым событием, подтолкнувшим депутатов Государственной Думы к пересмотру ряда положений трудового законодательства, явилась ратификация Россией Конвенции МОТ N 135. В результате на рассмотрении Государственной Думы РФ по состоянию на конец 2010 г. оказался ряд законопроектов в части изменения трудового законодательства.

Ратифицированная РФ 1 июля 2010 г. Конвенция МОТ 1971 г. N 135 "О защите прав представителей трудящихся на предприятии и предоставляемых им возможностях" принята на основе более ранней Конвенции 1949 г. N 98 "Относительно применения принципов права на организацию и заключение коллективных договоров".

В Конвенции N 135 и Рекомендации N 143 к ней провозглашается необходимость создания механизмов эффективной защиты интересов представителей трудящихся от любых действий, которых могут нанести им ущерб.

К таким мерам относятся:

- подробное и точное определение причин, оправдывающих прекращение трудовых отношений представителей трудящихся;

- требование консультации с независимым органом, государственным или частным, или с объединенным органом, или получения его мнения или согласия, прежде чем решение об увольнении представителя трудящихся станет окончательным;

- специальная процедура обжалования для представителей трудящихся, которые считают, что их трудовые отношения прекращены без основания, или что их условия работы неблагоприятно изменены, или что к ним применены несправедливые меры;

- установление действенного порядка исправления положения в отношении несправедливого прекращения трудовых отношений представителей трудящихся, включающего, если это не противоречит основным правовым принципам соответствующей страны, восстановление таких представителей на их прежней работе с выплатой им потерянной заработной платы и с сохранением за ними приобретенных прав;

- возложение на предпринимателя бремени доказательства обоснованности его действий в случае жалобы на дискриминационное увольнение или неблагоприятное изменение в условиях работы представителя трудящихся;

- признание приоритета представителей трудящихся на сохранение за ними работы в случае сокращения штатов;

- предоставление представителям трудящихся возможностей, позволяющих им эффективно и быстро выполнять свои функции;

- принятие мер для того, чтобы наличие выборных представителей не использовалось для подрыва позиции заинтересованных профсоюзов или их представителей;

- защита представителей трудящихся от увольнения, основанного на их статусе.

Таким образом, Конвенция и Рекомендация содержат достаточно широкий круг вопросов, которые необходимо урегулировать национальным законодательством в целях защиты интересов представителей трудящихся.

Тот факт, что в РФ нормы, регулирующие право на организацию и ведение коллективных переговоров, не действуют и фактически носят запретительный характер, следует из пояснительной записки к проекту федерального закона "О внесении изменений в Трудовой кодекс РФ" (N ). В этой же пояснительной записке констатируется факт, что принятие Определения КС РФ от 3 ноября 2009 г. N 1369-О-П, которым упрощается процедура увольнения профсоюзных работников по п. 5 ст. 81 ТК РФ, фактически привело к многочисленным злоупотреблениям со стороны работодателей, когда нарушения трудовой дисциплины у работников выявлялись на следующий же день после организации ими профсоюзов. В указанных условиях в Государственную Думу РФ было внесено несколько законопроектов об изменениях в Трудовом кодексе РФ в части регулирования социального партнерства и гарантий работникам, входящим в состав выборных коллегиальных органов.

Во благо работника

В соответствии с принятыми РФ международными обязательствами проект N федерального закона "О внесении изменений в Трудовой кодекс РФ", который по состоянию на 1 декабря 2010 г. находился на рассмотрении в комитете Государственной Думы РФ по труду и социальной политике, предполагает нижеследующие изменения.

В частности, законопроектом уточняются уровни социального партнерства, а также возможность удаления из этой сферы отраслевого уровня; расширения перечня представителей работников, в который предлагается включить все виды профсоюзов, их объединения и иных представителей работников, а не только первичные профорганизации, входящие в региональные, межрегиональные и федеральные структуры.

Законопроект нацелен на реформирование порядка ведения коллективных переговоров, а именно: предоставление права на вступление в переговоры любому профсоюзу, действующему на предприятии, а не только объединяющему более половины работников. Более того, право на ведение переговоров предлагается предоставить работникам, не входящим в профсоюзы, путем выбора полномочного представителя. Процедура выдвижения требований при этом упрощается путем внесения в ст. 399 ТК РФ соответствующих изменений, которые позволят избежать при наличии профсоюза обязательного сбора конференции работников.

Примечание. ...законопроект предлагает предоставить право на вступление в переговоры любому профсоюзу, действующему на предприятии, а не только объединяющему более половины работников...

Особняком стоят предложения по установлению гарантий работникам, входящим в состав выборных профсоюзных органов. Так, ст. 374 ТК РФ предлагается утвердить в новой редакции, согласно которой при увольнении работника, входящего в состав выборных коллегиальных органов профсоюзных организаций, в соответствии с п. п. 2, 3 и 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за вышестоящим профсоюзом закрепляется право отлагательного вето на приказ руководителя об увольнении. Однако в условиях инициативы Правительства РФ (законопроект N ), согласно которой предлагается убрать из ст. ст. 374 и 376 ТК РФ ссылку на п. 5 ч. 1 вышеуказанной статьи, судьба этого предложения авторов законопроекта представляется весьма сомнительной.

Обозначенную в пояснительной записке проблему забастовок (фактическую невозможность проведения легальной забастовки из-за сложного порядка) предлагается решить внесением в ст. 410 ТК РФ изменений в части упрощения порядка принятия решения о забастовке путем передачи права ее объявления помимо конференции работников непосредственно профсоюзам.

Предлагаемые поправки, несомненно, направлены на увеличение доли участия профсоюзов в социальном партнерстве и в случае их принятия положительно повлияют на развитие профсоюзного движения в РФ.

Ожидаемыми в результате аномальной жары и пожаров лета 2010 г. были инициативы по внесению изменений в ТК РФ (проект N федерального закона "О внесении изменения в главу 18 Трудового кодекса Российской Федерации") в части установления механизмов реализации прав работников на сокращение рабочего времени или на повышенную оплату в результате превышения допустимых нормальных величин температуры окружающей среды. Инициатива хорошая, но оказавшаяся лишь декларативной, так как она предлагает закрепление права, которое и так отражено в ТК РФ (ст. 2 ТК РФ - принцип обеспечения права каждого работника на справедливые условия труда, в том числе на условия труда, отвечающие требованиям безопасности и гигиены, права на отдых, включая ограничение рабочего времени, предоставление ежедневного отдыха, выходных и нерабочих праздничных дней, оплачиваемого ежегодного отпуска). При этом провозглашенный в пояснительной записке механизм реализации прав в законопроекте не прописан. Представляется, что указанные предложения не повлекут за собой каких-либо изменений, так как и на данный момент работодатель обязан обеспечить нормальные условия труда. Однако механизм не работает. Опять вопрос стоит не во введении декларативных норм, а в закреплении механизма реализации прав работника на нормальные условия труда, чего в данном законопроекте не предусмотрено.

Важные упущения

Однако хочется обратить внимание авторов законопроекта на то, что за рамками их инициатив остались такие рекомендации Конвенции МОТ N 135, как:

- подробное и точное определение причин, оправдывающих прекращение трудовых отношений представителей трудящихся;

- специальная процедура обжалования для представителей трудящихся, которые считают, что их трудовые отношения прекращены без основания, или что условия их работы неблагоприятно изменены, или к ним применены несправедливые меры;

- установление действенного порядка исправления положения в отношении несправедливого прекращения трудовых отношений представителей трудящихся, включающего, если это не противоречит основным правовым принципам соответствующей страны, восстановление таких представителей на их прежней работе с выплатой им потерянной заработной платы и с сохранением за ними приобретенных прав;

- возложение на предпринимателя бремени доказательства обоснованности его действий в случае жалобы на дискриминационное увольнение или неблагоприятное изменение в условиях работы представителя трудящихся.

Так, введя отлагательное вето вышестоящим профсоюзом, законопроект абсолютно не защищает работников, входящих в выборные органы, при отсутствии вышестоящего профсоюза или при произволе работодателя, а также не распространяется на иных представителей работников, не входящих в профсоюзные организации. Почему авторы законопроекта оставили за рамками правового регулирования гарантии этих категорий работников, непонятно.

Не предлагается ввести и особый упрощенный механизм восстановления прав работников, входящих в выборные профсоюзные органы, и иных представителей работников, неправомерно уволенных работодателем.

В пояснительной записке авторы законопроекта отмечают, что на данный момент на обжалование незаконных увольнений уходит более полугода, но при этом они не закладывают регулирование данного вопроса в законопроект. К сожалению, без введения повышенной ответственности работодателей за нарушение трудовых прав работников, входящих в выборные профсоюзные органы, и иных представителей работников, а также без действенного механизма по пресечению нарушений со стороны работодателей и восстановлению в правах указанных категорий работников значительного эффекта от принятия законопроекта не последует.

Отлагательное вето

Ограничился отлагательным вето и автор проекта N федерального закона "О внесении изменений в статью 374 ТК РФ" депутат Государственной (законопроект находится на стадии принятия ответственным комитетом решения о представлении законопроекта в Совет Государственной Думы).

Более радикально подошел к вопросу депутат Государственной Думы РФ Анатолий Иванов, который в проекте N федерального закона "О внесении изменений в статью 374 ТК РФ" (законопроект находится на предварительном рассмотрении в Совете Государственной Думы РФ) предложил обязательное согласие вышестоящего профсоюза на увольнение руководителей выборных коллегиальных органов первичных профсоюзных организаций.

Странно, что никто из вышеуказанных авторов не вспомнил про иных представителей работников, помимо руководителей выборных профсоюзных организаций, хотя в Конвенции МОТ N 135 речь идет о куда более широком круге представителей.

Законодательный конец безответственности

Знаковым событием, вызвавшим много споров, явилась инициатива депутатов Государственной Думы РФ и , представивших проект N федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ".

Согласно пояснительной записке к законопроекту целью принятия поправок является предотвращение уклонения работодателей от заключения трудовых договоров путем использования механизмов "заемного труда" и усиление ответственности работодателя за уклонение от заключения трудового договора.

Для достижения указанных целей авторами законопроекта предлагается ввести в ст. 8 Закона РФ "О занятости населения в Российской Федерации" <1> прямой запрет организациям по содействию в трудоустройстве на заключение трудовых договоров с целью передачи работников для использования их личного труда другими организациями или ИП.

<1> От 19 апреля 1991 г. N 1032-1.

Из НК РФ, в ст. ст. 148 и 264 которого косвенно признавалась легитимность договоров на предоставление персонала, предлагается исключить абз. 6 пп. 4 п. 1 ст. 148 (уточнение места реализации услуг по договорам на предоставление персонала в целях налогообложения НДС) и пп. 19 п. 1 ст. 264 НК РФ (расходы по договорам на предоставление персонала).

Законопроектом предлагается расширить полномочия государственной инспекции труда в части признания отношений между лицом, использующим личный труд, и работником без обращения в суд.

В ст. 56 ТК РФ предлагается уточнить, что, если в соответствии с трудовым договором работник производит работу не для лица, заключившего с ним договор или фактически допустившего работника до работы, а для обслуживаемого этим лицом по договору гражданско-правового характера юридического лица или индивидуального предпринимателя, работодателем по этому трудовому договору признается юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, для которых производится работа, за исключением случаев, когда организация или индивидуальный предприниматель - исполнитель по гражданско-правовому договору подряда, выполнения научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, возмездного оказания услуг, перевозки или транспортной экспедиции заключают с работником трудовой договор в целях использования его труда для исполнения обязательств, принятых исполнителем на себя по этому гражданско-правовому договору. В таких случаях работодателем признается организация или индивидуальный предприниматель - исполнитель. Указанные уточнения являются существенными, так как существует много видов услуг и работ, которые оказываются путем командирования сотрудников на предприятие заказчика (услуги по охране, клинингу, аудиту, договоры подряда и т. п.).

Кроме того, предлагается ввести в Кодекс РФ об административных правонарушениях ст. 5.27.1 "Уклонение от заключения трудового договора".

Представляется, что в существующих условиях положения указанного законопроекта являются спорными. Дело в том, что не все работодатели используют договоры по предоставлению персонала в целях уклонения от заключения трудовых договоров. Зачастую указанные договоры используются организациями для замещения временно отсутствующих работников при невозможности перераспределения функций внутри организации или при временном увеличении объемов работы в случаях, когда заключение срочных трудовых договоров невозможно. Кроме того, поиск работников, согласных на работу по срочному трудовому договору на непродолжительный период, требует времени, и зачастую значительного. В данном случае предоставление персонала выглядит весьма эффективным способом замещения трудовых ресурсов.

В такой ситуации, по моему мнению, следует не запрещать предоставление персонала, а после оценки роли указанных отношений в экономике и трудовых отношениях осуществить дополнительное регулирование отношений по предоставлению персонала с учетом интересов работодателя, работника и заказчика по договору. Дело в том, что прямой запрет не приведет к какому-либо значимому эффекту, так как те работодатели, которые уклонялись от заключения трудовых договоров, продолжат уклоняться, сменяя способ оформления отношений или идя на прямой риск привлечения к ответственности. В силу незначительности административных санкций экономический эффект от использования договоров по предоставлению персонала будет значительно выше, чем бремя уплаты санкций за нарушение законодательства о труде.

Следует обратить внимание и на тот факт, что сами авторы законопроекта в пояснительной записке отмечают, что "вместе с тем, российской правовой системой уже выработаны критерии и методы, позволяющие на практике защитить интересы лиц наемного труда".

В качестве примера приводится Определение Конституционного Суда РФ от 01.01.01 г. N 597-О-О, согласно которому договорно-правовыми формами, опосредующими выполнение работ (оказание услуг), подлежащих оплате (оплачиваемая деятельность) по возмездному договору, могут быть как трудовой, так и гражданско-правовые договоры (подряда, поручения, возмездного оказания услуг и др.), которые заключаются на основе свободного и добровольного волеизъявления заинтересованных субъектов - сторон будущего договора. В то же время в целях достижения соответствия между фактически складывающимися отношениями и их юридическим оформлением, рассматривая вопрос о признании сложившихся отношений между работодателем и работником либо трудовыми, либо гражданско-правовыми, следует исходить не только из наличия (или отсутствия) тех или иных формализованных актов (гражданско-правовых договоров, штатного расписания и т. п.), но и устанавливать, имелись ли в действительности признаки трудовых отношений и трудового договора, указанные в ст. ст. 15 и 56 ТК РФ.

Таким образом, на настоящий момент Трудовой кодекс достаточно четко определяет понятие трудовых отношений, и у государственной инспекции труда достаточно механизмов по защите интересов наемного труда. Если государственная инспекция труда не осуществляет должной защиты наемных отношений при наличии достаточных правовых механизмов, то и изменение законодательства не приведет к какому-либо положительному эффекту в этой области. Необходимо выявлять и устранять проблемы в правоприменительной практике, а не менять и так достаточно стройное законодательство в данной области.

Ущемление прав собственников

В 2011 г. ожидается обсуждение предложений депутатов ГД РФ и (проект N "О внесении изменений в статьи 278 и 279 Трудового кодекса Российской Федерации") в части уточнения порядка прекращения трудового договора с руководителем организации.

В пояснительной записке к законопроекту отмечено, что на данный момент решение об увольнении руководителей организаций на основании п. 2 ст. 278 ТК РФ (прекращение трудового договора в связи с принятием соответствующего решения уполномоченным органом юридического лица, либо собственником имущества организации, либо уполномоченным собственником лицом (органом)) принимается произвольно, без учета интересов данной организации, а в некоторых случаях - исходя из корыстных интересов лиц, уполномоченных принимать соответствующие решения. С учетом позиции КС РФ (Постановление КС РФ от 01.01.2001 N 3-П), согласно которой законодательное закрепление права досрочно прекратить трудовой договор с руководителем организации без указания мотивов увольнения не означает, что собственник обладает неограниченной свободой усмотрения при принятии такого решения, вправе действовать произвольно, вопреки целям предоставления указанного правомочия, не принимая во внимание законные интересы организации, а руководитель организации лишается гарантий судебной защиты от возможного произвола и дискриминации, авторы законопроекта предлагают дополнить ст. 278 ТК РФ обязательными требованиями, при выполнении которых собственник может прекратить трудовой договор с руководителем организации на основании решения. Так, согласно предлагаемой редакции ст. 278 ТК РФ решение о прекращении трудового договора с руководителем организации по основанию, предусмотренному в п. 2 ст. 278 ТК РФ, может приниматься только в целях предотвращения возникновения условий, препятствующих реализации и защите прав и законных интересов собственника имущества организации, а также законных интересов данной организации.

Примечание. Золотые парашюты

Уточняются также гарантии руководителю, предоставленные ст. 279 ТК РФ. По проекту при прекращении трудового договора по п. 2 ст. 278 ТК РФ руководителю организации выплачивается компенсация согласно трудовому договору но не менее чем в трехкратном размере (ранее - только при отсутствии виновных действий).

Логика авторов законопроекта непонятна, но в связи с предлагаемым введением ограничений на случаи прекращения трудового договора с руководителем по ч. 1 п. 2 ст. 278 ТК РФ и возможностью руководителя оспорить принятое собственником решение не ясно, как собственники будут доказывать в суде предполагаемое возникновение условий, препятствующих реализации и защите их прав и интересов организации.

Кроме того, по моему мнению, принятием данных поправок ограничатся права собственников по участию в управлении организацией. Ведь необходимость смены руководителя может возникнуть и в отсутствие предпосылок к возникновению указанных выше условий, при разногласиях по стратегии развития организации, кадровой и рекламной политике и т. п. Представляется, что предложенный авторами законопроекта подход не совпадает с позицией КС РФ, изложенной выше, так как направлен не на защиту руководителя организации от произвола и дискриминации собственников, а на ограничение прав собственников по управлению организацией. Кроме того, авторами законопроекта не учтено возможное противоречие с корпоративным законодательством РФ. Дело в том, что согласно законодательству об АО и вправе в любой момент прекратить полномочия единоличного или коллегиального исполнительного органа и сформировать новый. При этом прекратить трудовой договор они не смогут, потому что не будет оснований, предусмотренных предлагаемым законопроектом.

Так просто не уволить

Сомнительной представляется судьба проекта N федерального закона "О внесении изменения в статью 81 Трудового кодекса Российской Федерации", согласно которому предлагается ограничить работодателей месячным сроком на увольнение работника в случае отрицательных результатов аттестации. Дело в том, что существующая редакция ч. 3 ст. 81 ТК РФ не предполагает какого-либо срока на увольнение по указанному основанию, так как увольнение в данном случае допускается только тогда, когда невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу, которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. На указанное положение ч. 3 ст. 81 ТК РФ содержится ссылка в официальном отзыве Правительства РФ на законопроект.

Карьера после армии

На повышение гарантий особым категориям работников направлены и инициативы, изложенные в проекте N "О внесении изменения в статью 83 Трудового кодекса Российской Федерации", согласно которым предлагается ввести в ст. 83 ТК РФ положение, гарантирующее сохранение в течение трех месяцев после увольнения с военной службы за гражданами, работавшими до призыва (поступления) на военную службу, права на поступление на работу во все организации независимо от форм собственности, а не только в государственные, где они до этого работали.

В отношении указанных поправок отрицательно высказалось Правительство РФ, согласно официальному заключению которого предлагаемые изменения не соответствуют Федеральному закону "О статусе военнослужащих". Авторами законопроекта действительно не учтено, что в случае принятия предлагаемых поправок в ТК РФ возникнет противоречие с Федеральным законом "О статусе военнослужащих".

Представляется необходимым устранить противоречия и внести в п. 5 ст. 23 Федерального закона "О статусе военнослужащих" аналогичные изменения. Кроме того, принятие поправок в предложенном авторами варианте создаст дополнительные обязательства для всех без исключения работодателей, у которых работали граждане, призванные на военную службу, по обеспечению работой указанных граждан по увольнении их с военной службы. Работодатели просто перестанут брать на работу граждан, подлежащих воинскому призыву, и эффект от принятия законопроекта будет прямо противоположным целям его внесения в Государственную Думу РФ.

В конце хотелось бы отметить, что 24 ноября 2010 г. Государственная Дума РФ в третьем чтении приняла проект N федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством", которым увеличивается период временной нетрудоспособности, оплачиваемый работодателем, до трех дней, в части обязательного социального страхования на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, и вводится новый порядок определения среднего заработка для исчисления пособий по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, ежемесячного пособия по уходу за ребенком (средний заработок рассчитывается за два календарных года, предшествующих году наступления страхового случая).

Примечание. "Матьериальная" защита

В Государственной Думе РФ находится законопроект, поддержанный Правительством и направленный на повышение уровня гарантий беременным женщинам. В частности, проектом N федерального закона "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации", внесенным законодательным собранием Вологодской области, предлагается установить обязанность работодателя продлить срочный трудовой договор не только до окончания беременности, но и до окончания отпуска по беременности и родам.

Несомненно, указанные поправки позволят снизить расходы в части обязательного социального страхования на случай временной нетрудоспособности, однако возложение обязанности на застрахованных лиц представлять справки о доходе за два года представляется как минимум непонятным в силу социального статуса указанных лиц и наличия всех необходимых данных в Пенсионном фонде РФ. Непонятно, зачем возлагать обязанность по подаче заявления на запрос данных из Пенсионного фонда, если территориальный орган страховщика может все это сделать самостоятельно и без лишней бумажной волокиты. Представляется, что указанные требования и условия породят волокиту и, как следствие, неэффективность защиты интересов указанных категорий работников.

Таким образом, на настоящий момент каких-либо глобальных изменений трудового законодательства не предвидится. Находящиеся на рассмотрении в Государственной Думе РФ законопроекты могут лишь в незначительной мере скорректировать законодательство. Законопроект по запрету предоставления персонала еще претерпит изменения, а поправки РСПП по введению "добровольной" 60-часовой рабочей недели так и не были внесены в Государственную Думу РФ.

Д. Водчиц

Юрисконсульт

департамента международных проектов

и налоговой практики

КСК Групп

г. Москва

Подписано в печать

29.12.2010