МЕЖДУНАРОДНАЯ КОНКУРЕНТНАЯ СЕТЬ
РУКОВОДСТВО ПО АНТИ-КАРТЕЛЬНОМУ ПРАВОПРИМЕНЕНИЮ
РАБОЧАЯ ГРУППА ПО КАРТЕЛЯМ
Подгруппа №2 по технике правоприменения
Апрель 2006
Глава 3
Сбор электронных доказательств
(аннотация)
I. Вводная часть
Поскольку в настоящее время информация производится, хранится и распространяется всё больше и больше посредством электронных средств, то для конкурентных ведомств становится насущной необходимостью расширять возможности по сбору электронных доказательств. Всё возрастающее число антимонопольных органов используют электронный сбор доказательств как наиболее частый или обычный (стандартный) способ в их продолжающейся борьбе против картелей.
Материалы основаны на информации, полученной в июне 2005 года от 26 конкурентных ведомств – членов МКС.
II. Определения
Компьютерные исследования – использование специальной техники для сохранения, определения, выемки, удостоверения, исследования, анализа, трактовки и документирования электронной информации.
Электронная информация – любая информация в электронном виде, которая может быть разделена на само содержание как таковое (текстовый документ, рисунок или фото, база данных и т. д.) и на информацию об этом содержании, так называемые метаданные (наименование файла, путевые наименования, дата и время создания/добавления документа или отправки/получения/открытия электронного сообщения, создатель/отправитель документа или электронного сообщения и т. д.).
Электронные доказательства – любая электронная информация, которая может быть использована в качестве доказательств по делу.
Исследования – применение техники расследования и анализа, которая отвечает используемым стандартам доказывания или соответствует процессуальному праву, применяемому судами, или иным правовым установкам.
Последовательность хранения – запись об истории хранения доказательств.
Последовательность доказательства или удостоверения – это запись о сборе, обработке и анализе электронных доказательств.
Носитель данных – любое устройство, содержащее или передающее электронную информацию, включая жесткий диск, дискету, PDAs, USB, сим-карту мобильного телефона, флеш-карту, сервер или сеть и т. д.
Файловый эквивалент – математический алгоритм, произведенный в зависимости от электронной информации (файла, физического или логического диска и т. д) и таким образом создающий электронный слепок для этой информации. Невозможно изменить электронное доказательство без изменения соответствующего файлового эквивалента.
Исследовательская копия – точная побитовая копия носителя данных, включая свободные биты, нелокализованное и неиспользуемое пространства.
III. Важность сбора электронных доказательств
У сбора электронных доказательств есть ряд преимуществ:
- некоторая информация не существует на бумажных носителях;
- некоторая информация в печатном виде уничтожена;
- информация в печатном виде ограничена по содержанию.
Сбор электронных доказательств в некоторых юрисдикциях вносит серьезный вклад в доказывание правонарушений в сфере конкуренции. Тем не менее, электронные доказательства всё ещё являются дополнительным методом по отношению к более традиционным способам сбора доказательств и не скоро заменят их.
IV. Правовые основы
96% конкурентных ведомств (из 26 конкурентных ведомств, ответивших на вопросник) указали, что в их национальном законодательстве содержатся положения, позволяющие им осуществлять сбор электронных доказательств. 83% используют эти полномочия на практике. В большинстве юрисдикций в законодательстве отсутствует детализированная норма для сбора электронных доказательств. Правовая основа для сбора электронных доказательств вытекает из толкования уже существующих норм законодательства, позволяющих конкурентным ведомствам собирать и конфисковывать документы.
V. Основные различия в сборе электронных доказательств
Существуют два основных способа, используемых конкурентными ведомствами для сбора электронных доказательств: 1) обыски, рейды и проверки; 2) принудительное представление документов (информации).
1. Некоторые конкурентные ведомства обладают полномочиями конфисковывать электронные доказательства, другие - могут делать с них обычные или исследовательские копии. В большинстве случаев информация получается в месте её нахождения, а потом анализируется уже в офисе конкурентного ведомства.
Большинство конкурентных ведомств обладают полномочиями по сбору электронных доказательств посредством обысков, рейдов и поверок, но не все ведомства реализуют такие полномочия на практике.
2. Принуждение к предоставлению электронных доказательств осуществляется также в форме приказов, запросов предоставления информации, повесток
Ряд конкурентных ведомств использует данный способ сбора электронных доказательств как дополнительный по отношению к обыскам, рейдам и проверкам.
VI. Ресурсы для сбора электронных доказательств
Сбор электронных доказательств как инструмент расследования требует специальных навыков и знания, которые выходят за пределы обычной техники сбора и сохранения информации. Сбор электронных доказательств подразумевает, что соответствующие сотрудники должны постоянно быть в курсе последних технологических исследований и техник.
Во всех случаях внеисточникового сбора электронных доказательств, вовлеченные организации должны подписывать заявление (меморандум) о конфиденциальности, по некоторым делам заключаются соглашения, ограничивающие хозяйствующие субъекты в праве работать на компании, в отношении которых ведется расследование.
Когда дело доходит до анализа электронной информации обязательно должно иметь место тесное взаимодействие между техническим персоналом, который осуществлял сбор электронных данных, и должностными лицами, ведущими расследование.
Почти все конкурентные ведомства практикуют проведение тренингов для персонала, осуществляющего сбор электронных доказательств. В ряде случаев тренинги проводятся поставщиками программного обеспечения, используемого при сборе электронных доказательств.
Примерно 29% конкурентных ведомств взаимодействуют с иными органами власти (ведомствами) при сборе электронных доказательств. Как правило, такое взаимодействие отражается в совместном протоколе.
VII. Элементы сбора электронных доказательств
Почти все конкурентные ведомства используют доступные на рынке инструменты компьютерного исследования для сбора электронных доказательств. В некоторых случаях используется иное программное обеспечение (из открытых источников, бесплатное и самостоятельно разработанное).
Многие конкурентные ведомства используют специальные комнаты и оборудование для просмотра и анализа электронных доказательств.
Практика и процедуры должны отвечать установленным исследовательским принципам, включая:
- законный сбор информации;
- соответствующее хранение информации;
- последовательность хранения;
- использование возобновляемых результатов современного исследовательского программного обеспечения;
- действительность целостности данных;
- ведение формуляров всех действий;
- уверенность в том, что все лица, ведущие расследование, знакомы с процедурами;
- адаптировать процедуры к конкретным делам, если это возможно и применимо;
- и иным принципам.
Некоторым конкурентным ведомствам требуется судебный приказ или ордер на обыск.
Подготовка к сбору электронных доказательств посредством осуществления обыска, рейда или проверки может включать в себя следующие этапы:
- информация (сведения), получаемые до начала обыска, рейда или проверки;
- подготовка необходимых инструментов, программного обеспечения, оборудования и т. д.;
- проведение брифинга.
Последовательность доказательств указывает НАТО, как электронная информация собирается, обрабатывается и анализируется. В большинстве юрисдикций необходимо иметь действительную запись об аутентичности электронных доказательств или доказательство того, что электронное доказательство, несомненно, идентично полученной электронной информации, это необходимо в целях правовой допустимости доказательств.
Во многих юрисдикциях наличие действительной записи о последовательности доказательств или описывающей, кто реально обладает ими, почему и где, необходимо для правовой допустимости доказательств в суде.
Большинство конкурентных ведомств применяет специальные меры, направленные на предотвращение удаления электронных доказательств.
Некоторые конкурентные ведомства указывают на наличие правовых механизмов для защиты от препятствования обыскам, рейдам и проверкам.
Обработка электронных доказательств может включать в себя выемка исследовательских копий, электронных сообщений, архивных файлов и т. д., фильтрацию «известных файлов», описаний, индексаций и т. д.
Многие конкурентные ведомства делают дубликаты с оригиналов электронной информации до начала их процесса её обработки.
Большинство используемых способов анализа электронных доказательств сводятся к определению ключевых слов для поиска соответствующих документов, иные способы используются очень редко.
Некоторые конкурентные ведомства обязаны вернуть хозяйствующему субъекту электронную информацию после закрытия дела, в то время как другие должны удалить её.
VIII. Правовые предпосылки, касающиеся сбора электронных доказательств
Правовые предпосылки в основном касаются полномочий конкурентного ведомства получать электронную информацию от хозяйствующих субъектов.
В большинстве юрисдикций переписка между хозяйствующим субъектом и юристом защищается как конфиденциальная информация. Более того, многие конкурентные ведомства не уполномочены конфисковывать ил копировать частные документы, такие как переписка, фотографии и т. д. В случае с печатными документами существуют хорошо известные способы убедиться, что такие документы не были конфискованы или скопированы конкурентным ведомством. При сборе электронных доказательств во время обысков, рейдов или проверок содержание документов не всегда может быть изучено во время нахождения на территории хозяйствующего субъекта. Электронный носитель, содержащий документ, будут скопирован и в дальнейшем исследован в офисе конкурентного ведомства. Обработка конфиденциальной и частной электронной информации иногда существенно отличается от обработки печатных документов.
Документы, подпадающие под понятие конфиденциальных различается в зависимости от юрисдикции.
В некоторых юрисдикциях есть специальные правовые нормы, касающиеся требований о признании документов конфиденциальными. В этих государствах записи, на которых организация поставила пометку о требовании признать её конфиденциальной, будет скопирована на отдельный носитель и опечатана до того времени как юрист компании и конкурентное ведомство достигнут соглашения относительно требования о признании записи конфиденциальной информацией. Иногда независимое третье лицо или даже суд принимают решение по такому требованию.
Поскольку электронная информация лёгко может быть передана и сохранена в ином месте чем то, в котором она инспектировалась, то одной из правовых предпосылок является наличие у конкурентного ведомства доступа и права копирования имеющейся электронной информации находящейся на сервере, расположенном вне территории хозяйствующего субъекта. Существует два подхода: 1) наличия доступа (если у хозяйствующего субъекта есть доступ, он использует и контролирует электронную информацию, то соответствующая электронная информация может быть предметом обыска, рейда или проверки и конкурентному ведомству должен быть предоставлен доступ к ней): 2) места расположения/нахождения (если место расположения/нахождения электронной информации отличается от места, указанного в ордере на обыск, судебном приказа и т. д., то конкурентное ведомство должно получить новый ордер/приказ для доступа к этой электронной информации).
Материалы были подготовлены на основании ответов на вопросник, предоставленные следующими – членами МКС: Австралия; Бельгия; Бразилия; Болгария; Канада; Европейская комиссия; Финляндия; Франция; Германия; Венгрия; Ирландия; Израиль; Ямайка; Япония; Мексика; Нидерланды; Новая Зеландия; Португалия; Сербия; Румыния; Южная Африка; Южная Корея; Швейцария; Турция; Великобритания; США.
