Госзакупки в России: проблемы и перспективы
Статья
С января 2006 г. вступил в силу федеральный закон "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".
По содержанию этот документ весьма далек от того, что до сих пор было известно специалистам в области прокьюремента – науки об общественных (государственных и муниципальных) закупках. Он не похож на свои аналоги, действующие в странах Евросоюза, США, других странах, входящих в ВТО. Правила и процедуры этого закона существенно отличаются от действовавших в России в период гг.
Следует отметить, что помимо препятствий и проблем, которые возникают при толковании этого закона и организации внутренних торгов, его неоднозначность ставит препятствия и на пути участия в международных конкурсных торгах. В частности, во многом этот закон не следует общепринятым критериям организации тендеров:
· прозрачности (доступность информации о закупках);
· подотчетности (соблюдение установленных правил и процедур закупок, эффективный контроль);
· конкуренции (свободная конкуренция, за исключением особых случаев );
· справедливости (равные возможности для всех участников);
· эффективности (экономия бюджетных средств при достижении требуемого результата).
Закон может привести, как минимум, к двум резко негативным явлениям. Во-первых, к удорожанию общественных закупок и, как следствие, к необоснованным расходам бюджета и росту инфляции, т. к. в этом удорожании "вдруг" стали заинтересованы обе стороны сделки – заказчики и поставщики. Во-вторых, т. к. закон отказался от квалифицированного поставщика, – к поставкам низкокачественной и просто контрафактной продукции.
Из сложившейся с принятием закона ситуации возможны два выхода: традиционный – недоисполнение закона (это получится само собой, т. к. закон еще и антипрактичен), и цивилизованный – отсрочка вступления закона в силу, например, под предлогом вступления России в ВТО (Правила общественных закупок этой организации мало похожи на те, что прописаны в законе ).
Однако начну с положительных элементов закона. Их крайне мало, но они есть. Причем и здесь, то, что на первый взгляд положительно, при внимательном рассмотрении порой меняет знак на противоположный.
Бесспорных позитива, на мой взгляд, только два:
1) Микрозакупки (до 60 тыс. руб.) вынесены из сферы действия закона. То, о чем говорилось с 1997 г. (с момента выхода Указа № 000), наконец, свершилось.
2) Восстановлены, утраченные законом , механизмы реализации закона в виде оперативного института обжалования.
Позитивно по форме, но отрицательно по содержанию:
1) Единство правил и процедур федеральных, субъектных и муниципальных закупок формально позитивно. Однако простого единства мало. Куда важнее, чтобы оно происходило при высоком профессиональном уровне правил и процедур. Здесь же произошло обратное – профессиональный уровень упал значительно ниже отметки 1997 г. Объединение на низкой базе – отрицательно.
2) Подключение к общественным поставкам не только юридических, но и физических лиц – бесспорно хорошо (ст. 8, ч. 1). Особенно это могло бы помочь в муниципальных закупках для сельских больниц, школ, интернатов. Но чтобы это реализовать в году, бабушкам в деревнях придется приобрести и освоить компьютеры, да еще подключиться к Интернету. Второе. Трудно понять, почему физические лица по-прежнему не допускаются к оказанию консультационных услуг в сфере действия самого закона – общественных закупок (ст. 6, ч. 1).
3) Формально закон существенно продвинут в части информационной открытости. Но избыток информации в известном смысле сближается со своей противоположностью – скудностью информации. И в том и в другом случае, своевременно не найти то что нужно. А при очень большом объеме избыточной информации, насильно навязываемом законом (вспомните случай с демьяновой ухой), ее не найти будет вовсе.
4) Ликвидирован разрыв во времени между окончанием срока подачи заявок и их вскрытием – это плюс. Но в результате процедура подачи заявок как бы наехала на процедуру вскрытия, отчего обе они пострадали (ст. 26, ч. 2). Процедура подачи заявок утратила необходимую конфиденциальность. Теперь можно явиться, скажем, с тремя разными заявками и подать ту или иную в зависимости от состава прибывших участников. Процедура же вскрытия обрела ненужную хаотичность – одни еще подают заявки, другие – нервно ожидают непосредственно их вскрытия. В этих условиях возрастает риск невскрытия вовремя поданных заявок. Одним словом, устранив одни недостатки, обрели другие – это минус.
5) Электронизация закупок – тоже вроде бы благо. Но до появления единых стандартов требований к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения электронных закупок будет широко открыта дверь для полной неразберихи и, соответственно, злоупотреблений в невиданных до селе масштабах.
Теперь перейдем к недостаткам, которые нельзя оправдать ничем.
1. Закон изменил концепцию общественных закупок в России с научной, т. е. с общепризнанной в мире, на противоположную. Современная концепция такова: открытый конкурс является эталоном, основным способом общественных закупок (основным – в т. ч. означает разрешенным во всех случаях, кроме секретных); все другие способы – разрешенные обществом отступления от эталона по разумным основаниям; но какими бы ни были эти отступления, незыблемы две вещи – (1) право назначения цены (не подлежащей изменению, т. е. начальной и конечной одновременно) при всех способах остается за продавцом, собственником продукта и его "начальной цены", (2) к общественным закупкам приглашаются только квалифицированные поставщики.
Концепция закона : Основного способа формально нет, но фактически на него претендует аукцион; конкурс – уже не конкурс в общепризнанном смысле, а что-то отдаленно напоминающее его по форме и широте возможного охвата закупок; право установления начальной цены вопреки экономической науке при всех способах отдано покупателю; квалификация поставщика, как правило, никого не интересует, имея в виду ее общепризнанную трактовку –опыт производства аналогичной продукции, деловую репутацию, наличие необходимых ресурсов и условий для выполнения контракта.
Развитие общественных закупок во всем мире (включая царскую Россию) ло в одном направлении – от аукционов к конкурсам. Почему все отказались от укционов покупателя на общественные средства? Аукцион предполагает изменение (понижение) цены закупки, что возможно лишь в случае явки на него с завышенной, а значит несправедливой ценой. Формальное отсутствие цены в аукционной заявке лишь означает согласие поставщика с завышенной начальной еной заказчика, т. к. при заниженной начальной цене честные заявки не поступят. Добропорядочному поставщику завышенная цена не нужна, тем более когда речь идет об общественных закупках. Эти поставщики игнорируют аукцион, а недобропорядочные – не нужны честному заказчику. Прежде всего, по этим общим причинам примерно сто лет назад аукционы в общественных закупках прекратили свое существование. Их реанимация сегодня – стратегическая ошибка.
2. Отказ от квалифицированного поставщика в общественных закупках –тоже стратегическая ошибка законодателей. При этом выпячивание формальных требований (статьи 11, 12 и другие) никого не должно вводить в заблуждение. Они нужны, но явно недостаточны. Сквозь эти требования без труда пройдет любая фирма-однодневка, созданная под хищение аванса, под поставку контрафактной продукции и т. д. При этом законодатель словно специально позаботился о том, чтобы их никто не смог остановить, ибо в ст. 11, ч. 4 Правительству РФ и заказчику запрещено "устанавливать иные требования к участникам".
В законе нет почти ничего, что связано с квалификацией по существу. По сравнению с общемировой практикой, да и Указом № 000, исчезли целые процедурные блоки: истинная трактовка квалификационных требований; понятия и процедуры предварительного квалификационного отбора, квалификационного отборав процессе проведения конкурса; понятие и процедуры постквалификации, позволяющие избежать контракта с потерявшим за время конкурса квалификацию поставщиком (распродал ресурсы, ушли квалифицированные кадры и т. д.).
6. В законе гипертрофирована роль начальной цены (максимальной цены –для котировок). Она заимствована из 448 статьи ГК РФ, прямо воспроизводящей противоположные торги – торги, организуемые продавцом. Но если для торгов продавца начальная цена экономически обоснована, то в торгах покупателя (в общественных закупках) – стратегическая ошибка.
7. Стараниями законодателей от открытого конкурса осталась лишь видимость. Отсутствие квалификационного отбора поставщиков, появление необоснованной начальной цены, ничем не оправданные ограничения по срокам рассмотрения (10 дней) и оценивания (10 дней) заявок, отсутствие права заказчика на отклонение всех заявок (прежде всего, по результатам оценки и сопоставления заявок), чрезмерные информационные жесткости по обеспечению видимости открытости и масса иных процедурных упущений превращают конкурс в инструмент для мучений добропорядочного заказчика без какой-либо надежды на эффективность закупки.
Более того, в законе утрачены нормы Указа № 000 о конфиденциальности работы конкурсной комиссии (что сказал такой-то член комиссии, за кого голосовал и т. п.), что в современных условиях не вполне безопасно для членов комиссии.
Например, в ТЗ ЮНСИТРАЛ (ст. 11) такая информация может быть оглашена лишь по решению суда.
8. По закрытому (секретному) конкурсу абсолютно надуманным выглядит требование части 1 статьи 30 о согласовании проведения этого конкурса с уполномоченным контрольным органом. Откуда работникам из Росфиннадзора, ФАС России и т. п. знать, секретны те или иные сведения или нет в неведомой им области деятельности?
9. О принципиальной непригодности аукционов в общественных закупках уже говорилось. Рассмотрим их несколько подробнее. Аукционы весьма напоминают игру взрослых в жмурки. В этой игре все делают вид, что ищут справедливую цену, которая давно известна. Ведь аукционы ориентированы на рыночную продукцию с рыночной ценой. Заказчик назначает начальную цену, от которой зависит главное – состоится игра или нет. Игра может состояться только при условии завышенной начальной цены, т. к. при заниженной, как отмечалось, не поступит заявок, а при справедливой цене – не будет самого действия аукциона, как игры на понижение.
Участники тоже приходят на аукцион как бы "зажмурившись" – формально в их заявках нет цены ("слепая заявка"). Но это вовсе не означает, что они ее не видят, точнее, не означает, что они не знают цену на свою продукцию. Беда в том, что эта игра в аукцион только создает видимость снижения цены. На самом деле он ее нередко повышает. Скажем, начальная цена заказчика 100 у. е. В случае нормального конкурса (а не по закону ) участник заявил бы в своей конкурсной заявке единственную цену в 90 у. е. Но, идя на аукцион, участник "зажмурился" и свою цену не назвал, т. к. аукцион этого не требует. В ходе аукциона участник выиграл при цене 95 у. е. В итоге – заказчик отчитался о снижении цены на 5 у. е., хотя на самом деле она реально возросла на те же 5 у. е. Если же предпринять дополнительные закулисные усилия, то цену можно поднять еще выше – на 10 у. е. Для этого достаточно организовать один из трех случаев с одной заявкой: одна подана (ст. 35, ч. 12), одна "признана" участницей (ст. 36, ч. 6), одна "явилась" непосредственно на аукцион (ст. 37, ч. 13).
Могут возразить, что сходный сюжет с завышением цены возможен и в конкурсах. Да, но там он сработает только в нарушение закона, здесь же – в его исполнение.
Законодатели вводили аукционы в закупках под пустословие об ожидаемом снижении цен. Но не будучи профессионалами в общественных закупках попали впросак – втянули Россию в повышение цен закупок. Тем самым аукционы стали почти тем, как задумано в ГК РФ применительно к торгам продавца – на повышение цен.
Помимо этой родовой ошибки аукционов в главе 3 есть ряд и других ошибок и двусмысленностей.
9.1. Поскольку тексты статей по аукционам в Законе мало отличаются от текстов соответствующих статей по конкурсам (идет почти дословный их повтор), то почти все вышеизложенные недостатки статей по конкурсам присущи и статьям по аукционам.
9.2. Трудно объяснить норму закона о полном запрете на изменение аукционной заявки (ст. 35., ч. 8), тем более, когда закон справедливо допускает изменение конкурсных заявок (а не только их цен) до истечения срока подачи и вскрытия (ст. 25, ч. 9).
9.3. Срок рассмотрения аукционных заявок (ст. 36, ч. 2), т. е., включая направление запросов третьим лицам о подтверждении соответствия данных, заявленных участниками, и получение ответов от третьих лиц, – 5 дней! То есть проскочить мошенникам на аукцион еще проще, чем на конкурс (там все же 10 нереальных дней). К тому же "5 дней" противоречат "10 дням", отпущенным для ответа третьими лицами (ст. 12, ч. 3).
9.4. В части 5 статьи 37, посвященной собственно процедурам проведения аукциона двусмысленна одна из ключевых фраз: заказчик "вправе снизить шаг аукциона на 0,5% начальной цены контракта, но не ниже 0,5% начальной цены контракта". То ли шаг аукциона можно снизить один раз с 5% до 4,5%, то ли несколько раз с 5% до 0,5%? Из текста верно и то и другое.
9.5. Согласование на проведение закрытого аукциона (ст. 39, ч. 1) – та же ошибка, что и с закрытым конкурсом.
10. Простой способ запроса котировок (гл. 4) искусственно зарегулирован без малого до уровня конкурсов и аукционов. Необходимость публикации всех протоколов рассмотрения и оценки котировочных заявок в официальных печатных изданиях (ст. 47, ч. 4) отчетливо демонстрирует антипрактичность закона в стремлении публиковать все и быстро. Весьма высока вероятность, что на реализацию закона 94-ФЗ в России не хватит леса.
11. Котировочная заявка по этому закону превратилась в оферту, чего до сих пор не было (ст. 47, чч. 6, 7). Это может привести к непонятным пока последствиям. Скорее всего, законодатели их не просчитывали.
12. Котировки в условиях чрезвычайных ситуаций в мире до сих пор не применяли. С точки зрения здравого смысла эта конструкция вымышленная. Во всем мире, да и в России до сих пор использовали в подобных случаях закупки у единственного источника. Нашей ошибкой было не то, что мы, как и все, применяли этот способ, а то, что в отличие от всех, требовали его согласования в чрезвычайной ситуации.
13. Закупки у единственного источника (поставщика) предусмотрены в законе главой 6. К сожалению, опять закон не охватывает ряд случаев применения этого способа, давно признанных в мире и в России с 1997 г.
13.1. Отсутствует общий случай из Указа № 000 с "объективно" одним участником. Он детализирован в законе в четырех пунктах части 2 статьи 55: 1-4.
Тем не менее, оказался потерянным случай с "исключительными правами только у одного участника". Например, заведомо известно, что патент на изобретение находится у одного участника – приглашать его на конкурс?
13.2. Утрачен случай (из Указа № 000) срочного размещения заказа (не стихийное бедствие). Представьте: прозевали северный завоз; решения власти требуют срочного исправления каких-то выявленных ошибок, которые еще только могут привести к чрезвычайной ситуации.
13.3. Отсутствует случай с дополнительными поставками: (1) учет совместимости в технике; (2) продолжение работ по НИОКР, выигранных по конкурсу, но растянутых на ряд лет; (3) неясен объем работ до осмотра и детальной диагностики (ремонт судов, подводных лодок и др.).
13.4. Утрачен случай из Указа № 000 о секретных закупках только у одного поставщика, определенного, например, Президентом РФ в гособоронзаказе.
13.5. Напротив, случай 5 – оказание услуг органами власти, – похоже, вкрался по ошибке. Из текста следует, что речь в нем идет не о закупках, а о продажах государством услуг населению и т. д.
Проанализировав кратко недостатки современного законодательства и управления процессом организации закупок в РФ, хочется отметить очевидную необходимость внесения поправок не только с точки зрения эффективности, но и с точки зрения перспектив применения этих принципов при участии в международных конкурсных торгах, а также после вступления России в ВТО. Эти изменения необходимы, но важно их тщательно продумать, в частности консультироваться со специалистами в области организации общественных закупок. Причем реформирование процесса организации торгов можно назвать одним из приоритетных направлений современной экономической политики России. Конкурсные торги (тендеры) являются одним из наиболее эффективных и достаточно распространенных в международной практике методов размещения заказов. Главным преимуществом размещения заказов через торги является возможность достижения наиболее выгодных условий для заказчика по данной сделке благодаря острой конкуренции между участниками и обеспечение непредвзятого выбора поставщика или подрядчика.
Переход к рыночной экономике и расширение сотрудничества России с международными финансовыми организациями предопределяют необходимость использования международных торгов в российской практике. Вследствие этого становится чрезвычайно актуальным изучение мирового опыта в данной области и разработка специального тендерного законодательства применительно к условиям Российской Федерации. Таким образом, можно заключить, что тендеры – это один из важнейших инструментариев управления экономической политикой РФ.
