Становление и теоретические основания инструментального подхода в юриспруденции

Становление и теоретические основания инструментального подхода в юриспруденции

- к. ю.н., доцент кафедры коммерческого права и основ правоведения МГУ имени

Последние годы юридические публикации все чаще включают указания на инструментальный подход (метод, направления), используемый в исследованиях, однако описания этого направления в юриспруденции нет. Упоминания об инструментализме в юриспруденции встречаются в виде постановки проблемы о необходимости модернизации методологического аппарата юриспруденции. Сама же теория инструментализма остается в неразработанном состоянии.

Инструментализм в юриспруденцию был привнесен из философии, где зародился в конце XIX - начале XX века. Основателем инструментального подхода считают Д. Дьюи, развившего положения () и У. Джемса (), и таким образом отделив от прагматизма специальное направление - инструментализм. Задача науки состоит, по мнению Д. Дьюи в том, чтобы планировать будущее и находить средства для его осуществления. Проблема познания, согласно Дьюи, является бессмысленной[1] - в этой части его подход логично вытекает из рассуждений - герменевтической части его теории, в соответствии с которой субъект оперирует не вещами, а значениями для него тех или иных символов, а таким образом, по его мнению истина - это предмет веры - особого состояния сознания, что делает дискуссию о ее подлинности непродуктивной[2].

Второй базовый посыл инструментализма заложен в идее У. Джеймса о том, что познание - избирательная категория, преследующая определенные цели. Именно им высказана мысль, что «Истина состоит в будущей полезности для наших целей»[3] - ядро инструментализма.

Эти два посыла и были положены в основу инструментализма: бессмысленность познания с одной стороны, и необходимость поиска практической пользы - с другой стали основанием для построения новых ориентиров в задачах научного познания.

Одним из последователей теории Д. Дьюи считают современного американского философа Ричарда Рорти. Основным объектом критики Р. Рорти также стало базовое понятие истины. По его мнению, мысль о существовании возможности получения единственного истинного описания действительности, независимого от исследователя, - является заблуждением. Знание следует оценивать не с позиций его истинности или ложности, а в категориях полезного или бесполезного для целей человеческого сообщества[4]. Это суждение - ядро инструментализма - получило развитие в работах философов XX века. Так, Х. Патнэм в 70-х - начале 80-х гг. ХХ высказывал идеи о замене цели достижения истины целью достижения рациональной приемлемости или пригодности, иначе говоря, также смещая акценты в основных подходах к пониманию познания[5].

Р. Рорти поставил вопрос о надуманности традиционных проблем западной философии и отсутствии практической пользы в их исследовании. Именно практическая полезность того или иного вопроса и ответа на него, вывода и умозаключения ставится им во главу угла и в основу познания. Познание, по мнению философа следует рассматривать как «стремление обеспечить переходящие интересы, разрешить переходящие проблемы»[6]. Основной целью ученого является подыскание таких инструментов, которые позволяли бы испытывать как можно больше удовольствия и как можно меньше страданий - считал Р. Рорти.

Основными свойствами инструмента, по мнению Р. Рорти является их непременная связь с реальностью. «Что бы ни представлял собой инструмент..., - это часть взаимодействия организма с окружающей средой»[7]. Анализируя любое явление, основной вопрос, на которой должен быть найден ответ - способно ли оно выполнять определенную задачу. При этом «никого не волнует вопрос о том, верно или нет [оно] отражает реальность»[8].

И основной вывод, сделанный философом звучит так: «Мы не можем считать истину целью познания. Задача познания - достигать согласия между людьми относительно того, что им следует делать, достигать консенсуса относительно тех целей, к которым следует стремиться, и тех средств, которыми следует пользоваться для достижения этих целей»[9].

Как видим, основными концептуальными идеями инструментального подхода являются следующие положения: 1) не нужно знание ради истины или ради знания, полезность - единственное мерило нового знания; 2) вырабатываемые наукой средства должны быть пригодны для достижения целей субъекта; 3) реализация инструментов, предлагаемых наукой, производится в поведенческих актах субъекта, они всегда имеют тесную связь с реальностью и индивидом; 4) научное знание должно служить ориентиром для субъектов, становясь своеобразным компромиссом для удовлетворения их различных интересов.

Таким образом, инструментальный подход как философское направление, смещает акценты с поиска истины на поиск наилучшего и наиболее удобного решения, позволяет оценивать полезность, сопоставляя предлагаемое наукой решение с потребностями и целями человека.

Долгое время в научном объяснении господствовала каузальная традиция в научном объяснении, в котором каждому явлению приписывалась непременная причина, и объяснение должно было показать непрерывный ряд причин, который неминуемо приводил бы к следствию. Каузальный подход к объяснению социальных явлений, экстраполированный из естественно-научного объяснения, полностью устраняет субъекта и его волю из научного объяснения. Так появляется идея о детерминированности социальных процессов, на которой базируется большая часть современных гуманитарных научных теорий. На идее объективной предопределенности, причинности основывается и правоведение, в котором рассматривается действие права как объективный неизбежный процесс[10].

Инструментальный подход позволяет учитывать личность человека, ставя его потребности в качестве основы построения науки. Так, Г. Х фон Вригг справедливо ставит вопрос о том, что в науках о человеке детерминизм, связанный с идеей предсказуемости заменяется детерминизмом, основанном на осмысленности[11]. Он предлагает телеологическое объяснение как основу научного объяснения в гуманитарных науках. Его модель объяснения включает указание на цель действия индивида и использует рассуждения, названные «практическим силлогизмом», схема которого следующая: 1) большая посылка, в которой формулируется содержание цели (желаемого результата); 2) меньшая посылка, указывающая на средства достижения этой цели; 3) заключение, состоящие в использовании указанного средства для достижения цели[12]. Телеологическое объяснение в наибольшей мере учитывает роль человека, его волю, именно оно является основным в смещении задач науки, предлагаемом инструментализмом.

Инструментальный подход применяют к исследованию самых разных феноменов социальной жизни. Так, Н. Макиавелли применил его к изучению власти и политического конфликта, рассматривая политику как средство - как технологию захвата и удержания власти. Он писал: «О действиях всех людей, а особенно государей, с которых в суде не спросишь, заключают по результату... Какие бы средства для этого ни употребить, их всегда сочтут достойными и одобрят, ибо чернь прельщается видимостью и успехом»[13].

Как видится, именно для юриспруденции - изначально в первую очередь утилитарного научного направления, инструментальный подход представляется особенно перспективным, однако же как ни странно, наименее распространенным. По справедливому замечанию , инструментальное учение представляется философски и методологически обоснованным и продуктивным[14]. Поиски истины в юриспруденции сами по себе занятие более чем странное, хотя бы в силу того, что категории, истинность или ложность которых предполагается оценивать, введены в юриспруденцию извне, самими исследователями. Остается неясным как проводить верификацию суждений - с чем сравнивать их? И, в таком случае, предметом исследований становятся только лишь введенные в науку предшественниками конструкции, а объектом верификации становятся другие конструкции, введенные раньше (позже). Назначение таких «исследований» с трудом улавливается самими исследователями, что же касается субъектов правореализационной деятельности, то они остаются совершенно безучастными к результатам научных изысканий. Решение вопроса о сущности юридического лица, правильном определении объекта правоотношения, да и сущности, а также видов самого правоотношения, оставляет их равнодушными. В своей практической деятельности с этими, а также несметным числом иных подобных вопросов они не сталкиваются.

Инструментализм в юриспруденции предполагает отказ от многовековых бесплодных дискуссий о сущности отдельных юридических понятий, а постановку конкретных задач - как именно может использоваться то или иное правовое решение, для достижения каких именно конкретных целей, и, наоборот, в подыскании наиболее эффективных средств для достижения целей лица. Историзм инструментального подхода проявляется в том, что отдельные правовые решения могут по-разному оцениваться в различные исторические этапы, и то, что является средством достижения цели сегодня, вполне может перестать быть таковым завтра - либо в силу отпадения соответствующей цели, либо в связи с утратой правомерного характера определенного поведения в силу государственного установления.

Следующая очень важная черта инструментализма, проявляющаяся в том числе в инструментализме, как подходе в юриспруденции заключается в непременном постоянном анализе деятельности субъекта по достижению его цели. Именно инициативность в применении тех или иных правовых решений - та черта, которую позволяет учитывать исключительно инструментальный подход, основанный на оценке человеческой деятельности, в рамках которой то или иное правовое явление способно работать. К сожалению, именно эта черта названного подхода была утеряна большинством ученых-правоведах при попытках его применения в своих изысканиях. Современным правоведам очень трудно пустить в свои размышления человека, от воли, сознания, свободного выбора и поведения которого зависит в первую и последнюю очередь реализация права.

За прошедшие более чем 25 лет с момента появления инструментальной теории в отечественном правоведении, ничего не изменилось. Человек - его потребности, цели, воля продолжают оставаться за рамками исследований, а право (по крайней мере в отраслевых научных работах) предстает как некая константа, объективная данность. По всей видимости, это связано с собственным профессиональным правосознанием, сформировавшемся у современных ученых исходя из иных установок, привыкших оперировать понятиями только одной из частей юридической науки (догматической). В этой части, с сожалением, присоединимся к Максу Планку, отметившему: «Новая научная истина прокладывает дорогу к триумфу не посредством убеждения оппонентов и принуждения их видеть мир в новом свете, но скорее потому, что ее оппоненты рано или поздно умирают и вырастает новое поколение, которое привыкло к ней»[15].

Так, одной из попыток использования инструментальной теории права можно считать работу , однако его понимание не включает как раз основные черты инструментализма, которые и позволяют квалифицировать его как иной подход к пониманию правовых явлений. Так, отмечает: «Инструментальный аспект исследования правовой действительности позволяет рассмотреть право как специфическую систему правовых средств, объединяемых на отдельных участках правового регулирования в своеобразные правовые режимы, механизмы регулирования, по-разному обеспечивающие решение социально-экономических, организационных, политических задач в зависимости от специфики правового регулирования его типов и способов: общедозволительного или разрешительного, автономно-диспозитивного»[16]. Как видимо, здесь утрачивается связь инструментализма с деятельностью людей, право снова воспринимается ученым только как некая объективно данная система, хотя, в качестве положительного в его подходе все же отметим уловленную им вариативность инструментов, а также предназначенность для решения задач. Однако утраченная увязка с человеческой деятельностью, выхолащивает весь эвристический потенциал этого подхода. И здесь мы присоединимся к позиции , по мнению которого «любая методология оказывается абсолютно бессильной в двух ситуациях: когда проблему пытаются решить за счет одной только методологии, не выполнив работы по построению адекватного проблеме предметного содержания..., и когда новую методологию чисто внешним образом накладывают на предметное содержание, уже построенное ранее по законам другой методологии»[17]. С применением инструментализма в юридической науке очевидно связана именно вторая ситуация. Уже выявленные и увязанные между собой понятия в рамках ранее существующей [во многом, со времен римского права] парадигмы, механически покрываются налетом «новых» и «модных» слов, однако юриспруденция при этом, очевидно, не осовременивается, и не обновляется, ей лишь придается некоторый лоск - реверанс в сторону выдающихся философов, методологов и развития науки и философии в целом. Простое наложении новой методологии (нового подхода) к теории, выстроенной с использованием иного подхода приводит к тому, что новая методология (подход) «не срабатывает» - не выдает никаких новых свойств рассматриваемого явления. Это очень ярко видно на примере рассматриваемой работе , который, применив, по его мнению, инструментальный подход к праву как явлению, «на выходе» получил те же самые признаки права, что и подавляющее большинство его предшественников, с использованием совсем иных методов и подходов (институциональность, определенность, применимость, гарантированность)[18]. И дело здесь вовсе не в том, что эти признаки имманентно присущи праву, а потому выявляются независимо от метода, с помощью которого данное явление исследуется, а в том, что новый метод сработал «вхолостую» - не заметив его основного свойства, исследователь не смог с его помощью получить положительный результат. В действительности, применение к одному предмету разных методов исследования неминуемо должно приводить к разным результатам - показывая различные стороны изучаемого явления, и если этого не произошло - это повод задуматься для исследователя. Так, если яблоко изучать с помощью взвешивания, то итогом будет вес, определенный в граммах, если измерять путем погружения в емкость, то будет получен объем в кубических сантиметрах, а если провести химический анализ, то будет установлено содержание в яблоке различных веществ. Если же с применением двух разных методов получен идентичный результат, значит оба эти метода исследовали одно и то же явление одинаковыми по сути своей приемами (невозможно компасом измерить вес, а весами - температуру). Этот вывод перенося на теорию , еще раз подытожим: поскольку признаки права, оцененного с позиций инструментального подхода совпали с признаками права, полученными другими способами, значит примененный к исследованию способ не отличался от иных способов, не обладал принципиальной новизной, в связи с этим следовало задуматься - в чем порок - в самом способе, или его неверном применении. Именно последнее имело место в рассмотренном случае.

Без увязки с действующим субъектом рассматривает инструментальный подход и , полагающий, что «в правовой системе объективно обособляются различного рода регулятивные сущности, своеобразные инструменты, образующие специфические механизмы и режимы определяющие особенности «работы» права на различных участках и стадиях правового регулирования»[19].

Нам, к сожалению, не удалось понять, что представляет собой названный процесс «объективного обособления» в правовой системе чего бы то ни было. Нам кажется совершенно очевидным, что в реальном мире никакой правовой системы нет. Правовая система - только мысленная (идеальная) система, а в ней ничего объективно обособляться не может.

Кроме того, невозможным говорить об абстрактной «полезности», а только о полезности человеку. Вне человека нет целесообразности, полезности а потому, телеологическое и инструментальное объяснение возможно исключительно в увязке с пониманием потребностей человека. В попытке найти парное понятие для категории «средства», которое не связывалось бы с человеком, возникают абстракции, типа - целей законодательства, целей права, и якобы позитивный результат применения инструментального подхода обозначают не менее странной категорией - эффективностью права[20], которая нам представляется химерой. Мы не будем оригинальны, однако повторим вслед за американским философом Джоном Дьюи простую и очевидную мысль: «стоит напомнить... цели бывают у людей..., а не у абстрактных понятий»[21]. А потому в этой части сконструированный инструментальный подход в отрыве от человеческой деятельности совершенно бесперспективен и не опирается на философские и научные основы этого подхода, заложенные его основателями.

Итак, неудачность предпринятых попыток применения инструментального подхода к правовым явлениям вынуждает нас для того, чтобы перейти, собственно, к практической реализации в частноправовой науке этого подхода, выработать его теоретические основания, а также оценить эвристические пределы.

Инструментальный подход, в соответствии с нашим пониманием подразумевает исследование правовых явлений с позиции их целесообразности, функциональной пригодности для использования в процессе правовой деятельности людей[22] для достижения ими собственных правовых целей. Единственным мерилом необходимости существования того или иного правового явления выступает его полезность для человека. Заметим, что критерий полезности был сформулирован еще в XIX веке , в следующей формуле: «Закон должен быть полезен человеку»[23]. Явление, включаемое субъектами права в их правовую деятельность для достижения собственных целей - суть правовое средство. Все иные правовые явления в тех случаях, когда они не являются правовыми средствами или не обеспечивают действие правовых средств - избыточны и нуждаются в элиминировании из соответствующей сферы правовой деятельности.

В предложенном понимании инструментальный подход может быть приложен к любой правовой материи (и любой иной - с приданием ему соответствующей специфики). Описание действия инструментального подхода требует разработки трех основных взаимосвязанных категорий, без выявления сущности которых невозможно уловить суть инструментального исследования, а значит, в полной мере воспользоваться его познавательными возможностями. Это парные категории «правовая цель» и «правовое средство», а также «правовая деятельность» и ее основные свойства. Проводя соответствующее исследование, мы исходим из того, что право в первую очередь необходимо для обеспечения коммуникации в многосубъектной среде, поэтому правовая деятельность нами рассматривается не как деятельность одиночного субъекта права, а как деятельность в социальной группе нескольких субъектов права, чьи интересы и правовые цели сталкиваются, совпадают, пересекаются, что требует их согласования и организации, взаимодействия по этому поводу субъектов, на что и направлено право.

Инструментальный подход позволяет реализовать утилитарность права, объединяя догматизм и социологию права. Осознавая плюралистичность современных представлений о праве и правовой деятельности, и более того, принципиальное отсутствие устремления к единственному подходу, мы исходим из того, что инструментальный подход - это один из ряда иных, которые уже существуют и еще могут быть построены, что вполне согласуется с изложенными выше основами системного анализа. Если мы объединяя результаты догматической, социологической и философских частей юриспруденции, во главу угла ставим потребности людей, то на выходе получаем инструментализм, если мы будем смотреть на те же явления через какую-то иную призму - результат тоже окажется иным. При принципиальной непознаваемости реального мира, из которой мы исходим в своих рассуждениях, чем больше разных теорий и подходов, тем больше граней действительности предстает перед желающим увидеть. В связи с этим наша задача обрисовать контуры инструментального подхода - его границы.

Одна из границ инструментализма обусловлена сферой приложения инструментального подхода - деятельность человека. В связи с этим с позиций инструментализма невозможно исследовать нормы права в отрыве от человеческой деятельности, выявлять взаимосвязи между нормами и их объединениями и пр.

Основные же познавательные возможности инструментального подхода состоят в уяснении целесообразности использования тех или иных правовых возможности для удовлетворения интереса субъекта правореализационной деятельности, условий активного выбора этих средств, соотношения их с другими возможности.

Нужда в применении правового инструментария возникает у субъектов правореализационной деятельности во всех случаях, когда перед ними встают правовые цели. Само собой, благодаря специфической силе, право не способно действовать (несмотря на заверения отдельных авторов), и удовлетворять правовые цели субъектов (а они потому и являются правовыми, что правомерны: ожидаемый субъектом результат соответствует праву). Для того, чтобы установленная правом возможность заработала, необходимо, чтобы предлагаемое правом решение субъект присвоил и облек в объективную форму фактического поведения. Так появляются правовые средства в деятельности субъекта. Совокупность правовых средств, освоенных в деятельности субъекта и составляет его правовой инструментарий.

Таким образом, основанием применения правового средства является осуществленный выбор правовой возможности и присвоение ее субъектом правореализационной деятельности. Большая часть правовых возможностей в частном праве реализуется в относительных правотношениях с заранее известным кругом субъектов, поэтому для внедрения правового средства в относительное правоотношение, необходимо присвоение ее всеми субъектами правовой связи. В таком случае присвоенные правовые возможности фиксируются сторонами в договоре. В данном случае само заключение договора является правовым средством согласования воль субъектов и фиксации избранного сторонами правового инструментария.

Необходимость выбора правового средства путем присвоения правовой возможности возникает только при наличии у лица определенной потребности, которая вызвала к жизни его правовую цель, и бесцельных правовых средств не может существовать - в силу самого понятия правового средства - категории, парной правовой цели. Сама эта правовая цель может оставаться и за рамками договора, например в соответствии с зарубежной договорной практикой, наличие встречного удовлетворения и causa в договоре необязательна (например, ст. 3.2 Принципов УНИДРУА устанавливает, что договор заключается, изменяется или прекращается в силу самого соглашения сторон без каких либо дополнительных требований, где под последними в силу аутентичного толкования Принципов как раз и понимается наличие законного основания, встречного предоставления или передачи вещи (для реальных договоров[24])).

К условиям применения правового инструментария можно отнести:

1)  Согласие всех субъектов относительного правоотношения на присвоение правовой возможности в качестве правового средства и фиксацию ее в договоре. Это условие является основополагающим для применения правового инструментария. Оно основывается на принципе свободы договора, а также на принципиальной невозможности принуждения субъекта к определенному поведению помимо его воли. Именно выраженное согласие всеми участниками правоотношения является действительным правовым и моральным стимулом к выполнению действий, установленных договором. Согласие обязанного лица - обоснование возможного будущего взыскания с неисправного должника возмещения убытков за неисполнение должного, согласие кредитора - признание соответствия ожидаемого действия должника правовой цели. Согласие может быть выражено в различных формах. Далее в работе мы покажем случаи, когда согласие выражается в устной форме, форме конклюдентных действий, и даже в форме молчания, но оно неизбежно присутствует в каждом осуществленном выборе правового инструментария.

2)  Негативным условием применения правового инструментария является отсутствие императивной нормы, предписывающей определенное поведение сторонам. Правовые средства, как мы уже отмечали, в качестве одного из признака отличаются инициативностью их выработки и применения, поэтому если определенное действие урегулировано императивной нормой закона, то возможности для самостоятельного выбора у сторон не имеется, и правовые средства избираться ими не могут. Применяться правовые средства могут только а) в случае отсутствия нормы права, регулирующей отношения вообще, б) диспозитивной нормы, предусматривающей возможность определения иного содержания правоотношения, нежели определено в ней, либо, напротив, в) существования императивной нормы, предписывающей сторонам самостоятельно избрать правовое средство, договорившись об определенном поведении. Так, например, для договора купли-продажи с рассрочкой платежа стороны в силу закона должны согласовать порядок платежей (ст. 489 ГК РФ), т. е. закон предписывает сторонам избрать правовые средства оплаты.

[1] См.: Блинков словарь философских персоналий.

[2] См. об этом: Казначеев неопрагматизма и теория свободы в современном либерализме: Дисс... канд. философ. наук. М., 2002. С. 12.

[3] Pierce Ch. Values and a Universe of Chance. NY, 1958. P. 381. Цит. по: Казначеев . соч. С. 15.

[4] См.: Вышегородцева Рорти. Вводная статья. / Философия науки. Эпистимология. Методология. Культура: Хрестоматия: Учебное пособие для вузов/ Отв. ред. - сост. . Науч. ред. . М., 2006. С. 423.

[5] См.: Разум, истина и история М., 2002. С. 76-82.

[6] Релятивизм: найденное и сделанное // Философский прагматизм Ричарда Рорти и российский контекст. М, 1997. С. 25.

[7] Там же.

[8] Там же.

[9] Там же.

[10] См. напр.: Гойман права.

[11] См. фон Логико-философское исследование/ Избранные труды. М., 1986. С. 188.

[12] См.: Философия науки: учеб. пособие для аспирантов и соискателей. Ростов н/Д, 2006. С. 342.

[13] Государь. М., 1990. С. 53, 109-110.

[14] См.: Пугинский теория правового регулирования. С. 24.

[15] Научная автобиография / Избранные труды. М., 1975.

[16] Сапун правовых средств и механизм реализации права: Дисс. докт. юрид. наук. Н. Новгород, 2002. С. 36-37.

[17] Юдин науки. Системность. Деятельность. М., 1997.С. 85.

[18] См.: Сапун . соч. С. 37-42.

[19] Шундиков теория права - перспективное направление научного исследования // Известия ВУЗов. Правоведение. 2002. № 2.

[20] См.: Шундиков соч.

[21] Демократия и образование. М., 2000. С. 104.

[22] Оговоримся, что мы умышленно ведем речь именно о людях, а не о субъектах права, поскольку в основу инструментального подхода положены парные категории цели и средств, а целеполагание - исключительно человеческая деятельность. В связи с этим юридическое лицо - искусственный субъект права цели не ставит, и само по себе является средством достижения цели людей - своих создателей. Сама же категория «субъект права» не является равноценной заменой понятия «человек» - являясь лишь одним из его свойств, означающим формальное признание государством способности участвовать в правоотношении. Об этом мы писали ранее См.: Филиппова конфликт: возможности правового воздействия. М., 2009.

[23] Сперанский к Уложению государственных законов» (Цит. по: Харбиева -правовой анализ: методологический подход // Журнал российского права/ 2010. № 12.

[24] Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004. С. 105-106.