ЕБРР / Уайт энд Кейс и Линия Права

ЕБРР / Уайт энд Кейс и Линия Права

Для Министерства экономического развития РФ

Проект, октябрь 2010

Концепция реформы российского законодательства о залоге и ипотеке

A. СОЗДАНИЕ ЗАЛОГА....................................................................................................... 3

1. Обеспечиваемое обязательство..................................................................................... 3

2. Участники залоговых отношений................................................................................ 6

3. Предмет обеспечения..................................................................................................... 7

4. Формальности, необходимые для создания залога................................................... 10

5. Специфические положения, касающиеся специфических обеспечительных прав 11

6. Передача заложенного движимого имущества свободным от залога в некоторых случаях 15

B. РЕГИСТРАЦИЯ ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНЫХ ПРАВ.......................................................... 15

1. Регистрация залога движимого имущества и прав................................................... 15

2. Регистрация залога акций и долей............................................................................. 18

3. Регистрация ипотеки.................................................................................................... 18

C. Обращение взыскания на заложенное имущество........................ 18

1. Внесудебное обращение взыскания: общие вопросы............................................... 18

2. Некоторые специфические вопросы, связанные c обращением взыскания на ценные бумаги 20

3. Очередность удовлетворения требований залогодержателей................................. 21

4. Обращение взыскания в ходе исполнительного производства............................... 21

5. Обращение взыскания на единственное жилье........................................................ 21

6. Налогообложение операций по реализации предмета залога................................. 22

Приложение 1.................................................................................................................. 23

Приложение 2.................................................................................................................. 33

Введение

Настоящая Концепция реформы российского залогового законодательства отражает наиболее острые проблемы, с которыми сталкиваются участники гражданского оборота при использовании залога в качестве обеспечения, а также предлагаемые подходы к решению указанных проблем.

Концепция подготовлена на основе анкет, разработанных и проанализированных Линией Права, ответы на которые были предоставлены ведущими российскими банками, по проблемам практического использования залога, а также интервьюирования банковских сотрудников, непосредственно работающих с залогом, анализа судебной практики арбитражных судов, а также заседания Рабочей группы по вопросам совершенствования законодательства о залоге, сформированной Министерством экономического развития и включающей представителей государственных органов и организаций, банковского сообщества, юридических фирм и Европейского банка реконструкции и развития. Концепция также отражает опыт ЕБРР и его юридического консультанта, Уайт энд Кейс, связанный с многолетней работой на российском рынке и детальным анализом правового регулирования сделок обеспеченного финансирования.

В целом, выявленные юридические проблемы делают сделки обеспеченного финансирования более сложными, чем они должны быть, и не в полной мере отвечают потребностям современного гражданского оборота (более подробно описание различных сделок обеспеченного финансирования и характерных проблем приводится в Приложении 1). Данные проблемы можно условно отнести к трем группам: 1)недостаток гибкости в законодательстве (например, слишком строгие правила к описанию предмета залога и обеспечиваемых обязательств в договоре залога); 2)недостаток ясности (например, в связи с внесудебной процедурой обращения взыскания), и 3) пробелы в законодательстве (например, отсутствие концепции залога банковского счета).

Соответственно, для решения этих проблем в некоторых случаях будет достаточно внесения уточнений в законодательство, в иных - потребуются более кардинальные перемены. В любом случае, потребуется комплексное изменение целого ряда законов, касающихся залогов, включая Гражданский кодекс, Закон о залоге, Закон об ипотеке и многие другие законы. При этом нормы, касающиеся залога движимого имущества, имущественных прав (включая как права, вытекающие из денежных обязательств, так и абсолютные права, например, на объекты интеллектуальной собственности), долговых ценных бумаг (облигаций), а также долей и акций, должны быть, по возможности, сгруппированы в едином законодательном акте (например, Законе о залоге), чтобы исключить ситуации, когда участники залоговых отношений вынуждены изучать несколько актов (нередко противоречащих друг другу).

Реформирование законодательства Российской Федерации о залоге послужит существенным фактором развития и роста российской экономики.

Высокий уровень отдачи от повышения эффективности законодательства о залоге подтверждается опытом иностранных государств. Так, по оценкам экспертов, в Румынии экономическая выгода от реформирования законодательства о залоге за 6 лет (с 2000 года по 2006 год) составила 10 процентов внутреннего валового продукта, количество заемщиков выросло на 30 процентов. В Албании после реформы 2001 года (реформы законодательства о залоге движимого имущества и ведении реестра залога) показатели банковских премий за риск снизились в 2 раза, спрэд по процентным ставкам снизился на 43 процента, а средняя процентная ставка по кредитам на 5 процентов.

В России реформирование законодательства о залоге могло бы привести к следующим экономическим результатам: снижение затрат на предоставление обеспеченного финансирования; устойчивость банковской системы; увеличение объемов рефинансирования; увеличение сроков, на которые предоставляются кредиты; развитие банковского рынка; снижение процентной ставки, премии за риск, спрэда по процентным ставкам; увеличение объемов финансового рынка (более подробно описание данных показателей приводится в Приложении 2).

Таким образом, усовершенствованное залоговое законодательство должно повысить эффективность сделок обеспеченного финансирования и для кредиторов, и для заемщиков.

B. СОЗДАНИЕ ЗАЛОГА

1.  Обеспечиваемое обязательство

Установленные законом требования об описании обеспеченного обязательства носят излишне ограничительный характер или трактуются на практике слишком ограничительно. На практике при предоставлении залога в обеспечение текущей задолженности участники кредитных отношений вынуждены каждый раз вносить изменения в договор о залоге для того, чтобы распространить или исключить действие залога на соответствующие обязательства. При этом в случае ипотеки такие изменения должны быть также зарегистрированы в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, что сопряжено с существенными затратами времени.

Представляется, что, при наличии соглашения сторон, нет необходимости каким-либо образом ограничивать способ, которым они хотят описать обеспечиваемое обязательство. Необходимо исходить из того, что обеспечиваемое обязательство, описываемое в договоре залога, не тождественно собственно основному обязательству, например, кредитному договору. Условия кредитного соглашения могут быть ограничены законом (например, нормами о защите прав потребителей, которые требуют детального описания кредита и т. п.). Обеспечительный договор может прямо ссылаться на основное обязательство (и, в сущности, эти два документа даже могут быть объединены) или определять обеспечиваемое обязательство в более общем виде (см. далее). В любом случае, применение принципа акцессорности обеспечения проявляется в том, что обеспеченный кредитор может обратить взыскание на обеспечение лишь для того, чтобы погасить причитающийся долг, который не был погашен.

Таким образом, закон должен предусматривать, что стороны вправе описывать обеспечиваемое обязательство так, как они считают нужным. Кроме того, необходимо исключить требование об указании общего размера обеспечиваемых обязательств в договоре залога, поскольку в большинстве случаев он не может быть рассчитан с абсолютной точностью.

Закон также может содержать примеры обязательств, которые могут быть обеспечены (но это не должен быть ограничительный перечень), в частности:

1.1 Возможность обеспечивать обязательства, определяемые родовыми признаками

Из действующего законодательства вытекает требование, согласно которому обеспечиваемое залогом обязательство должно быть индивидуально определено (иначе залог может быть признан недействительным), что выражается в требовании указывать основание возникновения такого обязательства. Данное требование не позволяет в настоящее время заключать договоры о залоге для обеспечения:

• во-первых, будущих требований, возникающих из договоров, которые еще не заключены на момент заключения договора о залоге;

• во-вторых, всех или определенной категории требований к должнику, без индивидуализации соответствующих требований (так называемый залог в обеспечение текущей задолженности клиента перед банком).

1.2 Возможность обеспечивать обязательства, размер которых определяется изменяющимися показателями

В сделках по предоставлению финансирования встречаются обязательства, размер которых определяется от определенных изменяющихся во времени показателей (таких, как процентная ставка кредитования на межбанковском рынке и рыночные индексы). Действующее в настоящее время требование об указании размера обеспечиваемого обязательства в договоре о залоге может быть истолковано как препятствующее описанию обязательства на основе изменяющихся во времени показателей. Как уже отмечалось, закон должен ясно давать понять, что нет необходимости описывать размер обязательства при создании залога, при условии, что его размер может быть определен при обращении взыскания.

1.3 Возможность обеспечивать обязательства, размер которых не определен

В практике распространены сделки финансирования, размер которого будет определен в будущем и на момент заключения договор о залоге размер обеспечиваемого обязательства не представляется возможным установить (такие, как договор возобновляемой кредитной линии, сумма доступного финансирования по которому определяется на основе стоимости предоставляемых в залог товарных запасов или прав требований в каждый конкретный момент времени). Действующее законодательство под страхом признания сделки недействительной требует указания в договоре о залоге размера обеспечиваемого обязательства. Как следствие, кредитование с определением размера привлеченных средств в будущем существенно затрудняется.

Таким образом, законодательство должно позволять сторонам описывать обеспечиваемые обязательства так, как они считают нужным в конкретной ситуации, в том числе путем указания родовых признаков обеспечиваемых обязательств или указания на "все причитающиеся средства" по конкретному договору (договорам).

Кроме того, в законодательстве необходимо прямо указать, что обеспечение не обязательно прекращает свое действие, когда обеспеченное обязательство было временно погашено (как, например, в случае револьверного кредита), если это предусмотрено в договоре между сторонами.

1.4 Изменение обеспечиваемых обязательств

Изменения в обеспечиваемых обязательствах, происходящие в период действия договора залога, не должны негативно влиять на обеспечение.

В частности, необходимо прямо предусмотреть возможность сохранения действия обеспечения вне зависимости от изменения обеспечиваемых обязательств, как они описаны в обеспечительном договоре (т. е. договоре залога или ипотеки). Иными словами, изменения сами по себе не влекут недействительности обеспечительного договора и никакая дополнительная регистрация залога (если применимо) не требуется. В то же время, если стороны, описывая обеспеченное обязательство, решили указать основную сумму кредита и процентную ставку по кредиту в обеспечительном договоре, и впоследствии такая основная сумма или процентная ставка увеличатся, то сумма увеличения не может считаться обеспеченной, если это изменение не отражено в договоре залога.

1.5 Обязательства, возникновение которых поставлено под условие

В судебной практике вставал вопрос о том, может ли быть обеспечено залогом обязательство, возникновение которого зависит от наступления определенных обстоятельств (условные обязательства). В частности, многочисленные судебные дела были рассмотрены применительно к обеспечению залогом недвижимости обязательств по банковской гарантии и поручительству. В результате сложилась противоречивая судебная практика, когда есть взаимоисключающие судебные решения относительно действия залога применительно к условным обязательствам.

Для устранения правовых рисков по финансовым сделкам целесообразно будет прямо закрепить правило, согласно которому условное обязательство может быть обеспечено залогом.

1.6 Ограничение удовлетворения требований обеспеченного кредитора суммой от реализации заложенного имущества

Как показывает рынок, в некоторых случаях стороны хотели бы заключить соглашение, в силу которого право кредитора на взыскание суммы кредита или иного долга было ограничено поступлениями от реализации предмета обеспечения (обязательство в части, которая оказалась непокрытой средствами, вырученными от реализации предмета обеспечения, прекращается). Закон должен прямо предусматривать возможность заключения такого соглашения и его принудительного исполнения.

2.  Участники залоговых отношений

2.1 Обеспечение обязательств нескольких должников перед несколькими кредиторами, агент по обеспечению

Текущие нормы российского законодательства о залоге сконструированы исходя из простой структуры отношений между участниками залога: один залогодатель (который может быть должником или третьим лицом) – один залогодержатель. При этом законодательным регулированием не охватываются случаи наличия большего количества участников залоговых отношений, а также не предусматривается возможность назначения агента по обеспечению, который действует в качестве залогодержателя в интересах кредиторов (при этом сам агент не обязательно является кредитором). Такое регулирование не отвечает потребностям участников российского рынка и противоречит практике сделок принятой в ведущих иностранных юрисдикциях.

Новые законодательные положения (включая Гражданский кодекс) должны прямо предусматривать, что один договор обеспечения (т. е. договор залога или ипотеки) может обеспечивать обязательства одного или нескольких заемщиков перед одним или несколькими кредиторами. При этом закон должен предоставить сторонам свободу регулировать свои отношения в договорном порядке. Например, при наличии нескольких кредиторов они должны иметь возможность выбрать, либо они все становятся сторонами договора залога одновременно в качестве со-залогодержателей, либо стороной договора залога становится агент по обеспечению вместо них, а также возможность договориться о порядке обращения взыскания на предмет залога (ипотеки) и о порядке распределения вырученных при обращении взыскания средств.

Закон также должен предусматривать, что обеспечение (залог или ипотека) может быть предоставлено агенту по обеспечению, назначенному кредиторами. Агент по обеспечению должен иметь все те же права, что и любой другой залогодержатель, в частности, он может обратить взыскание на заложенное имущество по решению кредиторов и распределить вырученные средства в соответствии с соглашением кредиторов (в том числе, в очередности и пропорции, согласованной кредиторами). В случае банкротства залогодателя, статус кредиторов, которых представляет агент по обеспечению, не должен быть хуже, чем статус обеспеченного кредитора по двустороннему кредитному договору.

Система регистрации должна также учитывать такие ситуации. В частности, должна существовать возможность регистрации агента по обеспечению в качестве обеспеченного кредитора в реестре, или одновременного указания всех обеспеченных кредиторов в регистрационной записи.

2.2 Уступка обеспеченного обязательства

Кроме того, необходимо предусмотреть, что если кредитор уступает свою долю в синдицированном кредите, то новый кредитор становится обеспеченным кредитором в той же мере, что и тот, который уступил ему свою долю в кредите (даже если документ об уступке умалчивает о судьбе обеспечения).

3.  Предмет обеспечения

Действующие положения законодательства о залоге в части, касающейся имущества, которое может быть предметом обеспечения, и практика применения таких положений судами создают немалые сложности для совершения сделок с той степенью гибкости и уверенности, которая требуется участникам рынка. В связи с этим необходимо реформировать законодательство, чтобы позволить сторонам выбирать то обеспечение, которое они считают наиболее подходящим для обеспечения своего обязательства, а также удалить законодательные ограничения или условия, которые могут негативно сказаться на ожидаемых сторонами результатах.

3.1 Более гибкое описание заложенного имущества

В настоящее время законодательство и правоприменительная практика требуют предельно точного описания заложенного имущества и отсутствие такого описания влечет риск недействительности договора.

Между тем, на практике в ряде случаев возникает потребность описания предмета залога в договоре путем указания на уникальные признаки совокупности имущества или перечисления родовых признаков, позволяющих индивидуализировать предмет залога на момент обращения взыскания. В частности, это необходимо для залога будущего имущества компании (включая будущие права требования) при секьюритизации всего бизнеса.

Таким образом, закон должен позволять сторонам описывать заложенное имущество так, как они считают нужным (в том числе, путем указания родовых признаков), при условии, что предмет залога (ипотеки) может быть идентифицирован при обращении взыскания.

При этом риск недостаточного или неверного описания будет нести сам кредитор, так как если описание окажется слишком расплывчатым и не позволит определить имущество как заложенное при обращении взыскания, кредитор не получит того, на что он рассчитывал.

Кроме того, необходимо убрать требование об указании стоимости заложенного имущества в договоре залога, поскольку такая стоимость в любом случае будет со временем меняться и не должна влиять на размер средств, которые сможет получить обеспеченный кредитор. Однако в отношении жилищной ипотеки указание на стоимость имущества в договоре ипотеки может требоваться в силу требований кредитного соглашения (это необходимо для определения отношения суммы кредита к стоимости предмета ипотеки).

3.2 Изменения применительно к товарам в обороте

В настоящее время в случае залога имущества, которое может быть квалифицировано как товары в обороте, риск недостаточной идентификации заложенного имущества проявляется в ситуациях, когда ассортимент закупаемых залогодателем товаров существенным образом меняется, или когда заложенное имущество (сырье) перерабатывается в новое имущество (продукцию). Вследствие переработки первоначальное имущество становится новым объектом оборота (вследствие изменения его физических свойств и (или) добавления другого имущества), поэтому право залога прекращается. В текущей залоговой практике для сохранения залога на имущество после его переработки часто требуется внесение изменений в договор о залоге для того, чтобы в качестве предмета залога указать готовую продукцию. Такая ситуация не прибавляет залогу привлекательности в глазах кредиторов и заемщиков.

Предоставление сторонам возможности описывать заложенное имущество в общем виде также позволит сторонам договариваться об автоматическом переходе залога на такие новые (приобретенные или произведенные) продукты. Более того, с введением более гибких правил, возможно, отпадет необходимость в существовании отдельной концепции залога товаров в обороте, поскольку любое имущество, а не только товары в обороте, можно будет описывать в общем виде, если этого хотят стороны.

3.3 Возможность залога всего имущества юридического лица

В развитие правил, позволяющих сторонам описывать заложенное имущество так, как они считают нужным, также должна вытекать способность сторон описывать заложенное имущество как "все имущество", которое принадлежит определенному юридическому лицу. В этом случае залогодержатель сможет выбрать имущество, на которое он хочет обратить взыскание, непосредственно при обращении взыскания. Такой залог будет отличаться от залога действующего бизнеса – см. раздел 5.1 ниже. Такой залог будет подлежать регистрации как в залоговом реестре, так и в специализированных реестрах в отношении отдельного имущества, входящего в состав заложенного.

3.4 Залог будущих активов

Во многих сделках требуется залог активов, которые еще не существуют или не принадлежат залогодателю (например, будущие требования залогодателя к клиентам). Несмотря на то, что Гражданский кодекс Российской Федерации позволяет залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем (пункт 6 статьи 340), значительная часть российской арбитражной судебной практики исходит из того, что такой залог невозможен. Залог прав из договоров, которые будут заключены в будущем, считается невозможным потому, что договор залога должен содержать ссылку на конкретный договор, из которого возникнут будущие права. Многие суды также признают недействительными некоторые залоги в случае, когда заложенное имущество еще не принадлежит залогодателю на момент залога.

Закон должен позволять устанавливать обеспечение в отношении такого имущества, при сохранении основ гражданского права, а именно:

1. Пока имущество не существует или не принадлежит залогодателю, в отношении него не может существовать право залога. Однако как только имущество поступает в собственность залогодателя, право залога должно возникнуть без необходимости выполнять какие-либо формальности (например, снова подписывать договор залога).

2. Очередность залога и его действие в отношении третьих лиц должны зависеть от способности третьих лиц узнать о таком залоге. В случае залога, подлежащего регистрации в залоговом реестре, очередность залога будет определяться исходя из даты приобретения соответствующего имущества залогодателем, при условии регистрации залога до приобретения.

3. В то же время, если залог подлежит регистрации в реестре прав (например, прав на интеллектуальную собственность), зарегистрировать залог до приобретения имущества залогодателем будет невозможно (поскольку регистрация обременения осуществляется в отношении прав на имущество). Применительно к таким случаям концепция залога будущего имущества будет иметь скорее академическое, нежели практическое значение.

3.5 Смешение предмета залога с другим имуществом

Предметом залога часто становится имущество, определяемое родовыми признаками, которое имеет тенденцию к смешению с другим имуществом (например, нефть в трубопроводе, зерно на определенном складе). В результате существует риск прекращения залога, поскольку установить имущество, являвшееся предметом залога, становится затруднительно. Указанная проблема требует решения путем внесения изменений в законодательство, касающееся соответствующего имущества (например, в настоящее время уже ведется работа над законом в отношении хранения зерна и складских свидетельств).

3.6 Необходимость урегулирования возможностей по использованию залогодержателем страхового возмещения

Российское право оставляет неясным вопрос о том, может ли страховое возмещение, выплачиваемое в случае утраты или повреждения заложенного движимого имущества, быть удержано залогодержателем (по аналогии с Законом об ипотеке). Необходимо предусмотреть (по аналогии с Законом об ипотеке), что заложенное имущество может быть застраховано в пользу залогодержателя как выгодоприобретателя.

Кроме того, в отношении имущества, которое было застраховано, закон должен предусматривать механизм (как для залога движимого имущества, так и ипотеки, для которых страхование является обязательным), благодаря которому:

- страховой полис будет действовать (в том числе, чтобы залогодатель не смог отменить назначение обеспеченного кредитора в качестве выгодоприобретателя без согласия такого обеспеченного кредитора, а также, чтобы обеспеченный кредитор имел возможность уплатить страховые премии, если этого не сделает залогодатель); и

- залогодержатель сможет получить страховое возмещение и направить его на погашение обеспеченных обязательств (например, предусмотреть, что такие средства подлежат зачислению на определенный банковский счет и могут быть списаны залогодержателем в случае неисполнения обязательств заемщиком).

3.7 Необходимость урегулирования возможностей по использованию залогодержателем доходов от заложенного имущества

Российское законодательство оставляет неясным вопрос о том, может ли прибыль (доходы), получаемая залогодателем в отношении заложенного имущества (например, дивиденды в отношении заложенных акций или арендные платежи в отношении заложенных помещений), при условии ее залога в пользу залогодержателя, направляться напрямую залогодержателю (в отношении акций такая возможность предусмотрена лишь подзаконными актами).

В настоящее время законом предусматривается распространение залога на указанную прибыль (доходы), если это предусмотрено договором залога (ипотеки). В то же время из закона неясно, как стороны могли бы договориться о том, как именно залогодержатель может этим воспользоваться (например, может ли залогодержатель, получив дивиденды по заложенным акциям, сразу направить их на погашение обеспеченного обязательства даже при отсутствии просрочки со стороны должника), закон также не закрепляет права сторон договориться о порядке использования такой прибыли для погашения обеспеченных обязательств.

В связи с этим необходимо рассмотреть возможность введения механизма аналогичного тому, который будет введен в отношении страхового возмещения, чтобы залогодержатель имел возможность непосредственно получить или списать прибыль при определенных обстоятельствах (см. выше); при этом стороны смогут выбрать по своему усмотрению, будут ли они применять этот механизм, и договориться об этом в договоре залога.

4.  Формальности, необходимые для создания залога

Для существования права залога необходимо заключение в письменной форме договора залога, который должен содержать следующие элементы:

- указание на залогодателя (-ей), должника (-ов) (если залог предоставляет иное лицо) и обеспеченного кредитора (-ов);

- описание обеспечиваемого обязательства по согласованию сторон;

- описание заложенного имущества по согласованию сторон;

- подпись сторон.

Чтобы иметь силу в отношении третьих лиц, может потребоваться выполнение некоторых дополнительных формальностей:

- передача владения;

- регистрация, если требуется.

5.  Специфические положения, касающиеся специфических обеспечительных прав

5.1 Залог действующего бизнеса

Закон должен предусматривать усовершенствованную концепцию залога предприятия, которая будет свободна от действующих недостатков, в частности, необходимости проведения долгой и обременительной процедуры инвентаризации и регистрации предприятия в качестве имущественного комплекса, а также риска того, что лицензии не будут переданы приобретателю предприятия при обращении взыскания. Залогодержатель должен иметь возможность назначить профессионального управляющего, который сможет обеспечить продолжение функционирования заложенного бизнеса и его последующую продажу для получения выручки для погашения обеспеченного долга. Необходимо будет предусмотреть особенности регистрации такого залога, а также урегулировать случаи, когда заложенный бизнес становится банкротом.

5.2 Залог недвижимого имущества

5.2.1 Необходимость урегулирования вопросов, вытекающих из неразрывной связи земельного участка с расположенным на нем зданием

Закон содержит требование об ипотеке здания одновременно с земельным участком, на котором оно расположено, или арендными правами в отношении такого участка. Данное требование порождает неопределенность во многих случаях. Например, что делать, если у залогодателя отсутствует какое-либо оформленное право на земельный участок (или данное право оспаривается); как заложить одно из нескольких зданий, расположенных на неделимом земельном участке; как заложить здание, расположенное на земельном участке, который арендован на основании незарегистрированного краткосрочного договора аренды; как соблюсти данное требование при ипотеке помещений; может ли унитарное предприятие заложить здание, расположенное на арендованном земельном участке, который находится в собственности государства или муниципального образования.

Необходимы законодательные изменения, которые позволят разрешить указанные неясности.

5.2.2 Необходимость возникновения ипотеки в силу закона на измененный объект ипотеки

На практике нередки случаи, когда заложенный объект трансформируется (физически или юридически) в иной объект в период действия ипотеки. Необходимо рассмотреть возможность введения законодательной нормы, согласно которой в случае изменения заложенного объекта ипотека будет распространяться на такой измененный объект, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Это может относиться, например, к случаям, когда к заложенному объекту пристроены дополнительные пристройки или он полностью реконструирован, когда завершено строительство объекта, ранее заложенного как объект незавершенного строительства, когда земельный участок, который передан в залог или право аренды в отношении которого передано в залог, разделен или заложенные участки объединены, а также когда заложенное право аренды изменилось на право собственности. Ипотека в отношении измененного объекта должна будет регистрироваться по заявлению залогодержателя, чтобы иметь силу в отношении третьих лиц.

5.2.3 Внесение в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество записи об ипотеке, возникающей в силу закона

На уровне федеральных законов отсутствует правовое регулирование порядка внесения в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество записи об ипотеке, возникающей в силу закона.

Это создает возможность для злоупотребления правом со стороны залогодателя, который может без согласия залогодержателя продать объект ипотеки третьему лицу, у которого нет возможности получить информацию об обременениях объекта из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество. Такое лицо признается в текущей судебной практике добросовестным приобретателем объекта недвижимости.

Для устранения указанного риска, а также для обеспечения открытости и доступности сведений обо всех обременениях недвижимого имущества в законодательство необходимо включить нормы, предусматривающие эффективный механизм внесения в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество записей об ипотеке, возникающей в силу закона.

5.3 Залог прав владельца счета по договору банковского счета

Действующее законодательство не предусматривает возможность предоставления прав клиента по договору банковского счета в залог (вследствие норм о том, что (а) владелец счета вправе в любое время закрыть банковский счет, и (б) операции по списанию денежных средств со счета осуществляются на основе распоряжений владельца счета, которые толкуются судами в качестве императивных). Поэтому в законодательство необходимо включить правила, позволяющие заключать договор залога банковского счета, по которому владелец счета не вправе закрывать банковский счет иначе, чем в случаях, которые прямо предусмотрены в договоре, права залогодателя по распоряжению банковским счетом будут ограничены, а залогодержатель сможет списывать средства со счета при обращении взыскания. Об этой договоренности необходимо будет уведомить банк, в котором открыт счет, после создания залога и также при обращении взыскания.

5.4 Обеспечение в отношении зарубежного счета

Главная проблема кроется в Законе о валютном регулировании и контроле (нежели в залоговом законодательстве), который содержит так называемое правило репатриации, согласно которому вся экспортная валютная выручка должна быть возвращена в Россию и может оставаться за рубежом лишь в ограниченном числе случаев, например, для погашения кредита. Таким образом, неясно, может ли выручка оставаться за рубежом в качестве обеспечения, а не погашения по кредиту. В случае залога зарубежного банковского счета необходимо, чтобы денежные средства оставались за границей. Проблема может быть решена путем внесения соответствующих изменений в Закон о валютном регулировании и контроле.

5.5 Залог денежных требований

В российском праве отсутствует ясность в вопросе об оформлении залога прав (в том числе, о залоге будущих прав требования, о залоге совокупности (пула) прав требования, о праве залогодержателя требовать, чтобы платежи по заложенным договорам шли ему напрямую или, в случае получения их залогодателем, были переданы залогодержателю), а также отсутствуют нормы об обеспечительной уступке прав.

Необходимо удалить из Закона о залоге требование об уведомлении должника залогодателя о залоге, а также об указании этого должника в договоре залога (в особенности большие трудности это требование создает для залога совокупности прав и будущих прав).

5.6 Залог объектов интеллектуальной собственности

Сроки государственной регистрации договора залога объектов интеллектуальной собственности нуждаются в сокращении (в настоящее время нормативный срок регистрации составляет 2 месяца).

Необходимо будет также дополнить Закон о залоге разделом о залоге "абсолютных прав", залог которых требует иного подхода чем, например, залог денежных требований.

5.7 Залог долей в обществах с ограниченной ответственностью (ООО)

Практика выявила ряд практических недостатков регистрации залога долей, а также неясных вопросов, связанных с нотариальным удостоверением.

Необходимо внести изменения в закон с тем, чтобы: (a) любое заинтересованное лицо, запрашивающее выписку из ЕГРЮЛа (а не только генеральный директор ООО, доли в котором заложены, как это происходит на практике в настоящее время), могло с помощью выписки получить информацию о существующих залогах в отношении доли; (b) выписка из ЕГРЮЛа включала наименование залогодержателя (-ей) и очередность залога; а также (c) запись о залоге случайно не исчезала из ЕГРЮЛа при регистрации любых изменений в устав соответствующего ООО (как это в настоящее время случается на практике).

Следует также разрешить неясность по вопросу о том, следует ли нотариально заверять изменения к договору залога доли, заключенному до того, как было введено требование о нотаризации таких договоров.

5.8 Залог имущества, классифицируемого как имущество мобилизационного резерва

Действующее законодательство о государственном материальном резерве содержит в себе значительные риски для залогодержателей, так как оно запрещает передавать в залог имущество мобилизационного резерва (имущество организаций, входящих в систему государственного резерва, а также земельные участки, на которых эти организации расположены, и участки недр, которые используются для хранения государственного резерва), но не содержит четкие критерии квалификации имущества как мобилизационного имущества.

На практике каждый раз в случае спора отнесение имущества к мобилизационному оценивается судом на основе различных доказательств. В результате кредиторы, которые полагаются на чистоту имущества и его нормальную ликвидность, оказываются в ситуации, когда на имущество не может быть обращено взыскание по той причине, что имущество оказалось мобилизационным и принадлежит на праве собственности Российской Федерации.

Данная неясность законодательного регулирования мобилизационного имущества должна быть устранена.

5.9 Несогласованность требований законодательства к форме договора залога морских и речных судов

Действующее законодательство содержит противоречивые требования к порядку оформления договора о залоге морских и речных судов.

Так, согласно Закону о залоге договор о залоге морских и речных судов должен быть нотариально удостоверен и зарегистрирован в соответствующем реестре судов. Однако специальное законодательство о морских и речных судах (Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации и Кодекс внутреннего водного транспорта Российской Федерации) не содержит требования о нотариальном удостоверении такого договора.

Указанное несоответствие между федеральными законами нуждается в устранении, а к оформлению договора о залоге морских и речных судов должны быть установлены ясные требования.

Кроме того, возможно также понадобится наладить связь между соответствующими реестрами, поскольку в настоящее время судовые реестры ведутся местными портами; хотя такие реестры считаются частью одного (единого) реестра, практически невозможно выяснить, не заложено ли судно за границей или в другом порту.

5.10 Несогласованность требований законодательства к форме договора залога железнодорожного подвижного состава

Необходимо также разрешить неясность относительно необходимости нотариального заверения таких договоров и регистрации такого залога.

5.11 Несогласованность требований законодательства в отношении залога воздушных судов

Необходимо провести четкое разделение между нормами, регулирующими регистрацию прав в отношении недвижимости в целом, и нормами, регулирующими регистрацию прав в отношении воздушных судов.

Требование о регистрации обременений в Государственном реестре гражданских воздушных судов необходимо удалить как излишнее, в силу требования о регистрации таких обременений в Едином государственном реестре прав на воздушные суда.

6.  Передача заложенного движимого имущества свободным от залога в некоторых случаях

По общему правилу, залог следует за передачей права собственности на заложенное имущество. В законе следует предусмотреть исключения из этого правила и разрешить передачу имущества свободным от обременения залогом в случаях, когда 1) имущество продается в ходе обычной хозяйственной деятельности (например, если покупатель приобретает товары магазине, он не должен проверять, не заложены ли они), при этом обычный характер хозяйственной деятельности определяется исходя из специфики деятельности залогодателя, и 2) залог не зарегистрирован в залоговом реестре (в этом случае предполагается, что третьи лица не знают о залоге).

C. РЕГИСТРАЦИЯ ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНЫХ ПРАВ

1.  Регистрация залога движимого имущества и прав

В настоящее время в России отсутствует единая система регистрации залогов, за исключением системы регистрации ипотеки (ЕГРП), залога акций (реестр акционеров), залога долей (ЕГРЮЛ), а также регистрации залогов отдельных видов имущества в специализированных реестрах (например, залог прав на объекты интеллектуальной собственности, водные и воздушные суда, которые носят разрозненный и нерегулярный характер). Таким образом, кредитор во многих случаях не имеет возможности проверить, не является ли движимое имущество или имущественные права, которые он хотел бы принять в залог, уже заложенными в пользу другого кредитора, а также очередность своего залога при обращении взыскания. Закон о залоге 1992 года (ст. 18) предусмотрел концепцию книги записи залогов, в которой компании должны были записывать все предоставленные ими залоги в отношении их активов. Такие книги должны были предоставляться для ознакомления по запросу любых третьих лиц. Однако, ввиду отсутствия каких-либо санкций за нарушение этого требования, повсеместная практика его соблюдения так и не сложилась, и в настоящее время это требование рассматривается как недостаточное, особенно с учетом развития после 1992 года возможностей по ведению электронных баз данных в Интернете. После введения предлагаемого ниже требования о регистрации залогов в едином реестре, требование о ведении книги записи залогов должно быть отменено как излишнее.

В связи с этим, представляется крайне целесообразным создание в России единого реестра залогов движимого имущества и имущественных прав для обеспечения публичности, которая необходима, чтобы дать участникам рынка определенность и "прозрачность" (наряду с системой, которая существует, например, для ипотеки). Данный реестр должен быть прост в использовании и на этапе регистрации, и на этапе получения из него информации. Реестр должен представлять собой централизованную электронную базу данных, которая позволит осуществлять регистрацию без привязки к какому-либо конкретному месту регистрации (месту нахождения должника, месту нахождения имущества и т. п.) и получать полный результат по заданным критериям поиска.

В целях простоты процедуры и во избежание создания бюрократических препятствий, представляется, что запись в реестре должна служить исключительно в качестве уведомления о том, что право залога может существовать в отношении определенного имущества залогодателя. Никто кроме самих сторон договора залога не должен будет проверять или подтверждать действительность права залога или точность информации, подлежащей опубликованию. Тот факт, что запись о залоге внесена в реестр, сам по себе не будет удостоверять подлинность или делать действительным право залога. В этом отношении данный реестр отличается от большинства иных реестров (например, реестра прав на недвижимость или реестра юридических лиц), в отношении которых третьи лица могут полагаться на верность информации, содержащейся в таких реестрах.

В общем виде, в реестре будут регистрироваться все залоги, предоставленные российскими юридическими или физическими лицами, а также залоги в отношении имущества, расположенного в России. Однако если стороны считают, что им может понадобиться обратить взыскание на заложенное имущество на территории России, ничто не должно мешать им зарегистрировать залог, даже если сделка не имеет связи с Россией.

Залог будет считаться имеющим силу в отношении третьих лиц с момента его регистрации, либо в отношении залога будущего имущества, при условии регистрации до приобретения, в момент его приобретения залогодателем. Это, в частности, означает, что в отсутствие регистрации заложенное имущество будет продано третьему лицу без обременения залогом, который не был зарегистрирован; что залогодержатель, залог которого зарегистрирован, будет иметь приоритет перед залогодержателем, чей залог не зарегистрирован или зарегистрирован позже (даже если договор залога последнего датирован более ранней датой, чем договор первого); незарегистрированный залог не будет предоставлять залогодержателю статус обеспеченного кредитора в случае банкротства залогодателя.

Заявление на регистрацию будет подаваться в электронном виде, залогодателем или залогодержателем – при наличии согласия залогодателя, и регистрация будет проводиться немедленно после уплаты регистрационной пошлины.

Для внесения записи о прекращении залога будет требоваться заявление от залогодержателя (для исключения возможности одностороннего "снятия" зарегистрированного залога залогодателем). Также должна быть введена определенная процедура на случай, если залогодержатель своевременно не подает такое заявление.

Для регистрации не будет требоваться представление договора залога или кредитного договора, заявления о регистрации будет достаточно. Представление копии договора без необходимости удлиняет процесс, поскольку цель регистрации состоит в:

1) публичности информации,

2) установлении очередности, и

3) предоставлении информации об отсутствии обременений (если залог не зарегистрирован в реестре, считается, что имущество должника не обременено залогом).

В заявлении необходимо будет указать залогодателя, залогодержателя (или агента по обеспечению) и краткое описание заложенного имущества (такое описание должно позволить лицу, проверяющему реестр, определять – хотя бы предварительно – имущество, обремененное залогом, т. е. помогать в достижении целей, указанных в п. 2) и 3) выше) или указание на залог всего имущества. В то же время, при описании заложенного имущества необходимо исключить крайности, такие как отсылку только к приложению в договоре залога, или, напротив, многостраничное описание множества заложенных объектов. По аналогии с залогом акций и долей можно также предусмотреть необходимость указания срока обеспечиваемых обязательств.

Представляется также целесообразным четко указать в законе движимое имущество и права, залог которых или права на которые подлежат регистрации в иных реестрах. Двойная регистрация не должна требоваться в таких случаях (например, залог прав в отношении интеллектуальной собственности необходимо будет зарегистрировать только в соответствующем реестре интеллектуальной собственности). В то же время, при залоге всего имущества, принадлежащего компании, такой залог должен быть зарегистрирован в обоих реестрах – т. е. в залоговом реестре и соответствующем специализированном реестре (в идеале, между реестрами должна быть налажена связь для эффективной передачи информации о залоге). Так, например, ипотека объекта недвижимости, входящего в состав всего заложенного имущества компании, не будет иметь силы в отношении третьих сторон, если она будет зарегистрирована только в залоговом реестре, но не будет зарегистрирована в ЕГРП. В отношении автотранспортных средств решение о том, подлежит ли их залог регистрации в залоговом реестре, или в той же базе данных, в которой они учтены, зависит от того, какой из "регистраторов" сможет обеспечить быструю и эффективную регистрацию.

В идеале, любое лицо должно иметь возможность получения информации, содержащейся в реестре, путем проведения поиска по наименованию компании (имени физического лица) через Интернет либо путем обращения к регистратору. Вся информация должна быть публичной (открытой) и доступной любому лицу без необходимости доказывать интерес в получении такой информации. Однако во избежание "праздного любопытства" предполагается, что лица, желающие проводить поиск в реестре, должны будут сначала зарегистрироваться (такая регистрационная информация должна содержать имя и электронный адрес заявителя).

Регистрация залога и поиск информации должны осуществляться за плату, которая позволит содержать регистрационную систему. Функции регистратора могут выполнять негосударственные организации, деятельность которых, тем не менее, должна контролироваться государством (как например, в случае с бюро кредитных историй, деятельность которых контролируется ФСФР).

2.  Регистрация залога акций и долей

Действующие правила о регистрации залога акций и долей должны быть в максимально возможной степени унифицированы с правилами о регистрации залога иного имущества, включая процедуру регистрации, прекращение залога и поиск информации о залоге третьими лицами. Закон также должен четко устанавливать, в какой момент залог считается возникшим (в настоящее время это нечетко прописано в законе).

3.  Регистрация ипотеки

3.1 Уменьшение срока регистрации ипотеки

В настоящее время регистрация ипотеки длится один месяц (за исключением ипотеки жилых помещений). Такой длительный срок несет в себе риски для банков (которые могут потерять свое обеспечение в ходе регистрационного процесса); кроме того, заемщики могут столкнуться с тем, что их доступ к кредитным средствам откладывается на этот срок (если банк готов предоставлять кредит только при наличии зарегистрированной ипотеки).

Процедура регистрации ипотеки должна быть упрощена: в настоящее время к заявлению о регистрации должен прилагаться широкий круг документов – свидетельства о правах, кредитный или иной документ финансирования, план имущества или помещений, которые передаются в ипотеку, что без необходимости удлиняет процесс регистрации. Срок регистрации должен быть сокращен с 1 месяца до 5 дней (как это в настоящее время сделано для регистрации ипотеки жилых помещений).

3.2 Необходимость запрета на регистрацию каких-либо сделок в отношении объекта, передаваемого в ипотеку

В настоящее время кредиторы, которые берут в обеспечение объект недвижимости, должны либо ждать подтверждения регистрации ипотеки, прежде чем предоставлять кредит, обеспеченный ипотекой, либо нести риск утраты обеспечения, поскольку залогодатель может передать недвижимое имущество третьему лицу в этот период. Это зачастую влечет отсрочку предоставления кредита заемщику.

Законодательство должно предусматривать право залогодателя (еще до подписания договора ипотеки) обращаться за внесением записи о предварительной регистрации в отношении имущества залогодателя; такая запись будет информировать о том, что в скором времени будет подано заявление о регистрации ипотеки. Эта запись будет предупреждать третьих лиц, и ипотека будет иметь силу в отношении третьих лиц по завершении регистрации с даты такой записи.

D. Обращение взыскания на заложенное имущество

1.  Внесудебное обращение взыскания: общие вопросы

Практическое использование норм о внесудебном обращении взыскания выявило ряд неясных вопросов. В результате, участники рынка продолжают относиться к указанному механизму с осторожностью, препятствующей его широкому распространению.

Необходимо внести ясность, среди прочего, по следующим вопросам:

- применение изменений, введенных Федеральным законом от30.12.2008 , к договорам обеспечения, заключенным до вступления в силу указанного закона;

- требования к содержанию соглашения о внесудебном обращении взыскания, чтобы не было неопределенности относительно его действительности и возможности принудительного исполнения (в частности, необходимо прямо предусмотреть, что оно может содержать несколько способов обращения взыскания, и залогодержатель вправе выбрать один из них по своему усмотрению непосредственно при обращении взыскания на предмет залога (ипотеки));- означает ли указание на "рыночную стоимость", что она должна быть определена независимым оценщиком (если это прямо не указано);

- порядок приобретения заложенного имущества залогодержателем (в случае ипотеки – как для себя, так для третьих лиц) (в том числе, документы, которые должны оформляться для оформления передачи, и момент передачи права собственности);

- специфика обращения взыскания на заложенные акции и доли (в частности, вопросы осуществления преимущественного права покупки в ООО; применительно к долям также необходимо прямо предусмотреть, что ст. 25 Закона об применяется к случаям обращения залогодержателем взыскания на заложенные доли и, соответственно, не препятствует проведению внесудебной процедуры; а также вопросы нотариального заверения документов и внесения сведений в ЕГРЮЛ о передаче доли – с учетом, что содействие со стороны залогодателя в идеале требоваться не должно; применительно к акциям, торгуемым на бирже – см. раздел 2 ниже);

- удалить требование закона о том, что до 3% суммы, вырученной при реализации заложенного имущества, могут быть направлены на погашение расходов на проведение торгов, и позволить сторонам самим договариваться о размере вознаграждения организатору торгов (особенно для ипотек);

- уточнить, возможно ли на i) заложенное право аренды земли, а также (ii) здание, заложенное вместе с земельным участком (или правом аренды), обратить взыскание путем продажи залогодержателю или третьему лицу, в свете нормы о том, что при ипотеке земельного участка такие способы обращения взыскания неприменимы;

- применительно к залогу водных судов, необходимо уточнить, допускается ли внесудебное обращение взыскания, а также какова процедура обращения взыскания в ситуации, когда судно находится вне территориальных вод РФ.

В случае залога имущественных прав залогодержателю должна быть предоставлена возможность обращения взыскания на права путем непосредственного получения средств, причитающихся от должника залогодателя, после уведомления такого должника об обращении взыскания (т. е. платежи по заложенным договорам будут идти напрямую залогодержателю).

2.  Некоторые специфические вопросы, связанные c обращением взыскания на ценные бумаги

2.1 Устранение необходимости получения повторного согласия залогодержателя на обращение взыскания на ценные бумаги, учитываемые на счете депо

В настоящее время залогодержатели могут столкнуться с противодействием залогодателя при обращении взыскания на ценные бумаги, если такие ценные бумаги учитываются депозитариями на счете депо. Проблема заключается в том, что условия осуществления депозитарной деятельности, принимаемые депозитариями, обычно требуют предоставления залогового распоряжения, подписанного залогодателем, для проведения операций по распоряжению заложенными ценными бумагами при обращении взыскания на них. На практике это означает, что возможность обращения взыскания на заложенные ценные бумаги, учитываемые на счете депо, напрямую зависит от залогодателя и требует получения его повторного согласия на обращение взыскания (тогда как необходимое согласие уже было выражено в момент предоставления залога), что значительно снижает эффективность такого залога.

Поэтому действующее Положение о депозитарной деятельности должно быть дополнено правилами, которые сделают возможным обращение взыскания на ценные бумаги, учитываемые на счете депо, без необходимости предоставления отдельного залогового распоряжения, подписанного залогодателем.

2.2 Процедура реализации заложенных ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг

Ценные бумаги, обращающиеся на организованном рынке ценных бумаг, подлежат реализации на торгах организатора торговли на рынке ценных бумаг. При этом в законодательстве не прописана процедура передачи владения ценными бумагами залогодержателю с целью их реализации на бирже. В связи с этим в законодательство необходимо ввести правила о том, что ценные бумаги, обращающиеся на организованном рынке ценных бумаг, подлежат реализации на фондовой бирже, на которой эти ценные бумаги обращаются, с привлечением участника торгов фондовой биржи и в соответствии с правилами фондовой биржи. Необходимо также урегулировать вопрос о цене, по которой такие ценные бумаги выставляются на торги, а также предусмотреть возможность постепенного снижения этой цены в случае отсутствия спроса на такие бумаги.

Необходимо также прямо предусмотреть, что правило о реализации таких ценных бумаг на торгах не исключает возможности оставления таких ценных бумаг залогодержателем за собой. Стороны должны иметь возможность договориться о том, что ценные бумаги могут быть проданы на бирже или оставлены за собой залогодержателем по рыночной цене.

3.  Очередность удовлетворения требований залогодержателей

Российское право не предусматривает возможности субординации (установления очередности) обеспечительных договоров (кроме как путем использования механизма последующего залога). Необходимо предусмотреть, что кредиторы могут договориться об очередности удовлетворения своих требований в отдельном соглашении, т. е. иным способом, нежели посредством последовательного (по времени) подписания или регистрации последующих залогов и ипотек.

Кроме того, необходимо закрепить возможность существования равноочередных залогодержателей, которые смогут установить порядок распределения средств, полученных при обращении взыскания, в договорном порядке.

Необходимо также предусмотреть, что указанные выше договоренности о субординации обеспечительных договоров или порядке распределения средств между кредиторами будут сохранять свою силу и в случае банкротства залогодателя.

Кроме того, в законодательстве о банкротстве необходимо прямо предусмотреть, что при продаже заложенного имущества в ходе финансового оздоровления или внешнего управления (т. е. согласно ст. 18.1 Закона о банкротстве) вся вырученная сумма предоставляется залогодержателю (в отличие от продажи в ходе конкурсного производства, средства от которой распределяются согласно ст. 138 Закона о банкротстве), а также прямо распространить эту норму на случаи банкротства залогодателя - третьего лица (т. е. когда залогодатель не является должником по обеспеченному обязательству).

4.  Обращение взыскания в ходе исполнительного производства

Необходимо четко предусмотреть в Законе об исполнительном производстве, что судебные приставы не вправе обращать взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований кредиторов, требования которых данным залогом (ипотекой) не обеспечены (даже если у должника отсутствует иное имущества для погашения таких требований), поскольку, как показывает практика, данное правило действует не всегда. Данное правило, конечно, не должно применяться в ситуациях, когда обеспечение было создано должником специально, чтобы избежать обращения взыскания со стороны необеспеченных кредиторов.

5.  Обращение взыскания на единственное жилье

Необходимо также рассмотреть возможность введения норм, позволяющих обращение взыскания на заложенное единственное жилье (иное, нежели жилье, приобретенное за счет заемных средств, на которое закон уже позволяет обращать взыскание), учитывая, что социальная защита не должна обеспечиваться частными кредиторами.

6.  Налогообложение операций по реализации предмета залога

В настоящее время залогодатели при реализации предмета залога вынуждены уплачивать налог на добавленную стоимость с полной стоимости реализованного заложенного имущества (налоговая база определяется как полная стоимость имущества, по которой оно было реализовано залогодателем. В результате залогодержатели, которые уже несут потери в связи с невозвратом суммы кредита, не получают при обращении взыскания на заложенное имущество полную залоговую стоимость для покрытия суммы долга должника, так как она уменьшается на сумму налога.

Необходимо обсуждение с налоговыми органами относительно разрешения указанной ситуации. В Налоговый кодекс Российской Федерации необходимо ввести правила о том, что операция по реализации предмета залога не подлежит налогообложению налогом на добавленную стоимость.

Приложение 1 

Типы сделок обеспеченного финансирования и соответствующие юридические проблемы

1. Синдицированное кредитование (обеспеченное)

Ключевая правовая проблема: Нормы российского права не позволяют обеспечивать требования более чем одного кредитора по одному договору залога или ипотеки.

Структура сделки: Один или несколько кредитов предоставляются несколькими банками по одному кредитному договору одному или нескольким заемщикам. Кредитные средства предоставляются через агента по кредиту, но требования всех банков остаются юридически самостоятельными. Обращение взыскания координируется агентами по кредиту и обеспечению (которые также могут называться "управляющими").

Заемщик предоставляет всем кредиторам обеспечение, имеющее для них равную очередность (приоритет), на основании одного договора. Обеспечением управляет один или несколько управляющих или агентов по обеспечению, назначенных кредиторами. Управляющий или агент по обеспечению не обязательно является одним из кредиторов. Он вправе обратить взыскание на обеспечение, действуя по указанию кредиторов, и распределяет вырученные от обращения взыскания средства в соответствии с кредитным договором или соглашением кредиторов (как правило, пропорционально).

Экономическая выгода: Благодаря синдицированному кредитованию заемщики получают возможность привлечь больше средств и на более выгодных условиях, чем мог бы предложить один банк. Банк, участвующий в синдикате, вправе уступить свою долю участия в синдицированном кредите другому банку (или иному лицу) без каких-либо негативных последствий для стоимости и обеспечения по кредиту. Ни один из банков, участвующих в синдикате, не вынужден принимать на себя кредитный риск любого другого банка из синдиката, поскольку каждый банк имеет прямое право требования к заемщику.

Юридические вопросы, связанные с предоставлением залога по синдицированным кредитам в России:

• Российское право оставляет неясным вопрос о том, может ли один договор залога (ипотеки) обеспечивать обязательства заемщика перед несколькими кредиторами (т. е. множественные обязательства); более того, порядок обращения взыскания на такие залоги (ипотеки) законодательством не урегулирован.

• Российское право не позволяет кредиторам назначать управляющего или агента по обеспечению (не являющегося кредитором) для управления заложенными активами, обращения на них взыскания в интересах кредиторов и распределения вырученных средств между кредиторами, поскольку обеспечение может быть предоставлено только кредитору по обеспеченному обязательству.

• В отношении обеспечения, оформленного одним договором залога, российское право не предусматривает возможности договориться о порядке распределения между кредиторами средств, вырученных от реализации предмета залога (в том числе, об очередности, если применимо, и пропорциональности).

• Российское право оставляет неясным вопрос о том, повлияет ли уступка одним или несколькими из кредиторов своей доли участия в синдицированном кредите (полностью или в части) на юридическую силу соответствующего договора залога (ипотеки).

• В российском праве отсутствуют механизмы, предназначенные для случаев, когда синдицированный кредит предоставляется нескольким заемщикам.

2. Проектное финансирование

Ключевые правовые проблемы: Нормы российского права не обеспечивают возможность предоставления залога в отношении всех активов какого-либо проекта на основании одного договора, для установления обеспечения в отношения будущих активов, а также нематериальных активов, таких как банковские счета или права по контрактам.

Структура сделки: Кредит предоставляется специально созданной компании (проектной компании) для финансирования реализации крупного инфраструктурного проекта (часто включающего строительство и ввод в эксплуатацию крупного промышленного объекта). В начале проекта проектная компания практически не имеет активов. Кредит погашается за счет будущих денежных потоков, которые будут генерироваться в ходе реализации проекта. Кредит может быть предоставлен одним кредитором или синдикатом кредиторов (в последнем случае соображения, рассмотренные в разделе 1 выше, также актуальны).

Обеспечение предоставляется в отношении всех проектных активов (в числе которых наиболее важными являются будущие доходы от реализации проекта), что позволяет кредиторам (i) предотвращать обращение взыскания на проектные активы третьими лицами, а также (ii) получать контроль над проектом в случае неисполнения своих обязательств проектной компанией (т. е. права кредиторов на "вхождение" в проект). Обеспечительные документы, подписываемые в начале проекта, должны автоматически охватывать любые будущие активы, построенные или приобретенные как часть данного проекта.

Экономическая выгода: Кредиторы предоставляют финансирование в расчете на будущие денежные потоки, генерируемые проектом, а не в расчете на финансовое положение уже созданной и функционирующей компании-заемщика (которая в проектном финансировании обычно действует в качестве спонсора). Это позволяет спонсору развивать проект, при этом не обременяя свой баланс всем долгом или большей его частью, и таким образом достигается распределение рисков между кредиторами и спонсором.

Юридические вопросы, связанные с предоставлением залога по кредитам в рамках проектного финансирования в России:

• Российское право фактически не позволяет оформить обеспечение в отношении всего проекта (включая недвижимость, доходы, объекты интеллектуальной собственности) одним договором залога без необходимости описывать такие проектные активы по отдельности и обновлять договор залога (ипотеки) каждый раз, когда приобретается новый объект проекта.

Примечание: ипотека предприятия в качестве имущественного комплекса используется редко в силу больших затрат на инвентаризацию всех активов, долгого процесса регистрации, а также требования о передаче в результате обращения взыскания не только прав, но и обязанностей.

• В российском праве отсутствует ясность в вопросе о том, насколько детально необходимо описывать будущие поступления для создания в отношении таких поступлений эффективного залога (хотя, теоретически, залог будущего имущества и прав допускается).

• Российское право не предоставляет залогодержателю возможности осуществления каких-либо прав в отношении должника залогодателя (например, компании-подрядчика) по заложенному договору (например, право требовать исполнения, уплаты причитающихся средств напрямую залогодержателю и т. д.).

• Российское право не предоставляет залогодержателю возможности управлять заложенными активами в случае неисполнения обязательств заемщиком, но до обращения взыскания (т. е. права кредиторов на "вхождение" в проект).

• Необходимо отдельное регулирование залога прав на объекты интеллектуальной собственности.

Примечание: существующее регулирование залога прав ориентировано на залог прав, вытекающих из договоров (в частности, требование указывать должника залогодателя в договоре залога в качестве существенного условия может рассматриваться как препятствующее эффективному залогу прав на объекты интеллектуальной собственности в России).

• Необходимо отдельное регулирование залога прав по договору банковского счета и обращения взыскания на такой залог (существующая судебная практика фактически не позволяет использовать такой залог в сделках финансирования).

• Российское право не регулирует порядок регистрации прав и установления ипотеки в отношении некоторых видов активов (например, скважин, морских платформ и нефтепроводов), которые нередко предоставляются нефтедобывающими компаниями в залог.

• Положения российского права о сделках, совершаемых под условием, фактически запрещают, чтобы договоры залога (i) автоматически прекращались после наступления определенного события, находящегося под контролем залогодателя (например, завершение проекта), а также (ii) автоматически вступали в силу на тех же основаниях.

Примечание: Концепция сделок, совершаемых под условием, в настоящее время рассматривается Советом по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства.

3. Приобретение акций за счет заемных средств

Ключевые правовые проблемы: Нормы российского права не вполне подходят для установления обеспечения в отношении всех активов какой-либо компании или группы компаний на основании одного договора. Кроме того, оно не предоставляет сторонам возможности договориться о том, что обеспечение одной стороны будет иметь субординированный характер по отношению к обеспечению другой стороны (субординация может быть достигнута лишь исходя из времени вступления договора обеспечения в силу (например, регистрации): договор, который вступит в силу ранее, будет иметь приоритет).

Структура сделки: Кредиты предоставляются приобретающей компании для финансирования приобретения какой-либо компании и ее группы и погашаются за счет средств, генерируемых приобретенной компанией и ее группой. Финансирование предоставляется в размере, соответствующем разнице между рыночной стоимостью приобретаемой компании и ее группы и инвестициями приобретающей компании. Кредиты обычно оформляются множеством договоров финансирования, и одни кредиты (предоставленные "младшими" кредиторами по более высоким ставкам для компенсации дополнительного риска) являются на основании соглашения сторон субординированными по отношению к другим, "старшим" кредитам (которые обладают приоритетом в части обеспечения и погашения и, как правило, предоставляются под более низкие проценты). Кредиты могут предоставляться одним кредитором или синдикатом кредиторов (в последнем случае соображения, рассмотренные в разделе 1 выше, также актуальны).

Обеспечение предоставляется в отношении всех существенных активов приобретаемой компании. При этом одно и то же обеспечение может одновременно обеспечивать требования нескольких кредиторов, имеющих разную приоритетность.

Экономическая выгода: Финансирование предоставляется исходя из финансового состояния приобретаемой (а не приобретающей) компании и погашается за счет денежных потоков, генерируемых приобретенной компанией. Многоуровневая схема кредитования позволяет оптимизировать стоимость финансирования. Финансирование обычно покрывает не только затраты на приобретение компании, но и затраты на выплату ее долгов.

Юридические вопросы, связанные с предоставлением залога по кредитам в рамках приобретения акций за счет заемных средств в России:

• Российское право не предусматривает залога "всех активов залогодателя" или "всего имущества, отвечающего определенным критериям", а скорее требует описания всех заложенных объектов по отдельности.

• Российское право не предусматривает возможности субординации (установления очередности) требований, вытекающих из разных кредитных договоров, иным способом, нежели посредством заключения договоров залога (ипотеки) с разной очередностью, каждый из которых обеспечивает отдельный кредитный договор.

Кроме того, см. раздел 1 выше в отношении юридических вопросов, связанных с синдицированным кредитованием.

4. Финансирование проектов в сфере недвижимости (включая строительство)

Ключевые правовые проблемы: Требование об ипотеке зданий одновременно с ипотекой земельного участка или правами аренды земельного участка порождает непредсказуемость в вопросе о действительности ипотеки, особенно в случаях, когда права на землю принадлежат одновременно нескольким лицам, заменяются новыми правами, разделяются или претерпевают иные изменения. Довольно трудно установить ипотеку в отношении здания и залог прав в отношении арендных платежей за сдачу в аренду такого здания на основании одного договора, хотя, по логике вещей, они должны быть заложены вместе. Также, в отношении объекта незавершенного строительства неясно, будет ли ипотека распространяться на построенное здание.

Структура сделки: Кредит предоставляется для финансирования строительства объекта недвижимости (например, торгового или бизнес центра). Кредит погашается за счет денежных потоков, получаемых в ходе использования такого объекта недвижимости (например, арендные платежи) или от его продажи.

Обеспечение предоставляется в отношении объекта недвижимости, если он принадлежит компании-застройщику, или прав застройщика в отношении земельного участка, на котором будет построен объект недвижимости, а также доходов от использования такого объекта недвижимости (т. е. будущие арендные платежи).

Экономическая выгода: Финансирование предоставляется исходя из стоимости возводимого объекта недвижимости, а не исходя из финансового положения собственника такого объекта. Фактически это позволяет учитывать проект "за балансом" компании-застройщика (у которой, в большинстве случаев, не так много высокоценных активов) и использовать специально созданную компанию в качестве заемщика.

Юридические вопросы, связанные с предоставлением залога по кредитам в рамках финансирования проектов в сфере недвижимости в России:

• Российское право оставляет неясным вопрос о том, окажет ли разделение или объединение заложенного земельного участка негативное влияние на ипотеку и потребует ли внесения изменений в договор ипотеки или подписания нового договора (в последнем случае возобновляется течение сроков, применимых к подозрительным сделкам и сделкам, влекущим оказание предпочтения одному из кредиторов для целей банкротства, и тем самым создается дополнительный риск для кредитора).

• Российское право не отражает существующую судебную практику, согласно которой ипотека объекта незавершенного строительства автоматически распространяется на построенное здание.

• Нормы об автоматическом распространении ипотеки земельного участка или прав на него на возводимые на нем здания не всегда действуют на практике.

• Российское право не предусматривает возможности залога прав на получение арендных платежей и ипотеки соответствующего объекта недвижимости на основании одного договора (на практике это означает, что кредиторы могут обратить взыскание на указанные права и объект недвижимости только по отдельности, что уменьшает ценность каждого из них).

• Российское право оставляет неясным вопрос о том, возможно ли обращение взыскания путем продажи залогодержателю или продажи третьему лицу в случае ипотеки зданий, расположенных на земельных участках, принадлежащих залогодателю (поскольку Закон об ипотеке прямо предусматривает, что данные способы обращения взыскания неприменимы в случае, если предметом ипотеки является земельный участок).

• Российское право оставляет неясным вопрос о том, возможна ли ипотека здания, расположенного на земельном участке, арендуемом на основании незарегистрированного краткосрочного договора аренды.

• Российское право императивно устанавливает, что до 3% средств, вырученных от продажи предмета залога на публичных торгах, могут быть удержаны в виде суммы вознаграждения организатору торгов (что в случае ипотеки дорогостоящих объектов недвижимости может составить миллионы долларов).

• Российское право не регулирует случаи установления ипотеки в отношении неделимого земельного участка, находящегося в совместной собственности нескольких лиц.

• Процедура регистрации ипотеки довольно сложна и требует немало времени.

5. Розничное кредитование: секьюритизация

Структура сделки: По сути, секьюритизация – это финансирование или рефинансирование каких-либо активов компании, генерирующих доход (например, портфелей потребительских кредитов или иных прав требований), путем "преобразования" таких активов в торгуемую, ликвидную форму через выпуск облигаций или иных ценных бумаг, обеспеченных такими активами.

Юридические вопросы, связанные с предоставлением залога в рамках розничного кредитования в России:

• Действующие нормы, касающиеся секьюритизации, чрезмерно регулируют потенциальные сделки секьюритизации в России, делая их невыгодными, а также регулируют вопросы, решение которых было бы целесообразнее оставить на усмотрение сторон (рынка).

• В российском праве отсутствует ясность в вопросе о том, насколько детально необходимо описывать будущие поступления для создания в отношении таких поступлений эффективного залога (хотя, теоретически, залог будущего имущества и прав допускается).

• Российское право не допускает залог банковского счета.

• Нормы российского права о регистрации обеспечения в отношении транспортных средств (особенно важно в отношении автокредитов) нуждаются в систематизации.

• Процедура регистрации ипотеки довольно сложна и требует немало времени.

6. Экспортное финансирование

Ключевые правовые проблемы: Отсутствие возможности залога банковских счетов и возможности установить надежное обеспечение в отношении экспортной выручки.

Структура сделки: Кредит предоставляется экспортной компании для финансирования экспорта товаров. Кредит погашается за счет выручки от экспорта.

Обеспечение берется в отношении прав требования к иностранным покупателям.

Экономическая выгода: Финансирование предоставляется в расчете на ожидаемую выручку от продажи экспортируемых товаров.

Юридические вопросы, связанные с обеспечением экспортного финансирования в России:

• Российское право не предусматривает оформление обеспечения в отношении прав требования соглашением об обеспечительной уступке таких прав, которая существует в других юрисдикциях (т. е. обеспечительное право кредитора в отношении прав требования возникает одновременно с подписанием кредитного договора, но "залогодатель" продолжает в полном объеме нести обязанности по уступленному договору; в случае неисполнения обеспеченного обязательства кредитор может требовать от контрагентов по уступленным договорам, чтобы платежи по ним совершались согласно его указанию).

• Российское право не предусматривает механизма залога банковского счета.

• Российское валютное законодательство оставляет неясным вопрос о том, могут ли вырученные от экспорта средства оставаться на зарубежном счете в качестве обеспечения (а не для погашения) по кредитному договору.

7. Кредитование малого и среднего бизнеса

Всемирный Банк недавно провел исследование юридических препятствий, мешающих развитию малого и среднего предпринимательства в России. Учитывая стратегическую важность малого и среднего бизнеса для экономики России, а также значимость, придаваемую этому сектору российским правительством, очень важно тщательно изучить и отразить результаты этого исследования. Копия отчета пока недоступна, но мы предполагаем, что среди проблемных вопросов будут следующие.

Юридические вопросы:

• Регистрация залога транспортных средств: как отмечено выше, необходима разработка правил о регистрации.

• Залог товаров: существующие правила о залоге товаров в обороте слишком ограничены и препятствуют эффективному залогу товарных запасов.

• Ипотека недвижимости: проблема изъятия недвижимости, которая является единственным жильем собственника (за исключением жилья, приобретенного за счет заемных средств).

8. Финансирование приобретения активов

Ключевые правовые проблемы: Финансирование предоставляется для приобретения или использования определенного дорогостоящего актива, поэтому на реализацию таких сделок в России неизбежно влияют проблемы, связанные с регистрацией, возможностью передачи и созданием обеспечения в отношении такого актива.

Структура сделки: Кредит предоставляется для приобретения или использования определенного дорогостоящего объекта (например, корабля, воздушного судна, космического объекта). Кредит погашается за счет денежных потоков, получаемых в ходе использования такого объекта (например, чартерные платежи) или выручки от его продажи. Обеспечение предоставляется в отношении приобретаемого объекта.

Экономическая выгода: Финансирование предоставляется исходя из стоимости приобретаемого объекта, а не исходя из финансового положения владельца такого объекта. Фактически это позволяет учитывать объект "за балансом" приобретающей его компании и использовать специально созданную компанию в качестве заемщика.

Юридические вопросы, связанные с залогом отдельных видов активов:

• Нормы российского права, регулирующие ипотеку кораблей (судов), зачастую вступают в противоречие с общими нормами о залоге (ипотеке), соотношение Гражданского кодекса и соответствующих транспортных кодексов остается неясным; в частности, неясно, допускается ли внесудебное обращение взыскания на заложенное судно.

• Судовые реестры ведутся местными портами; хотя такие реестры считаются частью одного (единого) реестра, практически невозможно выяснить, не заложено ли судно за границей или в другом порту.

• Процедура обращения взыскания на заложенное судно в ситуации, когда такое судно находится вне территориальных вод Российской Федерации, неясна.

• Отсутствует единая и надежная система регистрации (учета) обременений в отношении железнодорожных вагонов.

• Существует вероятность того, что договор ипотеки в отношении воздушного судна должен регулироваться только российским правом, чтобы иметь юридическую силу, и что разрешение споров, связанных с ипотекой воздушного судна, в международном арбитраже невозможно.

• Необходимо провести четкое разделение между нормами, регулирующими регистрацию прав в отношении недвижимости в целом, и нормами, регулирующими регистрацию прав в отношении воздушных судов.

• Требование о регистрации обременений в Государственном реестре гражданских воздушных судов необходимо удалить как излишнее, в силу требования о регистрации таких обременений в Едином государственном реестре прав на воздушные суда.

9. Корпоративные займы с обеспечением: общие проблемы, существующие при любом виде обеспеченного финансирования

• Отсутствие единого реестра залогов. За исключением ипотеки и, в некоторой степени, залога акций, российское право не предусматривает единой системы регистрации или учета залогов, которая позволяла бы кредиторам удостовериться в отсутствии предыдущих обременений закладываемых объектов или с точностью определить очередность (приоритет) своего обеспечения.

• Проблемы, связанные с изменениями обеспеченных кредитов. Российское право оставляет неясным вопрос о том, продолжает ли обеспечительный договор действовать в случае внесения изменений в обеспеченный кредитный договор. Необходимо уточнить, что существующее обеспечение будет обеспечивать измененное обязательство по меньшей мере в том размере, в каком оно было обеспечено до изменения.

• Неясности внесудебной процедуры. Нормы о внесудебном обращении взыскания на залог требуют дальнейшего уточнения и детализации.

• Права залогодержателей на страховое возмещение. Российское право прямо не регулирует вопрос о том, может ли страховое возмещение, выплачиваемое в случае утраты или повреждения заложенного движимого имущества, быть удержано залогодержателем (по аналогии с Законом об ипотеке).

• Права залогодержателей на доходы от использования заложенного имущества. Нормы российского права, касающиеся залога доходов, полученных залогодателем от использования заложенных активов, требуют уточнения.

• Сохранение залога в отношении добросовестного приобретателя. Российское право оставляет неясным вопрос о том, сможет ли залогодержатель обратить взыскание на заложенное имущество, если залогодатель продаст его третьему лицу, которое о залоге не знало или, исходя из существа сделки, не должно было знать (т. е. добросовестному приобретателю).

• Проблемы ипотеки здания вместе с правами на землю. Требуется уточнение в российском праве специфических вопросов ипотеки (связанных с требованием о том, что здание должно закладываться вместе с земельным участком, на котором оно расположено).

• Чрезмерно консервативные требования к описанию предмета залога. Российское право и судебная практика содержат консервативные правила о предельно детальном описании предмета залога и ипотеки, что создает немалые трудности при залоге будущих и/или незарегистрированных активов.

• Чрезмерно консервативные требования к описанию обеспеченных обязательств. Российское право и судебная практика содержат консервативные правила о предельно детальном описании обеспечиваемых обязательств (размер которых зачастую не может быть рассчитан с абсолютной точностью ввиду использования плавающих процентных ставок и т. д.). Кроме того, российское право требует указания в обеспечительном договоре сторон обеспечиваемого обязательства, например, кредитного договора, что, в сущности, препятствует изменениям в составе кредиторов как сторон по кредитному договору (в то время как торговля кредитными портфелями на вторичном рынке является довольно распространенной).

• Чрезмерно консервативные требования по указанию стоимости предмета залога. Российское право требует указания в договоре залога стоимости предмета залога, что не всегда оправданно в отношении нематериальных активов (таких как права, права требования и права на объекты интеллектуальной собственности). В некоторых случаях требование о нотариальном удостоверении договора залога (например, залога доли) приводит к тому, что нотариусы требуют проведения для соответствующего залога независимой оценки, которая является довольно дорогостоящей.

Приложение 2 

Позитивные показатели, ожидаемые в результате реформы

Снижение затрат на предоставление обеспеченного финансирования

Наличие должного законодательного регулирования залога позволит существенно снизить издержки банков и иных лиц, предоставляющих финансирование под залог имущества, а также издержки лиц, предоставляющих залог, на администрирование залога. Так, будут снижены временные и материальные затраты компаний и их сотрудников на получение, контроль и принудительную реализацию залога. Тем самым освободится большое количество ресурсов, которое будет задействовано в более производительной деятельности.

Качественное законодательство о залоге позволяет повысить эффективность экономики в целом, снижая затраты как финансового сектора, так и всех прочих отраслей экономики.

Устойчивость банковской системы

Кредиты, обеспеченные залогом имущества, составляют значительную часть рынка банковского кредитования в развитых финансовых системах. По таким кредитам кредитные организации вправе резервировать меньше денежных средств, однако это право на практике утрачивает свою ценность, когда залогодатели по своему усмотрению лишают банки возможности обратить взыскание на предмет залога (из-за слабости законодательного регулирования). В результате кредиты становятся фактически необеспеченными, по ним трудно получить исполнение, а зарезервированных средств недостаточно для покрытия убытков банков.

Таким образом, неразвитость залогового законодательства непосредственно влечет низкий уровень устойчивости банковской системы.

Увеличение объемов рефинансирования

В настоящее время из-за продолжительных сроков снятия и установления ипотеки отсутствует практическая возможность по рефинансированию ипотечных кредитов, когда другой кредитор предлагает более выгодные условия по кредитованию под залог недвижимости. Тем самым создаются искусственные препятствия для конкуренции кредитных организаций.

Сокращение сроков регистрации ипотеки и общее снижение издержек, связанных с оформлением ипотеки, позволит увеличить объемы рефинансирования кредитов.

Увеличение сроков, на которые предоставляются кредиты

Качественное обеспечение кредита в форме залога, достигнутое путем должного законодательного регулирования, позволяет увеличить сроки, на которые кредиторы соглашаются предоставлять займы под залог.

Развитие банковского рынка

Реформа залогового законодательства позволит банкам предложить новые и развивать имеющиеся кредитные продукты (такие как синдицированные кредиты, обеспеченные залогом имущества, инфраструктурное финансирование и иные кредитные продукты), которые на данный момент не могут использоваться в силу отсутствия необходимого законодательного регулирования.

Разнообразные кредитные продукты позволяют более точно и адекватно удовлетворять потребности экономики в капитале. Поэтому обеспечение максимальной степени гибкости залогового законодательства крайне важно для развития кредитования.

Кроме того, за счет повышения возможностей по рефинансированию кредитов путем привлечения новых кредитов, обеспеченных залогом, повысится конкуренция между банками на рынке кредитования, что в целом позитивно скажется на всем банковском рынке.

Снижение процентной ставки, премии за риск, спрэда по процентным ставкам

Снижение материальных и временных издержек, связанных с оформлением, управлением залогом и обращением взыскания на предмет залога, устранение препятствий для конкуренции между кредитными организациями, создание реальных условий для оценки качества залогового обеспечения позволит снизить размеры процентной ставки по кредиту, обеспеченному таким залогом, премии за риск и спрэда по процентным ставкам.

Увеличение объемов финансового рынка

Новые кредитные продукты, расширенные возможности по рефинансированию кредитов, увеличение скорости и ясности получения обеспеченного финансирования существенно увеличит количество заемщиков и объем заимствований (которые являются одними из значимых показателей уровня развитости финансовой системы).