СТЕНОГРАММА
выступления директора содействия застройщикам» Копытовской Натальи Алексеевны
«Рекомендации по подготовке и проведению конкурсов на размещение заказов на проектирование»
Российское законодательство достаточно жестко регулирует порядок выбора Заказчиком контрагентов при заключении договоров на выполнение проектных работ организациями финансируемыми из бюджетов разных уровней, однако и локальные нормативные акты большинства небюджетных организаций предусматривают необходимость проведения торгов при выборе подрядных организаций. При этом небюджетные организации самостоятельно разрабатывают «правила игры», в то время как бюджетные организации обязаны неукоснительно исполнять законы.
Федеральный закон от 01.01.2001 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" действует с начала 2006 года и неоднократно совершенствовался законодателем. Тем не менее документ по-прежнему вызывает у специалистов, особенно по подрядным торгам, немало вопросов.
Система размещения заказов призвана экономить средства государства. Данное обстоятельство признается за главный показатель действенности системы. Однако при осуществлении выполнения заказов цена является важным, но не единственным критерием. Особую важность имеют качество выполняемых работ, срок их выполнения и другие показатели. Таким образом, наибольшую заинтересованность среди специалистов вызывают как раз вопросы обеспечения качества работ и услуг, заказываемых государством.
Предлагаем Вашему вниманию некоторые рекомендации, которые позволят размещать заказы не только и не столько по наиболее выгодным ценам, но и заключать контракты с организациями, способными обеспечить надлежащее качество выполняемых работ по проектированию. Эти рекомендации в большей степени относятся к бюджетным организациям, но и для иных предприятий, надеемся будут полезны.
Как известно, Закон предполагает возможность размещения заказа на торгах в форме аукциона или в форме конкурса.
На наш взгляд, размещение заказа на проектирование посредством проведения аукциона недопустимо по тем основаниям, что подобная форма торгов обеспечивает только экономию денежных средств, при этом невозможно устанавливать иные критерии оценки заявок, которые позволяли бы обеспечить качественные показатели работ. Более того, существенным условием договора подряда является условие о цене, которая, в соответствии с п. 1 ст. 743 ГК РФ, формируется на основании сметы, а в условиях аукциона, его участники не могут до конца обоснованно оценить за короткое время, размер затрат. Таким образом, назначаемая в ходе аукциона цена является ценой необоснованной, порождающей риск неисполнения контракта или исполнения его с низким качеством;
Напротив, проведение торгов в форме конкурса, при надлежащей их подготовке, позволяют включать в критерии оценки заявок показатели, свидетельствующие о квалификации участника, качестве и потребительских свойствах конечного продукта.
При этом не следует пытаться подготовить конкурс под какую-либо конкретную проектную организацию, в целях обеспечения доступа более широкого круга предпринимателей.
Требования к техническим характеристикам товара, работ, услуг, их безопасности, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара излагаются заказчиком в техническом задании. Оно является составной частью конкурсной документации. Поверхностная проработка требований технического задания, в т. ч. по объему и составу работ, - распространенное явление. Такие недочеты влекут неоднозначное толкование требований задания как со стороны участников, так и комиссиями государственных заказчиков при рассмотрении или оценке заявок. В данном случае имеет место нарушение требований ч. 2 ст. 22 и ч. 2 ст. 34 Закона N 94-ФЗ.
Составление технического задания требует от закупщика четкого знания предмета закупки, умения конкретно изложить свои требования и, не нарушив законодательство, выбрать самого надежного поставщика. Оно регламентирует именно содержание конечного результата разработки и сроки начала и окончания работ, а также указывается время закрытия каждого отдельного этапа работ. Отклонения могут стать основанием для предъявления заказчиком претензий
В ст. 34, п. 4. ст. 43 Закона N 94-ФЗ отражаются требования, которые устанавливаются заказчиком, уполномоченным органом:
- к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг;
- к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара;
- к результатам работ;
- иные показатели, связанные с определением соответствия выполняемых работ потребностям заказчика.
Техническое задание должно содержать в том числе:
1. Требуемые технико-экономические показатели проектируемого объекта: Площадь, высота, количество этажей, квартир, конструктивное исполнение, климатический район строительства, характеристики основания, сейсмичность площадки и др.
2. Показатели оценки качества работ – соответствие требованиям Технических регламентов, СНиПов и т. п. нормативно-технической документации, а также выполнение работ в соответствии с конкретными рекомендациями, с указанием таких рекомендаций.
3. Предоставление поверочных расчетов в полном объеме, оформленных в надлежащем виде с подписями исполнителей и лиц, осуществлявших проверку.
4. Предоставление результатов работы на бумажном и электронном носителе (чертежи – в формате AutoCAD, текстовая часть – в формате MS Word, статические расчеты – в формате Lira или SCAD)
5. Разработка инструкции по эксплуатации здания
6. Выполнять вариантное проектирование с оптимизацией показателей энергоэффективности и стоимости строительства,
7. Гарантийные сроки по устранению недостатков, допущенных при исполнении работы, начало течения таких сроков – с момента начала эксплуатации проектируемого объекта.
8. Сроки выполнения работ, этапы выполнения работ с указанием их сроков.
Выбор показателей и характеристик выполняемых работ остается за заказчиком. Поэтому определять предмет закупки, отражать требования в техническом задании должен специалист, разбирающийся в предмете закупки. Однако, привлечение такого специалиста из числа потенциальных участников конкурса, не может обеспечить объективность разработки технического задания.
Требования должны быть четкими и подробными, но количество и набор характеристик нельзя "подогнать" под конкретного подрядчика, поскольку такие действия по нормам Закона о защите конкуренции могут быть расценены как нарушение антимонопольного законодательства в виде создания участнику торгов преимущественных условий.
Кроме того, если проектная документация не подлежит государственной экспертизе, дополнительным инструментом обеспечения качества выполненных проектных работ, является проведение негосударственной экспертизы, несмотря на дополнительные затраты, связанные с ее проведением.
Обязательное требование к Исполнителю:
1. Наличие допуска СРО.
При организации проведения конкурса едва ли не самым важным этапом, если говорить с позиции выбора наиболее надежного контагента, является разработка положений, касающихся оценки конкурсных заявок.
Критерии оценки конкурсных заявок :
Частью 4 статьи 28 Закона N 94-ФЗ установлен исчерпывающий перечень возможных критериев, к числу которых относятся:
1. Цена контракта
2. Функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара, а также качество работ и (или) квалификация участника конкурса.
При оценке этого критерия возможна оценка участника по следующим показателям:
2.1. Кадровый состав (не менее 3 специалистов на каждый раздел) и квалификация работников участника (дипломы об образовании, свидетельства о повышении квалификации и т. п.)
2.2. Лицензионное программное обеспечение
2.3. Наличие сертификата системы качества ISO 9000
2.4. Предоставление поверочных расчетов
3.Сроки (периоды) поставки выполнения работ;
4. Срок предоставления гарантии качества ;
5. Объем предоставления гарантий качества.
Использование иных критериев законом запрещено. Кроме того, Частью 6 указанной статьи установлено и еще одно ограничение: значимость таких критериев, как функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара, а также качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса, не может по общему правилу составлять более двадцати процентов. Если значимость этих критериев окажется выше 20% (в отдельных случаях - 45%), результаты торгов могут быть отменены.
Незаконными являются требования о представлении участниками таких документов и сведений, как "смета расходов", "расшифровка планируемых статьей затрат", документов, подтверждающих целевое использование поставщиком (исполнителем, подрядчиком) финансовых средств, полученных по государственному контракту. В частности, при проведении конкурса заказчик обязан указывать в документации порядок формирования цены контракта, а поставщик в своей заявке на участие - только предложение о цене, что соответствует положениям ст. 709 Гражданского кодекса РФ.
Оценка конкурсных заявок
Заявки оцениваются и сопоставляются по цене контракта и иным (неценовым) критериям, указанным в конкурсной документации. Совокупная значимость ценового и неценовых критериев оценки должна составлять 100%.
Результаты торгов могут быть отменены случаях, если в конкурсной документации вообще не предусмотрены значения всех или отдельных критериев оценки либо установлены некие критерии, не предусмотренные Законом N 94-ФЗ.
Иногда заказчик устанавливает критерии оценки заявок, но никак не регламентирует порядок оценки. Непрозрачная процедура приводит к нарушению отбора победителя конкурса и также является основанием для отмены торгов.
Например:
Согласно конкурсной документации критериями оценки являлись "качество работ и квалификация участника конкурса", "срок предоставления гарантии качества" и "цена контракта". При этом заказчик не установил содержание критерия "качество работ и квалификация участника конкурса", а только его значимость - 20 баллов. В соответствии с предписанием антимонопольного органа заказчика обязали произвести повторную процедуру рассмотрения всех представленных заявок.
Закон N 94-ФЗ предусматривает необходимость установления Правительством РФ порядка оценки заявок на участие в конкурсе, который должен предусматривать виды критериев из указанных в законе, их содержание и значимость в зависимости от видов товаров, работ, услуг. Однако данный документ до настоящего времени не принят. Таким образом, содержание критериев оценки заявок на участие в конкурсе, установленных Законом N 94-ФЗ, действующим законодательством Российской Федерации не определено.
Согласно ч. 7 ст. 65 Закона N 94-ФЗ до установления Правительством РФ порядка оценки порядок оценки заявок на участие в конкурсе устанавливается заказчиком, который вправе самостоятельно устанавливать критерии, не выходя за рамки закона, их содержание и значимость путем принятия внутреннего документа (регламента)..
При этом заказчиком в извещении о проведении открытого конкурса и конкурсной документации должны быть указаны установленные критерии, их содержание и значимость. В соответствии с установленными заказчиком критериями конкурсная комиссия осуществляет сравнительную оценку заявок на участие в конкурсе с целью определения заявки, в которой предложены лучшие условия исполнения государственного контракта.
Одним из критериев, предусмотренных Законом, выступают функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара, качество работ, услуг.
Если установление значений вышеуказанного критерия для товаров не вызывает особых сложностей, то определение содержания данного критерия для подрядных работ весьма проблематично.
На практике ряд заказчиков включал опыт выполнения эквивалентных тематике конкурса работ в значения критерия "качество работ, услуг". При этом опыт и квалификация персонала не рассматривались как самостоятельный критерий оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе.
Однако ФАС России, осуществляющая контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, неоднократно обращала внимание на то, что недопустимо включать в содержание критерия "качество работ, услуг" такие понятия, как опыт выполнения аналогичных работ и квалификация персонала, задействованного в выполнении работ, услуг.
В настоящее время эта позиция подкреплена нормой Закона. В статью 22 Закона N 94-ФЗ внесен запрет на включение в конкурсную документацию (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к участнику размещения заказа (в том числе требований к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требований к его деловой репутации, требований о наличие у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого служит предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена указанным законом.
При этом, на наш взгляд, такие требования, как наличие лицензионного программного обеспечения, наличие сертификата системы качества ISO 9000, требование об обязательном предоставлении поверочных расчетов в составе проекта могут обеспечить качественное выполнение проектных работ, как и требования о предоставлении сведений о квалификации участника, оценивая кадровый состав (не менее 3 специалистов на каждый раздел) и квалификацию работников участника (дипломы об образовании, свидетельства о повышении квалификации и т. п.)
Оценка критериев может производиться математическим методом, с установлением коэффициентов к каждой позиции критерия, для чего требуется подробная разработка порядка оценки, как уже ранее говорилось.
Дополнительные требования в контракте:
Еще одна из проблем, не позволяющая полно использовать все рычаги, предоставленные законодательством, и она в полной мере касается как бюджетных, так и не бюджетных заказчиков, это низкая культура текстов контрактов и последующего контроля за выполнением контрактных обязательств. Требования к работам, которые должны быть проведены, не излагаются заказчиком надлежащим образом, потом возникают претензии. Некоторые заказчики до последнего времени пытались работать по принципу: сначала выберем, а потом будем контракт писать. На лицо острая проблема юридической грамотности заказчика.
Прежде всего, необходимо отметить, что контракт должен содержать как можно более развернутый перечень обязательств проектировщика с той целью, чтобы в случае неисполнения таких обязательств имелась реальная возможность применения обеспечительных мер по исполнению контракта.
Так, в условия контракта необходимо включать обязательства стороны, содержащиеся в техническом задании ( о которых я говорила ранее): предоставление поверочных расчетов, предоставление результатов работы на бумажном и электронном носителе, разработка инструкции по эксплуатации здания, вариантное проектирование.
Указание не только сроков выполнения работ, но и этапов выполнения работ с указанием их сроков ( если это целесообразно), так же будет способствовать возможности наиболее эффективно контролировать выполнение обязательств.
В целях обеспечения исполнения указанных в контракте обязательств более детально надо подходить к проработке условий о применении неустойки – штрафов или пеней.
Зачастую контракты содержат формальную фразу « ответственность стороны за нарушение обязательств наступает в соответствии с законодательством РФ». Эта формальная фраза практически не позволяет применять никаких санкций к нарушителю.
Целесообразно предусматривать штрафные санкции, возлагаемые на подрядчика, с указанием конкретных нарушений, ссылкой на пункты контракта, предусматривающие обязательства, которые могут быть нарушены.
Размер штрафных санкций (единовременная санкция) может быть определен как в твердой сумме, так и в процентном отношении от цены контракта или части цены контракта, соответствующей размеру нарушенного обязательства.
Очень важным является установление штрафа в случае выявления ошибок при проектировании, как выявленных при приемке работ, так и в последующем – при проведении проектирования, строительства, эксплуатации объекта. Эти санкции должны быть значимыми для участника конкурса, что позволит избавиться от участия в нем предпринимателей, не уверенных в своих силах.
За просрочку обязательств может предусматриваться неустойка в виде пеней – платежей, рассчитываемых в зависимости от дней просрочки обязательств.
Одним из более приемлемых вариантов обеспечения исполнения госконтракта является страхование ответственности по контракту или передача заказчику в залог денежных средств.
Под неисполнением или ненадлежащим исполнением страхователем обязательств по контракту в целях страхования ответственности по контракту, как правило, понимается:
нарушение сроков исполнения контракта (в том числе промежуточных);
невыполнение работ, предусмотренных контрактом;
выполнение работ с ненадлежащим качеством (включая нарушение требований к техническим характеристикам, потребительским свойствам работ;
нарушение установленных заказчиком сроков устранения недостатков работы, выявленных заказчиком
В государственном или муниципальном контракте необходимо предусматривать возможность расторгнуть контракт в одностороннем порядке в случае выявления нарушений в ходе проектирования, хотя представляется спорной ситуация с расторжением государственного или муниципального контракта по инициативе одной из сторон.
Данному вопросу посвящен п. 8 ст. 9 Закона N 94-ФЗ, согласно которому расторжение государственного или муниципального контракта допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.
Дилемма заключается в прочтении последнего основания, предусмотренного данной нормой: либо решение суда должно быть основано на гражданском законодательстве, либо прекращение договора может обосновываться как нормами гражданского законодательства, так и судебным решением? Буквальное прочтение рассматриваемой нормы явно свидетельствует в пользу первого варианта. Однако правоприменительная практика сложилась иначе: суды неоднократно признавали право одной из сторон расторгнуть государственный контракт в одностороннем порядке, обосновывая такое решение ссылкой на нормы ГК РФ.
Мы убеждены, что общая ситуация с качеством проектной продукции значительно улучшится когда появятся случаи включения недобросовестных поставщиков в соответствующий государственный реестр, запрещающий компании участие в муниципальных или государственных конкурсах на территории России в течении года. Это возможно только в случае расторжения контракта
Включение в условия контракта гарантийных обязательств на весь период эксплуатации объекта (50 лет) также позволит обеспечить интересы заказчика, как и условие о подписании акта сдачи-приемки после получения положительного заключения экспертизы.
П.12. ст.8.1. Закона прямо предусматривает возможность включения в контракт обязательного условия о порядке осуществления заказчиком приемки выполняемых работ на соответствие их качества требованиям, установленным в таком контракте. Для проведения проверки заказчик вправе привлекать независимых экспертов.
