Защитные оговорки в современных кодификациях международного частного права

Аспирантка кафедры международного частного права

Факультета права Национального исследовательского университета

«Высшая школа экономики», адвокат,

контактные данные: 0-06; e-mail: *****@***ru

Защитные оговорки в современных кодификациях международного частного права[1]

Немецкий ученый Г. Кегель, развивая идею о «справедливости международного частного права» [2], считал основной задачей коллизионных норм согласование трех интересов: интересов сторон, международной торговли и правопорядка[3]. Французский исследователь А. Батиффоль ставил перед МЧП аналогичные цели: защита интересов общества, международную гармонию решений и уважение частного интереса[4]. Справедливое соотношение данных интересов в МЧП достигается в основном с помощью оговорок о публичном порядке и императивных нормах, называемых защитными оговорками. Они представляют собой исключительные случаи отказа от применения иностранного права в целях защиты публичного порядка.

Теория немецкой доктрины об обеспечении баланса частного и публичного как основной цели МЧП в настоящее время приобрела дополнительную актуальность. Защита публичных интересов на современном этапе является одним из главных условий, при котором возможно создание мировым сообществом единого экономического пространства. Гарантировать дальнейшее сближение экономических систем различных государств можно, только обеспечив сохранность их фундаментальных положений. Данное обстоятельство не могло не отразиться на развитии института защитных оговорок. Как пишет , в определенный момент времени движение в сторону усиления диспозитивности в МЧП достигло своего исторического максимума. Современная трактовка оговорки и императивных норм в законодательстве и правоприменительной практике позволяет говорить о «публицизации МЧП»[5].

Механизмы защитных оговорок применимы к конфликту публичного и частного, возникающему в области правоотношений, отягощенных иностранным элементом. Кроме того, они призваны обеспечить баланс интересов международного сообщества и его членов. «Принципы международного общения государств» и интересы отдельного государства в случае столкновения будут соотноситься как публичное и частное[6].

Общность функции защитных оговорок обуславливает их тесную взаимосвязь на доктринальном и законодательном уровне. Обращение к современным кодификациям МЧП[7] позволит конкретизировать их роль в обеспечении данного баланса.

Оговорка о публичном порядке. В отечественной доктрине преобладают негативная и позитивная концепции оговорки о публичном порядке. Принцип действия негативного варианта оговорки был сформулирован : «Оговорка о публичном порядке направлена на ограничение действия коллизионной нормы, отсылающей к иностранному закону»[8]. Иностранные правовые нормы, к которым отсылает отечественная коллизионная норма, не применяются, если последствия их применения явно противоречат публичному порядку данного государства[9]. Основное назначение публичного порядка в МЧП заключается в ограничении действия коллизионных норм[10].

Суть позитивной концепции публичного порядка свел к тому, что определенная совокупность национальных материально-правовых норм устраняет в силу особых свойств действие иностранного закона[11]. Позитивный вариант оговорки о публичном порядке предполагает обязательное применение национальных норм, обладающих «особой важностью для защиты общественных и моральных устоев» государства, даже если коллизионная норма признает компетентным иной правопорядок[12]. Впервые правило о позитивной оговорке было сформулировано в ст. 6 Французского Гражданского кодекса: «Нельзя частными соглашениями отступать от законов, интересующих публичный порядок и добрые нравы».

Публичный порядок в сфере МЧП обладает рядом особенностей. Его следует отличать от внутреннего и надгосударственного публичного порядка. Внутренний публичный порядок образуют обязательные правила по регулированию внутригосударственных отношений. Надгосударственный публичный порядок включает «системообразующие ценности мирового сообщества»[13] и представляет собой публичный порядок в международном публичном праве. В современной доктрине его называют также «транснациональным», или «действительно международным публичным порядком».

Тождественность понятий «действительно международного» и «транснационального публичного порядка» не всегда признается в доктрине. Российский исследователь говорит о различной сфере их применения. «Действительно международным публичным порядком» оперирует государственный судья. Обращение к фундаментальным принципам, широко признаваемым в мировом сообществе, придает его аргументам больший вес. С «транснациональным публичным порядком» имеет дело международный коммерческий арбитраж (далее – МКА). Третейский судья стремится обеспечить максимальную эффективность выносимого решения, поэтому вынужден обращаться не только к общепризнанным международным принципам, но и к публичному порядку тех государств, где решение подлежит признанию. Транснациональный публичный порядок формируется путем «кристаллизации» «действительно международного публичного порядка» с целью его приспособления к нуждам МКА[14]. Среди элементов транснационального публичного порядка называет принцип обязательного исполнении договоров (pacta sunt servanda), запрет коррупции и соглашений, его нарушающих, фундаментальные права и свободы человека, признание определенных вещей вне коммерческого оборота (например, атомного оружия), фундаментальные принципы процедуры (принципы состязательности и равенства сторон, беспристрастности арбитра), способность государств и юридических лиц быть субъектами арбитражного разбирательства и заключать арбитражные соглашения[15].

говорит о «соподчиненности» национального публичного порядка действительно международному публичному порядку. Воздействие последнего на внутренний публичный порядок обеспечивается обязательным характером общих принципов международного права, а также присоединением государства к международным конвенциям. Автор отмечает огромное влияние действительно международного публичного порядка на всю правоприменительную деятельность внутри государства, в особенности, МКА[16].

Термины «внутренний» и «международный публичный порядок» вводятся для удобства и разграничиваются в зависимости от сферы применения. Первый вид публичного порядка предполагает защиту национальных (внутренних) отношений, второй – защиту частноправовых отношений, отягощенных иностранным элементом.

Международный публичный порядок состоит из фундаментальных принципов как материального, так и процессуального публичного порядка. К элементам материального публичного порядка относятся, например, запрет коррупции, фундаментальные принципы законодательств о банкротстве (правило приостановления индивидуальных преследований, принцип равенства кредиторов), правила по контролю за инвестициями, соразмерность процентов и штрафных санкций основному долгу[17], строгое исполнение договорных обязательств[18]. Основу процессуального публичного порядка образуют принцип состязательности и равенства сторон, право на независимый и беспристрастный суд, принцип коллегиальности судей, право на получение действительного и конкретного доступа к суду, принцип процессуальной добросовестности сторон[19].

Международный публичный порядок может включать ряд ценностей, не характерных для национального публичного порядка. Однако данное несовпадение возможно только в частноправовой сфере, в МГП международный и внутренний публичный порядок находятся в отношении части и целого[20].

О различном содержании международного и внутреннего публичного порядка свидетельствует, например, Постановление Кассационного суда Франции от 01.01.2001 г. по делу «Мессажри маритим». Для защиты национальной валюты во Франции в начале XX в. были запрещены договорные условия о фиксации цен контракта в привязке к курсу золота. Несмотря на данный запрет, суд посчитал, что аналогичное условие, включенное во внешнеэкономический контракт, сохраняет свою силу[21].

Разграничение международного и внутреннего публичного порядка имеет свою практическую значимость. Она заключается в том, что «международные арбитражные решения по частноправовым спорам должны приводиться в исполнение даже тогда, когда при тех же обстоятельствах в принудительном исполнении внутреннего третейского решения следовало бы отказать по основанию нарушения публичного порядка»[22]. Результат действия данного принципа получил название «смягченного эффекта»[23]. Он призван обеспечить стабильность иностранных судебных решений и укрепить институт МКА[24].

В современных кодификациях МЧП законодатель оперирует привычным термином «оговорка о публичном порядке»[25]. Соответствующие положения он помещает либо в отдельные статьи, либо в статьи, посвященные «ограничению применения иностранного права»[26], «применению иностранных норм»[27].

Содержание категории «публичного порядка» в национальных актах раскрывается через перечисление наиболее значимых внутригосударственных актов[28], через понятие «основы правопорядка»[29], «основной правопорядок»[30], «существенные принципы права»[31], «основополагающие принципы права»[32], «основные принципы законодательства и суверенитета»[33], «суверенитет и безопасность»[34]. Современные международно-правовые акты включают в публичный порядок, в частности, европейский публичный порядок, «фундаментальные принципы доставки документов в данном государстве», «принципы процессуальной справедливости данного государства»[35], «основные принципы или гарантируемые конституцией права и частные свободы»[36], «гарантированную защиту благополучия детей, физическую и психическую целостность личности»[37], принцип соразмерности размера основного долга и меры гражданско-правовой ответственности[38].

Во многих актах данная правовая категория остается вообще не раскрытой[39]. Интересно, что именно в четырех самых последних и наиболее полных национальных кодификациях законодатель даже в общих чертах не пытается дать определение «публичному порядку». Такое решение созвучно распространенной в доктрине позиции о нецелесообразности нормативисткого подхода к толкованию «публичного порядка». Данное «каучуковое» понятие не поддается точному определению из-за своей многогранности и смысловой подвижности[40]. «Публичный порядок» подвержен систематическим изменениям в ходе эволюционного развития общества, и любая даже самая подробная его формулировка со временем быстро устаревает.

Толкование понятия «публичный порядок» продолжает оставаться прерогативой доктрины и правоприменительной практики. Концептуальное определение данной категории было дано в диссертационном исследовании : «Публичный порядок представляет собой наличие основополагающих и продуцирующих целостность социальной общности правил, требований, норм, имеющих морально-нравственную платформу и рассматриваемых как критерий баланса между частными и публичными интересами». Важное замечание относительно данного определения содержат слова о том, что публичный порядок, включая его нравственные, моральные, социальные, экономические элементы, должен формироваться строго в правовом поле[41].

Одна из наиболее удачных дефиниций, предложенных российской судебной практикой, включена в Определение Верховного Суда Российской Федерации от 01.01.2001 г. 08-6: «Под публичным порядком Российской Федерации понимаются установленные государством основополагающие нормы об экономическом и социальном устройстве общества, главные устои основ правопорядка, закрепленные Конституцией Российской Федерации и федеральным законодательством Российской Федерации»[42].

Практически во всех законодательных актах предусмотрен негативный вариант оговорки о публичном порядке. Например, согласно ст. 1193 ГК РФ норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами раздела VI третьей части ГК РФ, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречат основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации[43]. Типичная для международных актов формулировка содержится в ст. 11 Гаагской конвенции о праве, применимом к определенным правам на ценные бумаги, находящиеся во владении посредника (2006): «В применении права, определенного в соответствии с настоящей Конвенцией, может быть отказано, только если последствия его применения явно противоречат публичному порядку страны суда»[44].

Правила о позитивной оговорке на современном этапе можно встретить только в Регламенте «Рим I». Так, п. 3 ст. 3 Регламента гласит: «В случае если на момент данного выбора [права] все остальные элементы ситуации находились в другой стране чем та, чье право выбрано, то выбор сторон не должен наносить ущерба применению положений права этой другой страны, от которых не разрешается отступать посредством соглашения»[45]. В Преамбуле подчеркивается нетождественность «положений, от которых не разрешается отступать посредством соглашения» и понятия «преобладающие императивные нормы». Последние подлежат более ограничительной конкретизации[46]. Данный механизм позитивной оговорки используется в регламенте для защиты слабой стороны правоотношения (потребителя и работника по индивидуальному трудовому договору)[47]. Он также обеспечивает соблюдение внутригосударственных требований к форме договора, касающегося вещных прав на недвижимое имущество или аренды недвижимого имущества[48].

Если при негативной концепции акцент в актах делается на отрицательных последствиях применения иностранного права, то при позитивной концепции – на неприкосновенности основополагающих нормативных предписаний в государстве.

Общий принцип вступления в действие оговорки был разработан еще в ходе 2-й Гаагской конференции в 1894 г. Оговорка о публичном порядке служит для защиты только таких «положений (порядка), которые сам законодатель не мог бы изменить без изменения, потрясения или разрушения социального или конституционного строя своей страны» или «применение которых могло бы непосредственно угрожать основам государственной или хозяйственной жизни страны»[49].

Следуя этому принципу, современные кодификации допускают обращение к оговорке при «очевидной», «явной»[50] несовместимости с публичным порядком. В российском законе дополнительно подчеркивается исключительный характер оговорки[51]. В бельгийском и болгарском кодексах учитывается не только значимость последствий, наступающих в случае применения иностранного права, но и степень связи правоотношения с отечественным правопорядком [52].

В последнем случае наблюдается приверженность бельгийского и болгарского законодателя теории «связи правоотношения с внутренним правопорядком», или теорией «приближенного действия публичного порядка»[53], разработанной немецкой и французской доктриной. Согласно данной теории публичный порядок – понятие относительное, вывод о нарушение публичного порядка напрямую зависит от характера и степени связи правоотношения с национальным правопорядком. Установление такой связи может осуществляться по таким критериям, как гражданство сторон, место жительства, место деловой активности лица и др.[54]

О немалой практической значимости данной теории свидетельствует рассмотренное французским Кассационном судом дело об установлении отцовства. Французские коллизионные нормы отсылали к тунисскому законодательству, которое не предусматривало процедуру установления отцовства по заявлению матери ребенка. Суд удовлетворил заявленное требование, применив оговорку о публичном порядке и сославшись на нормы французского права. По мнению суда, иностранные нормы, запрещающие установление отцовства в принципе не противоречат международному публичному порядку. Однако несовместимость иностранного права с публичным порядком возникает в случае, если ребенок, имеющий французское гражданство или обычно проживающий во Франции, в результате применения иностранных норм оказывается лишенным права на установление отцовства[55].

Негативная оговорка исходит из презумпции непротиворечия иностранных норм публичному порядку[56]. Отсюда следует вывод о том, что суд не должен оценивать ее содержание[57]. Данный принцип получил закрепление в положениях закона, которые запрещают применение оговорки на основании лишь отличий правовых, политических и экономических систем государств[58].

Вопрос о том, какие последствия влечет отказ в применении иностранной нормы, не менее значим, чем определение содержания «публичного порядка». Данная проблема осталась не разрешенной в законах Азербайджана, Монголии и Македонии, а также в международных актах. Литовская, российская и эстонская кодификации отсылают в этих случаях к национальным нормам. Современным принципам МЧП В большей мере отвечают те положения, которые вместо отклоненной нормы предлагают по общему правилу применить другую соответствующую норму этого иностранного права. Норма национального права применяется лишь в случае необходимости, возникающей, например, при отсутствии подходящего положения иностранного права[59]. Универсальное решение вопроса, пожалуй, предложено в ст. 12 Закона Украины, предписывающей заменять иностранную норму «правом, имеющим наиболее тесную связь с правоотношениями, а если такое определить или применить невозможно», – правом Украины.

Защита публичного порядка в МГП строится на принципе априорного признания иностранных судебных решений, аналогичном презумпции справедливости иностранного права. В признании и исполнении решений иностранных судов, МКА и иных государственных органов, а также в выполнении судебных поручений должно быть отказано, если результат этих действий противоречит материальному или процессуальному публичному порядку государства суда[60]. Примерный перечень таких последствий приводится в одном из определений ВАС РФ: «Решение международного третейского суда может быть признано противоречащим публичному порядку Российской Федерации в том случае, если в результате его исполнения будут совершены действия либо прямо запрещенные законом, либо наносящие ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагивающие интересы больших социальных групп, являющиеся несовместимыми с принципами построения экономической, политической, правовой системы государств, затрагивающие конституционные права и свободы граждан, а также противоречащие основным принципам гражданского законодательства, таким, как равенство участников, неприкосновенность собственности, свободы договора»[61].

Кроме того, нарушение международным третейским судом основополагающих принципов национального права может повлечь отмену его решения государственным судом или отказ в выдаче исполнительного листа[62].

Примером может служить решение МКАС при ТПП РФ от 01.01.2001 г. по делу № 22/2007, которым было удовлетворено требование -Стокманн» (арендатор) о понуждении пассаж» (арендодатель) к продлению на новый 10-летний срок договора аренды нежилых помещений. Арендодатель просил надзорную инстанцию данное решение отменить, сославшись на следующее. Ранее в договоре между его предшественником – – и -Стокманн» был установлен порядок определения арендной платы в процентах от товарооборота арендатора. В связи с тем, что товарооборот арендатора являлся низким и находился вне сферы контроля арендодателя, данное условие фактически лишало его дохода от сдачи имущества в аренду, нарушая баланс интересов сторон по договорам данного вида. Кроме того, в сложившейся ситуации возникала реальная угроза доначисления налоговыми органами по ст. 40 НК РФ налогов, пеней и штрафа в связи с отклонением данной суммы арендной платы по сравнению с договорами аренды иных помещений в том же здании в несколько раз. Судебная коллегия посчитала, что оспариваемое решение может повлечь неблагоприятные публично-правовые последствия: «Исполнение решения международного коммерческого арбитража о понуждении к продлению договора аренды на заведомо кабальных условиях, создающих реальную угрозу неблагоприятных налоговых последствий для одной из сторон, противоречит публичному порядку Российской Федерации. По существу, риск предпринимательской деятельности одной из сторон договора, автоматически продляемого по ее усмотрению бессрочно, полностью переложен на другую сторону договора, что не отвечает существу предпринимательских отношений, определяющих рыночный характер экономики»[63].

Когда международному публичному порядку противоречит исполнение не всего иностранного решения, а лишь отдельных его частей, допускается выдача частичной экзекватуры. Соответствующие положения содержатся в некоторых международно-правовых актах[64].

Хотя данное правило не закреплено в национальных законах, оно получило бесспорное признание в судебной практике различных государств[65]. Так, МКАС при ТПП РФ удовлетворил два исковых требования, предъявленных компанией «Енерго-Менеджмент Анштальт» муниципальному унитарному предприятию «Производственное объединение "Тепловодоканал"»: о взыскании долга, убытков, неустойки и об обращении взыскания на имущество, заложенное по договору ипотеки. Удовлетворение второго требования явно противоречило российскому публичному порядку, так как не соответствовало требованию п. 1 ст. 17 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»[66]. Впоследствии зарубежная компания обратилась в арбитражный суд с заявлением о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения только в части взысканных денежных сумм. Президиум ВАС РФ в данном случае признал ссылку арбитражного суда на п. 2 ч. 1 ст. 248 АПК РФ необоснованной, а отказ в выдаче исполнительного листа незаконным [67].

Отдельного рассмотрения требуют случаи, когда действие оговорки о публичном порядке связано с нарушением базовых принципов процедуры. Так, национальные акты о МЧП предусматривают отказ в выдаче экзекватуры, если не были соблюдены положения о надлежащем уведомлении сторон относительно времени и места рассмотрения дела или другие права на защиту[68]. Таким же отказом обернется для сторон нарушение правил об исключительной подсудности национальных судов[69].

Регулирование оговорки в МГП основывается на принципе преюдициальности вступившего в законную силу судебного решения. Данный принцип запрещает оспаривать в другом процессе установленные судом факты и правоотношения[70].

Запрет на пересмотр судебных решений по существу устанавливается актами либо в прямой форме[71], либо путем ограничения круга вопросов, проверяемых в ходе признания и принудительного исполнения решений[72]. Суд должен ограничиться проверкой того, имеют ли место условия, предусмотренные законом для признания и приведения в исполнение данного решения[73].

В современной правоприменительной практике делается лишь одно исключение из данного правила. Повторная оценка фактических обстоятельств дела допускается в случае, если без этого государственным судом, разрешающим вопрос о признании и исполнении иностранного решения, не может быть сделан вывод о наличии нарушения публичного порядка[74].

Показательным здесь является дело по иску шведской компании «Stena RoRo AB» о взыскании с завод» убытков и процентов в связи с неисполнением судостроительных контрактов. Арбитражным институтом Торговой палаты Стокгольма указанный иск был удовлетворен. В ходе судебного разбирательства арбитраж признал контракты заключенными, а необходимое одобрение сделок советом директоров полученным. Арбитражными судами первой и кассационной инстанции было отказано в удовлетворении заявления шведской компании о признании и приведении в исполнение указанного решения. В своем постановлении ФАС Северо-Западного округа сослался на невступление контрактов в силу из-за отсутствия их одобрения советом директоров компании в форме протокола. Данный вывод получил критическую оценку ВАС РФ: «Вопрос вступления в силу контрактов… относится к существу решения арбитража, и не мог рассматриваться и переоцениваться арбитражным судом»[75].

Иную позицию по данному вопросу заняла судебная практика Франции. Во французском праве принцип преюдициальности является «правилом частного интереса». Исходя из этого, апелляционный суд Парижа в деле «Сюльзэр» пришел к выводу, что признание иностранного арбитражного решения, пусть и противоречащего ранее принятым решениям государственных судов в Марокко и Париже, не будет нарушать международный публичный порядок[76].

«Сужение» пределов проверки иностранных решений наблюдается также в европейском праве. Так, ст. 24 Регламента «Брюссель IIa» запрещает перепроверять наличие у суда юрисдикции даже при разрешении вопроса о совместимости принятых им решений по семейным делам и делам о родительской ответственности с публичным порядком[77]. В случае же выдачи европейского исполнительного листа по удовлетворенным судом бесспорным требованиям процедура признания иностранного судебного решения и приведения его в исполнение в ЕС вообще не предусмотрена[78]. Данные положения являются еще одним свидетельством роста взаимного доверия судебных систем государств–членов ЕС, основанного на сближении правовых стандартов.

Деятельность МКА подчиняется такому специфическому принципу международного публичного порядка как арбитрабельность спора. Под арбитрабельностью понимается способность спора быть предметом третейского разбирательства[79]. Рассмотрение в МКА неарбитрабельного спора влечет за собой отмену принятого решения, отказ в выдаче по нему исполнительного листа либо отказ в его признании и исполнении. Так, согласно ст. 62 Турецкого кодекса суд может отказать в удовлетворении требования о принудительном исполнении арбитражного решения по делам с участием зарубежных фирм, если спор, относящийся к арбитражному решению, не может быть решен арбитражем в соответствии с турецким законодательством.

Императивные нормы. Императивными нормами называют нормы, фиксирующие такие элементы публичного порядка, без которых невозможно было бы устойчивое функционирование всех жизненно важных систем государства. К ним относятся все публично-правовые нормы государства, а также ряд частноправовых норм, служащих поддержанию баланса частного и публичного интереса. Современная доктрина и практика к ним относит антимонопольное законодательство, нормы о защите слабой стороны в договоре (потребителей, работников по трудовому договору), защите окружающей среды, валютное, таможенное законодательство, законодательство о расчетах, правила страхования и банковской деятельности[80].

Говоря о соотношении «позитивной оговорки о публичном порядке» и «императивных норм», следует указать на различный механизм действия данных институтов. Позитивная оговорка, защищая международный публичный порядок, ограничивает применение иностранного права интересами конкретного государства. Императивные нормы с той же целью не допускают игнорирования фундаментальных национальных положений.

Российский исследователь предлагает рассматривать негативный вариант оговорки и императивные нормы в непрерывной диалектической взаимосвязи. Негативная оговорка всегда отражает реальное состояние публичного порядка и выступает источником постоянного обновления позитивного публичного порядка[81] и императивных норм[82]. Позитивная оговорка посредством императивных норм осуществляет защиту законодательно закрепленных элементов публичного порядка[83].

Другой российский ученый приходит к выводу, что понятия международного публичного порядка и императивных норм по-разному соотносятся в собственно МЧП и в МГП. В соответствии с выстроенной им системой императивные нормы в МЧП являются самостоятельным институтом со своим собственным содержанием. Напротив, в МГП императивные нормы образуют своеобразное «ядро» международного публичного порядка и соотносятся с ним как часть и целое[84].

Все современные кодификации МЧП рассматривают «императивные нормы» в качестве самостоятельного института. Наряду с термином «императивные нормы»[85] законодатель использует понятие «норм непосредственного применения»[86]. Положения о данной защитной оговорке отсутствуют только в монгольском и эстонском законах.

Законодательную дефиницию института можно найти в ст. 9 Регламента «Рим I»: «Преобладающими императивными положениями являются положения, соблюдение которых признано страной в качестве имеющего принципиальное значение для охраны ее публичных интересов, таких как ее политическое, социальное или экономическое устройство, в такой степени, что они подлежат применению к любой ситуации, подпадающей под их действие, независимо от того, какое право в ином случае подлежало бы применению к договору согласно настоящему Регламенту». В частности, к императивным нормам законами отнесены нормы о форме сделки, предметом которой является право собственности на землю, пользование землей[87], вещное право на все виды недвижимого имущества[88], нормы о защите прав потребителей[89], о защите прав работника или служащего по трудовому договору[90].

Научный интерес вызывает ст. 20 Кодекса Бельгии, согласно которой положения данного закона не затрагивают применения бельгийских императивных норм или положений о публичном порядке, которые в силу закона или их особой цели предназначены регулировать международную ситуацию вне зависимости от права, определенного коллизионными нормами. В данной норме законодатель ведет речь о двух различных защитных оговорках – императивных нормах и позитивной оговорке («положениях публичного порядка»). Очевидно, что такая особенность продиктована французской гражданско-правовой традицией.

Почти все национальные законы допускают применение императивных норм другого государства, с которым отношение имеет тесную связь. В этом случае обязательно должны учитываться характер и назначение таких норм, а также последствия их применения или неприменения[91]. Турецкий кодекс предусматривает применение императивных норм другой страны, имеющей тесную связь с отношением, только в области международного договорного права[92].

Традиционно императивные нормы рассматриваются в актах как ограничитель не только применения иностранного права, но и автономии воли сторон[93].

Как показал проведенный анализ, современный законодатель активно использует обе защитные оговорки. Те элементы международного публичного порядка, которые получили нормативное закрепление, как правило, защищаются с использованием механизма «императивных норм». В связи с тем, что развитие публичного порядка опережает законодательный процесс, а национальные правовые системы не достигли нужного уровня сходства, отказ от негативной оговорки на современном этапе был бы преждевременным. Обращение к позитивному варианту оговорки в актах носит единичный характер. Однако данный факт свидетельствует, скорее, не об избыточности такого механизма защиты публичного порядка, а о конкретизации его назначения. Действие позитивной оговорки распространяется на те области международных частноправовых отношений, где обеспечение публичного интереса не может быть гарантировано только императивными нормами. Природа данных отношений такова, что их нормативное правовое регулирование неизбежно дополняется действием общепризнанных в конкретной правовой системе принципов и обычаев. На наш взгляд, именно этим объясняется обращение современного законодателя к позитивной оговорке в сфере гражданского оборота в ЕС.

E. A. Kruty

The post-graduate student of the Private International Law Department, Faculty of Laws,

National Research University «the Higher School of Economics», the advocate,

сontact data: 0-06; e-mail: *****@***ru

Protective reservations in contemporary codifications of the private international law

The summary

The application of «protective reservations» is a fundamental principle of modern codifications of the private international law. This article minutely analyses provisions about the reservation about the public policy and mandatory rules which are included in the international acts and ten national codifications of XXI centuries (Azerbaijan, Lithuania, Estonia, Mongolia, Russia, Belgium, Bulgaria, Ukraine, Macedonia, Turkey). Despite the apparent prevalence of the negative construction of the reservation about the public policy the lawmaker prefers in some situations its positive variant. An appeal to codifications allows to identify the certain conditions on which protective reservations take effect. Their most detailed description is contained in the Belgian and Bulgarian codes. Not less interesting is a regulation of the legal consequences coming as a result of application of these legal institutions for private legal relations with a foreign element including in the international civil procedure.

Keywords: private international law, international civil procedure, codification, code, conflict norms, international public policy, protective reservations, reservation about the public policy, mandatory rules, Azerbaijan, Lithuania, Estonia, Mongolia, Russia, Belgium, Bulgaria, Ukraine, Macedonia, Turkey.

Аннотация

Применение «защитных оговорок» представляет собой фундаментальный принцип современных кодификаций международного частного права. В статье подробно анализируются положения об оговорке о публичном порядке и императивных нормах, включенные в международные акты и десять национальных кодификаций XXI века (Азербайджан, Литва, Эстония, Монголия, Россия, Бельгия, Болгария, Украина, Македония, Турция). Несмотря на очевидное преобладание «негативной концепции» оговорки о публичном порядке, в некоторых случаях законодатель отдает предпочтение ее позитивному варианту. Обращение к кодификациям позволяет выявить определенные условия, при которых защитные оговорки вступают в действие. Наиболее детальное их описание содержится в бельгийском и болгарском кодексах. Не менее интересной является регламентация юридических последствий, наступающих в результате применения данных институтов для частноправовых отношений с иностранным элементом, в том числе в международном гражданском процессе.

Ключевые слова: международное частное право, международный гражданский процесс, кодификация, коллизионная норма, международный публичный порядок, защитные оговорки, оговорка о публичном порядке, императивные нормы, Азербайджан, Литва, Монголия, Эстония, Бельгия, Болгария, Украина, Македония, Турция.

[1] Исследовательский проект № «Современная кодификация международного частного права» по конкурсу «Учитель – ученики» 2010–2011 гг. выполнен при поддержке Программы «Научный фонд ГУ-ВШЭ».

[2] Далее по тексту – МЧП.

[3] Kegel G. Fundamental approaches // International Encyclopedia of Comparative Law. T. III. Private International Law, Vol. III, Chap. 3. Tübingen et al. (Mohr), 1987. P. 15. Цит. по: Категория публичного порядка в международном гражданском процессе. СПб, 2006. С. 74–75.

[4] См.: Batiffol H. Aspects philosophiques du droit international prive. Chap. II, Paris; Dalloz, 1956. P. 197-200. См.: Категория публичного порядка в международном гражданском процессе. СПб, 2006. С. 75–76.

[5] Указ. соч. С. 433; Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации // под ред. , . М., 2002. С. 346–356.

Данная точка зрения оспаривается в работе: Новый этап развития российского международного частного права // Российский ежегодник международного права. 2003. СПб., 2003. С. 130.

[6] См.: Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: понятие и современный порядок применения: дисс… канд. юрид. наук. М., 2001. С. 25.

[7] В основу сравнительного анализа положены принятые в области МЧП в начале XXI столетия международные правовые акты и национальные кодификации десяти государств: Закон Азербайджана «О международном частном праве» (2000) (далее – Закон Азербайджана), раздел IV «Производство с участием иностранных лиц» ГПК Азербайджана (2000) (далее – ГПК Азербайджана), раздел II «Международное частное право» книги первой ГК Литвы (2001) (далее – ГК Литвы), часть VII «Международный гражданский процесс» ГПК Литвы (2003) (далее – ГПК Литвы), раздел VI «Международное частное право» части третьей ГК РФ (2002) (далее – ГК РФ), глава 31 «Производство по делам о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений» раздела IV и раздел V «Производство по делам с участием иностранных лиц» АПК РФ (2002) (далее АПК РФ), раздел V «Производство по делам с участием иностранных лиц» ГПК РФ (2003) (далее – ГПК РФ), раздел VI «Международное частное право» ГК Монголии (2002) (далее – ГК Монголии), раздел XVIII «Международное частное право» Монгольского ГПК (2002) (далее – ГПК Монголии), Закон Эстонии «О международном частном праве» (2002) (далее – Закон Эстонии), Закон Бельгии «О кодексе международного частного права» (2004) (далее – Кодекс Бельгии), Кодекс международного частного права Болгарии (2005) (далее – Кодекс Болгарии), Закон Украины «О международном частном праве» (2006) (далее – Закон Украины), раздел X ГПК Украины (2005) (далее – ГПК Украины), Закон Македонии «О международном частном праве» (2007) (далее – Закон Македонии), Турецкий кодекс по международному частному праву и международному гражданско-процессуальному праву (2007) (далее – Турецкий кодекс).

[8] Курс международного частного права. М., 2002. Т.1: Общая часть. С. 269.

[9] См.: Там же; , , Международное частное право: Учебник. М., 1984. С. 72; Морозова . соч. С. 45.

[10] Указ. соч. С. 270.

[11] Там же. С. 274.

[12] См.: Международное частное право: учебник / отв. ред. . М., 2008. С. 180.

[13] См.: Указ. соч. С. 28.

[14] Указ. соч. С. 163-165, 168, 171, 186-187.

[15] Там же. С. 165-166.

[16] Указ. соч. С. 30–31.

[17] См.: Указ. соч. С. 392-396, 401–403, 409–410.

[18] Об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ [Электронный ресурс]: определение ВАС РФ от 01.01.2001 г. № ВАС 3436/09 // СПС «КонсультантПлюс».

[19] Указ. соч. С. 292–295, 370, 378–381, 386–388.

[20] Указ. соч. С. 150–153.

[21] Там же. С. 123.

[22] М. Рекомендации по применению публичного порядка в качестве основания для отказа в признании или приведении в исполнение международных арбитражных решений // Международный коммерческий арбитраж. 2004. № 3. С. 43.

[23] См., напр.: Г. Указ. соч. С. 24.

[24] М. Указ. соч. С. 43.

[25] Ст. 1193 ГК РФ, ст. 21 Кодекса Бельгии, ст. 12 Закона Украины.

[26] Ст. 4 Закона Азербайджана, ст. 1.11 ГК Литвы.

[27] Ст. 540 ГК Монголии.

[28] Ст. 4 Закона Азербайджана, п. 1 ст. 1.11 ГК Литвы, п. 540.1 ст. 540 ГК Монголии.

[29] Ст. 1193 ГК РФ.

[30] Ст. 12 Закона Украины.

[31] Ст. 7 Закона Эстонии.

[32] Ст. 256 АПК РФ.

[33] П. 465.1.5 ст. 465, п. 476.0.2 ст. 476 ГПК Азербайджана.

[34] Ст. 412 ГПК РФ.

[35] П. “с”, “e” ст. 9 Гаагской конвенции относительно соглашений о подсудности (2005).

[36] Ст. 26(1) Регламента Совета ЕС № 000/2000 от 01.01.01 г., относящегося к процедурам несостоятельности.

[37] Ст. 7 Директивы Европейского парламента и Совета № 000/52/ЕС от 01.01.2001 г. об отдельных аспектах медиации в гражданских и торговых делах.

[38] П. (32) преамбулы Регламента Европейского парламента и Совета № 000/2007 от 01.01.2001 г. о праве, подлежащем применению к внедоговорным обязательствам («Рим II»).

[39] Ст. 21 Кодекса Бельгии, ст. 45 Кодекса Болгарии, ст. 5 Закона Македонии, ст. 5 Турецкого кодекса. См. также международные акты: ст. 21 Гаагской конвенции о международной защите совершеннолетних (2000), ст. 32 Конвенции ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (2001); ст. 21 Регламента «Рим II», ст. 26 Регламента Европейского парламента и Совета № 000/2008 от 01.01.2001 г. о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам («Рим I»).

[40] См.: Международное частное право. С. 184; Г. Указ. соч. С. 50, 70; Указ. соч. С. 22–23, 47, 118.

[41] Там же. С. 47–48.

[42] СПС «КонсультантПлюс».

[43] См. правила о негативной оговорке: п. 1 ст. 1.11 ГК Литвы, ст. 7 Закона Эстонии, ст. 21 Кодекса Бельгии, ст. 45 Кодекса Болгарии, ст. 12 Закона Украины, ст. 5 Закона Македонии, ст. 5 Турецкого кодекса.

[44] См. также: ст. 32 Конвенции ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (2001), ст. 13 Протокола Гаагской конференции по МЧП касательно права, применимого к алиментным обязательствам (2007), ст. 21 Регламента «Рим I», ст. 26 Регламента «Рим II».

[45] П. 3 ст. 3 Регламента «Рим I». См. также п. 4 указанной статьи.

[46] П. (37) преамбулы Регламента «Рим I».

[47] П. 2 ст. 6, п. 1 ст. 8 Регламента «Рим I».

[48] П. 5 ст. 11 Регламента «Рим I».

[49] Цит. по: Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: теоретические проблемы и современная практика. М., 2010. С. 84.

[50] См.: ст. 1193 ГК РФ, ст. 7 Закона Эстонии, ст. 21 Кодекса Бельгии, ст. 45 Кодекса Болгарии, ст. 12 Закона Украины, ст. 5 Турецкого кодекса. См. также международно-правовые акты, указанные в сноске № 38.

[51] Ст. 1193 ГК РФ.

[52] Ст. 21 Кодекса Бельгии, ст. 45 Кодекса Болгарии.

[53] Нем. – «Inlandsbeziehung», «Binnenbeziehung», букв. пер. – «связь с территорией в пределах государственных границ»; фр. – «ordre public de proximite».

[54] См.: Указ. соч. С. 225.

[55] См.: Там же. С. 225.

[56] См. также: Там же. С. 115-116. использует аналогичное по содержанию понятие «презумпции справедливости и применимости иностранной нормы». ( Указ. соч. С. 107).

[57] Там же.

[58] Ст. 1193 ГК РФ, п. 2 ст. 12 Закона Украины.

[59] Ст. 21 Кодекса Бельгии, ст. 45 Кодекса Болгарии, ст. 5 Кодекса Турции.

[60] П. п. 5 п. 1 ст. 412 ГПК РФ, п. п. 1 ч. 2 ст. 256 АПК РФ, п. 465.1.5 ст. 465, п. 456.2.1. ст. 456 ГПК Азербайджана, п. п. 1 ч. 1 ст. 801, п. 1 ст. 802, п. п. 5 ч. 1 ст. 810 ГПК Литвы, п. 7 ч. 2 ст. 396 ГПК Украины, п. 1 § 1 ст. 25, § 1 ст. 27 Кодекса Бельгии, п. 5 ст. 117, ст. 123, 124 Кодекса Болгарии, ст. 107, 116 Закона Македонии, п. п. “c”, п. 1 ст. 62 Турецкого кодекса. См. также международные акты: ст. 22, п. 4 ст. 30 Гаагской конвенции от 01.01.2001 г. о международном взыскании алиментов на детей и других форм семейного содержания, ст. 22 Гаагской конвенции от 01.01.01 г. о международной защите совершеннолетних, п. «е» ч. 1 ст. 9 Гаагской конвенции от 01.01.2001 г. относительно соглашений о подсудности, ст.Регламента Совета ЕС № 000/2000 от 01.01.01 г., относящегося к процедурам несостоятельности, п. 1 ст. 34 Регламента Совета ЕС N 44/2001 от 01.01.01 г. о юрисдикции, признании и принудительном исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам («Брюссель I»), ст. 22, 23 Регламента Совета ЕС № 000/2003 от 01.01.01 г. относительно юрисдикции признания и исполнения судебных решений по семейным делам и делам о родительской ответственности и отмене Регламента (ЕС) № 000/2000 («Брюссель IIa»).

[61] Об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ [Электронный ресурс]: определение ВАС РФ от 01.01.2001 г. № ВАС 3436/09 // СПС «КонсультантПлюс».

[62] Ч. 3 ст. 233, ч. 3 ст. 239 АПК РФ.

[63] О передаче дела в Президиум ВАС РФ [Электронный ресурс]: определение ВАС РФ от 01.01.2001 г. № 000/08 // СПС «КонсультантПлюс».

[64] Так, п. 1 ст. 21 Гаагской конвенции от 01.01.2001 г. о международном взыскании алиментов на детей и других форм семейного содержания гласит: «Если Государство, которому адресовано решение, не может признать или исполнить решение в целом, оно должно признать или исполнить любую отдельную часть решения, которая может быть признана или исполнена». Ср. со ст. 36 Регламента «Брюссель IIa»: «Если при вынесении решения были удовлетворены несколько исковых требований и решение не может быть в полном объеме приведено к исполнению, то суд вправе разрешить принудительное исполнение одного или нескольких требований».

[65] См.: п. 1(h) Рекомендаций Ассоциации международного права по применению публичного порядка в качестве основания для отказа в признании или приведении в исполнение международных арбитражных решений 2002 г. Перевод рекомендаций см.: Международный коммерческий арбитраж. 2004. № 3. С. 48–50.

[66] Согласно данному положению основанием для государственной регистрации прав на недвижимое имущества являются вступившие в законную силу судебные акты, т. е. акты государственных судов, образующих судебную систему Российской Федерации.

[67] Постановление Президиума ВАС РФ от 01.01.2001 г. № 000/08[Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс».

[68] Ст. 412 ГПК РФ, п. 465.1.2 ст. 465 ГПК Азербайджана, п. п. 3 ч. 1 ст. 810 ГПК Литвы, п. 2 ч. 2 ст. 396 ГПК Украины, п. 2 § 1 ст. 25 Кодекса Бельгии, п. 2 ст. 117 Кодекса Болгарии, ст. 103 Закона Македонии, п. п. “d” ст. 54 Турецкого кодекса. См. также: п. «с» ч. 1 ст. 9 Гаагской конвенции от 01.01.2001 г. относительно соглашений о подсудности.

[69] Ст. 412 ГПК РФ, п. 465.1.1 ст. 465 ГПК Азербайджана, п. 3 ч. 2 ст. 396 ГПК Украины, п. 7 § 1 ст. 25 Кодекса Бельгии, ст. 104 Закона Македонии, п. п. “b” ст. 54 Турецкого кодекса.

[70] См.: Указ. соч. С. 270–271.

[71] § 2 ст. 25 Кодекса Бельгии; ст. 28 Гаагской конвенции от 01.01.2001 г. о международном взыскании алиментов на детей и других форм семейного содержания.

[72] Ст. 120 Кодекса Болгарии, п. 1 ст. 113 Закона Македонии.

[73] П. 1 ст. 113 Закона Македонии.

[74] Данное правило было сформулировано Ассоциацией международного права в ст. 3 (с) Рекомендаций по применению публичного порядка в качестве основания для отказа в признании или приведении в исполнение международных арбитражных решений 2002 г.

[75] О передаче дела в Президиум ВАС РФ [Электронный ресурс]: определение ВАС РФ от 01.01.2001 г. № 000/09 // СПС «КонсультантПлюс».

[76] См.: В. Указ. соч. С. 397–398.

[77] Согласно ст. 24 данного Регламента, компетенция суда государства-участника, где было вынесено решение, не может проверяться. Перепроверка совместимости с публичным порядком в соответствии со статьей 22 буквы a) и статьей 23 буквы a) не может распространяться на положения о компетенции, содержащиеся в статьях 3 – 14 Регламента.

[78] Регламент Европейского Парламента и Совета Евросоюза № 000/2004 от 01.01.01 г. о создании европейского исполнительного листа в отношении бесспорных требований содержит ст. 5 «Упразднение процедуры по объявлению об исполнимости решения». Данная статья предусматривает, что «решение, которое было подтверждено в Государстве происхождения европейским исполнительным листом, признается в других Государствах-участниках и приводится в исполнение без объявления о его исполнимости и без возможности его оспаривания».

[79] См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 01.01.2001 г. № 000/09 [Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс».

[80] Г. Указ. соч. С. 48, 57–58.

[81] Под позитивным публичным порядком понимается «существование определенной категории внутренних правовых норм, которые в силу их особой важности не могу быть обойдены за счет применения иностранного права». См.: Гетьман- В. Международное частное право: учебник. М., 2009. С. 195.

[82] Г. Указ. соч. С. 70–71.

[83] Там же. С. 67, 73. Противоположенной точки зрения относительно взаимозависимости оговорки и императивных норм придерживается . См.: В. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве как правовая форма, опосредующая содержание публичного порядка // Законодательство и экономика. 2004. № 3.

[84] В. Указ. соч. С. 150–153.

[85] Ст. 5 Закона Азербайджана, п. 2 ст. 1.11 ГК Литвы, ст. 1192 ГК РФ, ст. 46 Кодекса Болгарии, ст. 14 Закона Украины, ст. 6 Турецкого кодекса. См. также: ст. 20 Гаагской конвенции о международной защите совершеннолетних (2000), ст. 16 Регламента «Рим 2».

[86] Ст. 14 Закона Македонии.

[87] П. 17.3 ст. 17 Закона Азербайджана.

[88] П. 6 ст. 98 Кодекса Болгарии.

[89] П. 1 ст. 1212 ГК РФ, п. 2 ст. 95 Кодекса Болгарии, п. 2 ст. 45 Закона Украины, п. 6 ст. 25 Закона Македонии.

[90] П. 1 ст. 96 Кодекса Болгарии, п. 3 ст. 24 Закона Македонии.

[91] П. 2 ст. 1192 ГК РФ, ст. 20 Кодекса Бельгии, ст. 5 Закона Азербайджана, п. 2 ст. 1.11 ГК Литвы, ст. 46 Кодекса Болгарии, ст. 14 Закона Украины. См. также: п. 2 ст. 31 Конвенции ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле, п. 3 ст. 9 Регламента «Рим I».

[92] Ст. 31 Турецкого кодекса.

[93] П. 3 ст. 1.37 ГК Литвы, п. 5 ст. 1210 ГК РФ, п. 3 ст. 32 Закона Эстонии, п. 5 ст. 93, п. 2 ст. 113 Кодекса Болгарии.