Материалы к консультативному семинару (стр. 2 )

<*> В целях установления участникам размещения заказа требования выполнения ими за последние пять лет работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства в соответствии с частью 2.1 статьи 11 Федерального закона от 01.01.01 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (Собрание законодательства Российской Федерации, 2005, N 30, ст. 3105; 2007, N 31, ст. 4015) работы, включенные в группу N 221, следует классифицировать в следующие подгруппы:

работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства, отнесенных в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации (Собрание законодательства Российской Федерации, 2005, N 1, ст. 16; N 30, ст. 3128; 2006, N 1, ст. 10, ст. 21; N 23, ст. 2380; N 31, ст. 3442; N 50, ст. 5279; N 52, ст. 5498; 2007, N 1, ст. 21; N 21, ст. 2455; N 31, ст. 4012; N 45, ст. 5417; N 46, ст. 5553; N 50, ст. 6237; 2008, N 20, ст. 2251, ст. 2260; N 29, ст. 3418; N 30, ст. 3604, ст. 3616; N 52, ст. 6236; 2009, N 1, ст. 17; N 29, ст. 3601; N 48, ст. 5711; N 52, ст. 6419; 2010, N 31, ст. 4209; N 31, ст. 4195) к особо опасным и технически сложным объектам;

работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту иных объектов капитального строительства (включая отнесенные к уникальным объектам), не относящиеся к особо опасным и технически сложным;

работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, не являющихся объектами капитального строительства (временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки).

2.  Обзор разъяснений ФАС за второй квартал 2011 г

Письмо ФАС России от 01.01.2001 № ИА/19716.

«Частью 10 статьи 9 Закона о размещении заказов предусмотрена ответственность поставщика (исполнителя, подрядчика) в виде неустойки (штрафа, пени) в случае просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом. При этом согласно части 11 статьи 9 Закона о размещении заказов в контракт включается обязательное условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом. При этом в целях реализации указанных мер ответственности контракт должен содержать указание на основания применения ответственности и порядок определения размера неустойки (штрафа, пени). В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик производит оплату по контракту за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа, пени). При этом заключение заказчиком и поставщиком (исполнителем, подрядчиком) дополнительного соглашения к контракту, предусматривающего изменение сроков и (или) размера цены контракта, является нарушением части 5 статьи 9 Закона о размещении заказов. Оплата по контракту осуществляется на основании акта приемки товара (выполненных работ, оказанных услуг), в котором указываются: сумма, подлежащая оплате в соответствии с условиями заключенного контракта; размер неустойки (штрафа, пени), подлежащий взысканию; основания применения и порядок расчета неустойки (штрафа, пени); итоговая сумма, подлежащая оплате исполнителю по контракту. В случае если условиями контракта предусмотрена поэтапная поставка товаров (выполнения работ, оказания услуг) и соответствующая поэтапная оплата, то данная оплата должна производиться с учетом указанного выше порядка».

Письмо ФАС России от 01.01.2001 № ИА/19713.

«В соответствие с пунктом 1.2. Положения об организации строительства объектов «под ключ», утвержденного Постановлением Госстроя СССР от 01.01.01 года № 000, строительство объектов «под ключ» осуществляется как единый непрерывный комплексный процесс создания готовой строительной продукции (проектирование – выполнение строительных и монтажных работ, включая комплектацию строек технологическим и инженерным оборудованием - ввод в эксплуатацию). Вместе с тем применение данной нормы должно осуществляться с учетом действующего законодательства Российской Федерации о размещении заказов и антимонопольного законодательства, исходя из содержания, которых допускается включение в состав одного предмета торгов выполнения строительных работ, а также оборудования, поставка и установка которого технологически и функционально связаны со строительно-монтажными работами. Таким образом, при осуществлении строительства объекта «под ключ» заказчик вправе предусмотреть в документации о торгах необходимость поставки и монтажа оборудования, неразрывно связанного с объектом строительства. При этом в качестве неразрывно связанного с объектом строительства оборудования необходимо рассматривать оборудование, поставка и установка которого невозможна впоследствии без изменения предусмотренных проектом конструктивных решений объекта строительства. Объединение в один предмет торгов строительных работ и поставки оборудования, технологически и функционально не связанного с объектом строительства, приведет к необоснованному ограничению количества участников размещения заказа. На основании изложенного, включение в состав одного предмета торгов строительных работ и оборудования, поставка и установка которого технологически и функционально не связана со строительно-монтажными работами и может осуществляться отдельно, влечет за собой ограничение количества участников размещения заказа и является нарушением части 3 статьи 22, части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Федерального закона -ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», влекущем выдачу предписания об аннулировании торгов».

Письмо ФАС России от 01.01.2001 № ИА/19714.

«Согласно части 4 статьи 34 Закона о размещении заказов, документация об аукционе должна содержать требования к участникам размещения заказа, установленные в соответствии со статьей 11 указанного закона. Согласно пункту 1 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов участник размещения заказа должен соответствовать требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов. При этом согласно части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. В соответствии с частью 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, должно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства. Таким образом, условием допуска к участием в торгах на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, устанавливаемым в документации о торгах в соответствии с положениями пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов, должно являться обязательное наличие у участника размещения заказа исключительно свидетельства о допуске к работам по организации строительства. При этом требование о наличии у участника размещения заказа свидетельств о допуске к конкретным видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, не соответствует части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации и является нарушением части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов. Также необходимо отметить, что лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно или с привлечением других лиц. В случае выполнения таким лицом указанных работ лично данное лицо должно обладать при выполнении таких соответствующим свидетельством о допуске к отдельным видам работ. Аналогичные требования к участникам размещения должны устанавливаться вдокументации о торгах при размещении заказов на выполнение работ по инженерным изысканиям, а также работ по подготовке проектной документации».

Письмо ФАС России от 01.01.2001 № ИА/19712.

«В соответствие с действующим законодательством заказчик самостоятельно осуществляет формирование предмета контракта. Вместе с тем при осуществлении контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о размещении заказов возникает вопрос правомерности объединения в один предмет торгов работ по проектированию и строительству. В связи с изложенным ФАС России сообщает следующее. В соответствии с частью 2 статьи 22, частью 2 статьи 34, частью 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, документация о торгах должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. Лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии, в том числе, с проектной документацией (часть 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации). При этом, согласно части 2 статьи 48 Градостроительного Кодекса Российской Федерации, проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства. Таким образом, строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства осуществляется на основании проектной документации, которая содержит показатели, связанные с определением соответствия выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. Отсутствие в документации о торгах требований, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ, в том числе отсутствие проектной документации в полном объеме, приводит к невозможности формирования участником размещения заказа предложения по исполнению государственного (муниципального) контракта. Таким образом, отсутствие проектной документации в составе документации о торгах на строительство объекта означает, что заказчик не установил требования к объему работ, подлежащих выполнению в рамках заключаемого контракта, лишает участника размещения заказа обоснованно сформировать свое предложение, и является нарушением части 2 статьи 22, части 2 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, влекущим выдачу предписания о внесении изменений в документацию о торгах. Кроме того, индивидуальные предприниматели или юридические лица в соответствии с частью 1 статьи 55.8 Градостроительного Кодекса Российской Федерации вправе выполнять работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, в том числе осуществлять подготовку проектной документации и строительство, исключительно при наличии выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким работам. При этом саморегулируемые организации, основанные на членстве лиц, осуществляющих подготовку проектной документации, и саморегулируемые организации, основанные на членстве лиц, осуществляющих строительство, являются самостоятельными видами саморегулируемых организаций (статья 55.3 Градостроительного Кодекса Российской Федерации). Так контракт на подготовку проектной документации заключается с лицом, обладающим свидетельством, выданным саморегулируемой организацией, о допуске к работам по организации подготовки проектной документации, привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным проектировщиком). Контракт на осуществление строительства – с лицом, обладающим свидетельством, выданным саморегулируемой организацией, о допуске к работам по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком). Таким образом, объединение в один предмет торгов работ по подготовке проектной документации и работ по организации строительства:

1.  является нарушением части 2 статьи 22, части 2 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов в связи с неустановлением заказчиком объема работ, подлежащих выполнению в рамках заключаемого контракта;

2.  приводит к ограничению количества участников размещения заказа в связи с тем, что выполнение указанных работ является различными товарными рынками, и является нарушением части 3 статьи 22, части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов;

3.  влечет по вышеуказанным основаниям выдачу предписания об аннулировании торгов».

Письмо ФАС РФ от 01.01.2001 № ИА/26163.

«В случае если в один лот со строительными работами включены иные работы или услуги, для выполнения которых требуется наличие соответствующей лицензии и которые могут выполняться (оказываться) посредством привлечения иных лиц (субподрядчиков), обладающих соответствующей лицензией (например, услуги по сбору, транспортировке отходов; услуги по монтажу пожарной сигнализации), то установление требования о выполнении таких работ или услуг лицом, осуществляющим строительство, лично, и, соответственно, установление требования о предоставлении в составе заявки на участие в торгах копии соответствующей лицензии является нарушением части 4 статьи 11, части 3 статьи 22, части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов, а также статьи 17 Закона о защите конкуренции».

Письмо ФАС РФ от 01.01.2001 №АЦ/2704

«ФАС России считает, что во избежание ограничения количества участников размещения заказа, необходимо при обосновании начальной (максимальной) цены руководствоваться информацией о ценах нескольких компаний, осуществляющих деятельность на рынке товаров, работ, услуг, являющихся предметом размещения заказа.

Кроме того, статьей 19.1 Закона о размещении заказов предусмотрено использование заказчиком, уполномоченным органом иных источников информации, в том числе осуществление заказчиком, уполномоченным органом собственных расчетов начальной (максимальной) цены контракта, использование информации, размещенной на официальном сайте. При этом понятие "официальный сайт" закреплено статьей 16 Закона о размещении заказов.

Достаточным условием исполнения требований статьи 19.1 Закона о размещении заказов, вне зависимости от предмета размещения заказа и способов получения информация для обоснования начальной (максимальной) цены контракта, является указание в документации о торгах, извещении о запросе котировок совокупности полученной заказчиком, уполномоченным органом информации в виде таблиц, схем, текста и т. п. Законом о размещении заказов не ограничена публикация в составе документации о торгах, извещении о проведении запроса котировок иных подтверждающих обоснованность начальной (максимальной) цены контракта документов.

Вместе с тем, ФАС России обращает внимание, что информация, кроме ценовых показателей, может носить характер коммерческой либо иной тайны, не подлежащей разглашению.

Таким образом, статьей 19.1 Закона о размещении заказов не ограничена область изучения для обоснования начальной (максимальной) цены контракта, а также форма указания данной информации в документации о торгах, и извещении о запросе котировок».

Рекомендации по осуществлению государственных закупок персональных компьютеров в РФ.

«ФАС России обращает внимание на недопустимость следующих действий:

-  при составлении технических спецификаций аукционной документации включать в технические характеристики описание, характерное только для одного разработчика микропроцессоров и его компонентов, то есть описывать тип одного единственного микропроцессора с указанием на его товарный знак; указывать конкретные технические характеристики (например, тактовая частота, кэш-память, и т. д.), совокупности которых соответствует только один разработчик микропроцессоров и его компонентов, даже со словами «или эквивалент»;

-  при использовании слов «или эквивалент» не указывать параметры эквивалентности товара, с целью определения соответствия предлагаемого к поставке товара потребностям заказчика».

В рекомендациях приведены примеры дискриминационных технических спецификаций, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции и, следовательно, и влекут привлечение к ответственности за их установление (в данном документе приведен список возможных спецификаций, нарушающих конкуренцию, который не является исчерпывающим).

Решение Президиума ФАС №2-14/2-2 от 23 июня 2011 г.

В п.1 указанного решения отмечено, что «В связи с переходным периодом …, а также в связи с проводившейся интеграцией между общероссийским официальным сайтом и операторами электронных площадок, считать, что не является фактом уклонения в соответствии с частью 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказа незаключение в установленные Законом о размещении заказов сроки контракта в электронной форме до 1 сентября 2011 года по следующим причинам:

-  не использование сертификата ключа электронно-цифровой подписи, изготовленного авторизированным удостоверяющим центром согласно новой структуре сертификата;

-  технического сбоя на электронной площадке, в том числе в результате осуществления DDoS-атаки на систему;

-  подтвержденных технических проблем у заказчика, уполномоченного органа, участника, с которым заключается контракт в соответствии с Законом о размещении заказов, в том числе невозможности прикрепления документа об обеспечении исполнения контракта».

Кроме того на основании Решения будут проведены комплексные внеплановые проверки всех операторов ЭТП.

Интерес представляет п.3 Решения: «3. Считать, что если участники электронного аукциона, завершившегося до 1 сентября 2011 года, не подписали контракты по причинам, указанным в п.1 настоящего Протокола, сведения о таких участниках не подлежат включению в реестр недобросовестных поставщиков и денежные средства, внесенные ими в качестве обеспечения заявки, должны быть разблокированы на основании выданного предписания ФАС России по результатам проведения внеплановой проверки».

В п.4 Решения отмечено: «4. При рассмотрении вопроса о привлечении должностных лиц заказчика, уполномоченного органа к административной ответственности за неподписание в установленные Законом о размещении заказов сроки контракта по результатам электронного аукциона, срок заключения которого истек до 1 сентября 2011 года, по причинам, указанным в п.1 настоящего Протокола, рассматривать вопрос о прекращении дела по малозначительности в соответствии со статьей 2.9 КоАП. При этом в случае подтверждения технического сбоя на сайте электронной площадки, в том числе в результате осуществления DDoS-атаки на систему, прекращать административное производство в связи с отсутствием состава в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 24.5 КоАП».

Кроме, того представителям ФАС России в судебных разбирательствах по искам о признании недействительными решений ФАС России о включении сведений об участниках размещения заказов, в срок не подписавших контракт до 1 сентября 2011 года по причинам указанным в п.1, дано указание заключать мировые соглашения с участниками размещения заказов, сведения о которых включены в реестр недобросовестных поставщиков, об исключении таких сведений.

Ряд других пунктов носят уведомительно – предупредительный характер в отношении операторов ЭТП.

3.  Преференции для товаров российского происхождения

Приказ Министерства экономического развития РФ от 12 мая 2011 г. № 217 «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей размещения заказов на поставки товаров для нужд заказчиков».

«В соответствии со статьей 13 Федерального закона от 01.01.01 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон):

1.  Настоящий приказ определяет условия допуска следующих товаров, происходящих из иностранных государств: живые животные (0121000)*, текстильные изделия (1700000), одежда, мех и изделия из меха (1800000), кожа и изделия из кожи, шорно-седельные изделия, обувь (1900000), продукция органического и неорганического синтеза (2400000), оборудование и аппаратура для радио, телевидения и связи (3200000), аппаратура медицинская; средства измерений; фото - и киноаппаратура; часы (3300000), автомобили, прицепы и полуприцепы, кузова для автомобилей, детали и принадлежности к автомобилям, гаражное оборудование (3400000), транспортные средства прочие, кроме автомобилей (3500000).

2.  Следующие товары, происходящие из Республики Беларусь, допускаются для целей размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков в порядке и на условиях, предусмотренных пунктами 3-5 настоящего приказа для товаров российского происхождения: волокно льняное, включая луб (1711250), полиэтилен (2413111), полипропилен (2413113), автомобили грузовые общего назначения (бортовые, шасси и фургоны) (3410190), автомобили грузовые прочие (3410200), автомобили-тягачи седельные (3410210), автомобили-самосвалы (3410220), автобусы средние длиной свыше 8 до 9,5 м включительно (3410270), автобусы большие длиной свыше 10,5 до 12 м включительно (3410280), автобусы особо большие (автобусные поезда) длиной свыше 16,5 до 24 м включительно (3410290), автобусы прочие (3410300).

3.  При размещении заказов на поставки товаров для нужд заказчиков путем проведения конкурса или аукциона участникам размещения заказа, заявки, на участие которых содержат предложения о поставке товаров российского происхождения, предоставляются преференции в отношении цены контракта в размере 15 процентов в порядке, предусмотренном пунктами 4-5 настоящего приказа.

4.  При размещении заказов на поставки товаров для нужд заказчиков путем проведения конкурса оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе, которые содержат предложения о поставке товаров, указанных в пункте 1 настоящего приказа, происходящих из иностранных государств, по критерию "цена контракта" производятся с применением к цене государственного (муниципального) контракта, гражданско-правового договора бюджетного учреждения, предложенной в указанных заявках, повышающего пятнадцатипроцентного коэффициента.

5.  При размещении заказов на поставки товаров для нужд заказчиков путем проведения аукциона в случае, если победителем аукциона представлена заявка на участие в аукционе, которая содержит предложение о поставке товара, указанного в пункте 1 настоящего приказа, происходящего из иностранных государств, государственный (муниципальный) контракт, гражданско-правовой договор бюджетного учреждения с таким победителем аукциона заключается по цене, предложенной участником аукциона, сниженной на 15 процентов от предложенной цены государственного (муниципального) контракта, гражданско-правового договора бюджетного учреждения.

6.  При размещении заказов на поставки товаров для нужд заказчиков путем проведения конкурса, аукциона порядок, установленный пунктами 3-5 настоящего приказа, не применяется в случаях, если:

а)  в рамках одного конкурса, одного аукциона (лота) предполагается поставка нескольких видов товаров (работ, услуг), часть из которых не указана в пункте 1 настоящего приказа;

б)  конкурс или аукцион признан несостоявшимся и заказчик в соответствии с порядком, предусмотренным Законом, размещает заказ у единственного поставщика;

в)  в заявках на участие в конкурсе или аукционе не содержится предложений о поставке товаров российского происхождения.

7.  Для целей реализации настоящего приказа рекомендуется устанавливать в конкурсной документации, документации об аукционе:

-  требование об указании (декларировании) участником конкурса (участником аукциона) в заявке на участие в конкурсе, заявке на участие в аукционе страны происхождения поставляемого товара;

-  требование о том, что в случае, если в заявке на участие в конкурсе участника размещения заказа, заявке на участие в аукционе участника размещения заказа не указана страна происхождения товара, предлагаемого к поставке, при рассмотрении заявок на участие в конкурсе, заявок на участие в аукционе такой участник не допускается конкурсной (аукционной) комиссией к участию в конкурсе, аукционе;

-  положение о том, что ответственность за достоверность сведений о стране происхождения товара, указанного в заявке на участие в конкурсе, заявке на участие в аукционе, несет участник размещения заказа.

8.  В государственном или муниципальном контракте, а также гражданско-правовом договоре бюджетного учреждения рекомендуется указывать страну происхождения поставляемого товара на основании сведений, содержащихся в заявке участника конкурса или аукциона, с которым заключается государственный или муниципальный контракт, гражданско-правовой договор бюджетного учреждения, и данные документа, подтверждающего страну происхождения товара, при наличии такого документа.

9.  Приказ утрачивает силу 31 декабря 2011 года».

4.  Особенности применения НДС в цене государственного (муниципального) контракта

Как показывает практика большинство участников размещения государственного (муниципального) заказа считают, что основная сложность заключается в том, чтобы непосредственно выиграть торги (стать победителем в запросе котировок) и подписать контракт. Тем не менее, зачастую трудности возникают и после заключения контракта. В настоящем материале рассмотрены проблемные ситуации, возникающие между сторонами по контракту, которые должным образом не отнеслись к тому, как сформирована цена в контракте. В документациях, размещаемых на общероссийском официальном сайте для размещения информации о размещении заказов (www. *****) в проектах контрактов положения касающихся цены контракты, в обобщенном виде (на примере выполнения работ) можно выразить следующим образом: «Стоимость работ по настоящему контракту составляет [сумма цифрами-сумма прописью] рублей в текущих ценах, в том числе НДС [сумма цифрами - сумма прописью] рублей. Цена контракта формируется с учетом налогов, в том числе НДС, стоимости работ, материалов, необходимых для их выполнения и приобретаемых Подрядчиком, транспортных, накладных расходов и иных затрат, понесенных Подрядчиком при выполнении работ». Очевидно что, подрядчик, находящийся на упрощенной системе налогообложения (УСНО) в отличие от подрядчика находящегося на общем режиме налогообложения (ОСНО), подписывая контракт с такой формулировкой, в дальнейшем столкнется с определенными проблемами.

Далее разберем возможные варианты развития событий (в том числе, когда поставщик/подрядчик меняет систему налогообложения в ходе исполнения контракта) на примерах арбитражной практики.

1.  Так, например поставщик, находящийся на УСНО подписал контракт с ценой «с учетом НДС 10%», поставил товар, который был оплачен за вычетом НДС. Суд (Дело /11) посчитал, что заказчик надлежащим образом исполнил согласованные сторонами условия договора и оплатил из бюджетных средств стоимость товара за минусом НДС, плательщиком которого в бюджет поставщик не является, в противном случае истец получил бы неосновательное обогащение в размере суммы НДС. Апелляционная инстанция решение суда оставила без изменения. В настоящее время дело находится в кассационной инстанции.

2.  В другом случае (Дело №А/), поставщик, находящийся на ОСНО подписал контракт с ценой «включает в себя НДС 10%». За поставленную продукцию заказчик на счет поставщика денежные средства в размере, соответствующем договорной цене продукции с НДС. Впоследствии было установлено, что поставщик на момент подписания контракта находился на УСНО и освобожден от уплаты НДС. Таким образом, поставщик завысил стоимость реализуемой продукции путем увеличения расходов на уплату НДС, тогда как фактически он освобожден от его уплаты. Суд взыскал с поставщика неосновательное обогащение. Судом апелляционной инстанции решение суда оставлено без изменений.

3.  Подрядчик, не являющийся плательщиком НДС, подписал контракт с ценой контракта «с учетом НДС». На оплату работ подрядчик выставил счет-фактуру без НДС. В дальнейшем между подрядчиком и заказчиком было заключен дополнительное соглашение о расторжении контракта в части «уплаты суммы НДС». Тем не менее, суд не признал такое дополнительное соглашение (стоит отметить, что подрядчик также заявил о ничтожности такого соглашения). Поэтому, несмотря на то, что подрядчик подписал акт сдачи-приемки выполненных работ и предъявил к оплате счет-фактуру на сумму, уменьшенную на сумму НДС, заказчик обязан оплатить работы в размере, установленном контрактом. Также суд отметил, что отсутствие акта и счета на спорную сумму не является само по себе основанием для освобождения заказчика от оплаты работ в полном размере. Указанное решение было отменено судом апелляционной инстанции, но, тем не менее, было оставлено без изменений судом кассационной инстанции (Дело №А/2009).

4.  Судом было (Дело №А/10)установлено, что в соответствии с заключенными контрактами заказчик перечислил в адрес поставщика денежные средства в размере соответствовавшем, договорной цене с НДС. В последующем заказчик обнаружил, что на момент подписания контрактов поставщик вел хозяйственную деятельность с применением УСНО, что, по мнению заказчика, и привело к получению поставщиком неосновательного обогащения в отмеченном выше размере. Тем не менее, как справедливо, по мнению суда, отметил в отзыве поставщик, согласно ст. 8 Федерального закона от 01.01.2001 г. «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее также – Закон), участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо не зависимо от организационно-правовой формы. Формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель. В соответствие со ст. 29 Закона, государственный или муниципальный контракт по результатам конкурса заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого конкурса и конкурсной документации, по цене, предложенной победителем конкурса. Суд посчитал, что утверждения заказчика о том, что поставщик неосновательно обогатился, в ходе судебного разбирательства подтверждения не нашли. Решение в апелляционной инстанции не обжаловалось.

5.  В следующем случае поставщик находился на УСНО. В обоснование доводов заказчик указал на условия договора, согласно которым цена продукции включает в себя, в том числе, НДС и полагал, что поставщик фактически завысил стоимость реализуемой продукции. Заказчику на уплаченные им денежные средства была поставлена продукция, что сторонами не оспаривалось. На поставленную продукцию ответчик предъявил истцу счета-фактуры, в которых графа 8 «Сумма налога» не заполнена, а в графе 7 «Налоговая ставка» указано «без НДС». Таким образом, во исполнение соответствующего обязательства, а именно, на основании контракта и в соответствии с условиями данного контракта, заказчиком была уплачена спорная денежная сумма и получена продукция на данную сумму. Спорная денежная сумма была уплачена заказчиком во исполнение соответствующего обязательства. В связи с этим данные средства не отвечают признакам неосновательного обогащения, содержащимся в пункте 1 статьи 1102 ГК РФ. При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии оснований рассматривать какую-либо часть полученных поставщиком средств в качестве неосновательного обогащения. Сторонами в спецификации к контракту была согласована цена продукции и общая сумма в рублях, подлежащая уплате. Обязанность по оплате поставленной продукции условиями контракта не поставлена в зависимость от того, является ли поставщик плательщиком НДС. Кроме того, заказчик, перечисляя денежные средства, во всех платежных поручениях указал: «НДС не облагается». Таким образом, заказчик, оформляя данным образом уплату денежных средств, согласился с тем, что в составе цены продукции отсутствует НДС. Судом апелляционной инстанции решение первой инстанции оставлено без изменений (А/2010).

6.  Значительный интерес представляет Постановление Президиума Высшего Арбитражного суда № 000/09 от 01.01.2001 г. с точки зрения отраженной в нем позиции Президиума и значения для дальнейшего развития судебной и правовой практики в контексте рассматриваемого вопроса. В указанном постановлении Президиум отмечает, что в соответствии с договором исполнитель в указанный период оказал заказчику услуги. Поскольку заказчик оплатил услуги не в полном объеме, исполнитель обратился в суд с иском о взыскании задолженности, начислив в связи с просрочкой исполнения денежного обязательства проценты за пользование чужими денежными средствами за указанный период на всю сумму основного долга с учетом НДС. Президиум отметил обоснованность такого вывода как «публично-правовой характер обязанности <заказчика> как налогоплательщика по уплате НДС в бюджет препятствует квалификации отношений между ним и исполнителем (в том числе обязанности последнего по оплате оказанных ему услуг в полном объеме, включая ту часть цены услуг, которая представляет собой сумму НДС) как гражданско-правовых отношений, на которые распространяются положения гражданского законодательства об ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств (в том числе положения статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации об уплате процентов)».

Тем не менее, Президиум считает, что «публично-правовые отношения по уплате НДС в бюджет складываются между налогоплательщиком, то есть лицом, реализующим товары (работы, услуги), и государством. Покупатель товаров (работ, услуг) в этих отношениях не участвует. Включение продавцом в подлежащую оплате покупателем цену реализуемого товара (работ, услуг) суммы НДС вытекает из положений пункта 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации, являющихся обязательными для сторон договора в силу пункта 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации, и отражает характер названного налога как косвенного. Следовательно, предъявляемая заказчику к оплате сумма НДС является для заказчика частью цены, подлежащей уплате в пользу исполнителя по договору. В отношения с государством в качестве субъекта публично-правовых налоговых отношений заказчик не вступает». Также в Постановлении отмечено, что ошибочен довод о том, что при переходеподрядчика на упрощенную систему налогообложения из стоимости выполненных истцом работ должен быть исключен НДС.

Вышеуказанная позиция Президиума была использована в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции по делу №А/2010. Постановлением кассационной инстанции постановление апелляционной инстанции оставлено без изменения.

7.  В соответствие с контрактом цена, в том числе НДС – 18%. Оплата выполненных исполнителем работ производилась заказчиком поэтапно на основании актов приема-передачи выполненных работ по предъявленным счетам, в соответствии с календарным планом. В подтверждение факта выполнения работ в материалы дела были представлены акты. Заказчик произвел оплату выполненных подрядчиком работ в сумме равной цене контракт уменьшенной на 18%. Заказчик, указал, что разница между указанной в государственном контракте ценой работ и фактически произведенной оплатой составила – 18%. Полагая, что указанная сумма является задолженностью подрядчика по оплате работ, выполненных в рамках государственного контракта, обратился в арбитражный суд. Оснований для взыскания данной суммы как налога на добавленную стоимость, включенного в цену контракта, не имеется, поскольку согласно ст. 346.11 НК РФ организации, перешедшие на упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками НДС, за исключением этого налога, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, а также налога, уплачиваемого в соответствии со ст. 174.1 НК РФ. В соответствие с п. 3 ст. 169 НК РФ предусмотрено, что составлять счета-фактуры обязаны налогоплательщики НДС, реализующие товары от своего имени. В иных случаях организации, применяющие УСН, оформлять счета-фактуры не должны (письмо Минфина России от 01.01.2001 № /78). Арбитражный суд взыскал с заказчика неоплаченную сумму в пользу подрядчика. Постановлением апелляционной инстанции указанное решение оставлено без изменений (дело №А60-1912/2011).

8.  Исполнитель на УСН. Стоимость работ по государственному контракту была определена, как «в том числе НДС». Исполнителем работы были выполнены в полном объеме. Стоимость выполненных исполнителем работ подтверждена подписанными сторонами в отсутствие замечаний актами о приемке выполненных работ на сумму контракта за минусом суммы составляющей НДС. В связи, с чем исполнитель требовал взыскать разницу между стоимостью работ по контракту и фактически произведенной оплатой (за вычетом НДС из суммы оплаты). Исполнитель отмечал, что просит взыскать не НДС, а именно задолженность в виде недоплаты к заявленной стоимости, а также о том, что исполнитель по контракту вправе получить сумму выполненных работ по контракту на условиях и по цене победителя аукциона вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя (указанный довод был отклонен судом первой инстанции).

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», налог на добавленную стоимость взыскивается сверх цены работ, если он не был включен в расчет этой цены. Как верно отмечено судом первой инстанции, в рассматриваемом случае в стоимость работ по государственному контракту НДС был включен, что прямо следует из текста контракта. Постановлением апелляционной инстанции решение суда по делу №А60-1931/2011 было оставлено без изменений. Аналогичная позиция суда зафиксирована и по делу №А60-1933/2011.

9.  Отдельного внимания заслуживает Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 000/10 от 01.01.01 г.

В государственном контракте было указано, что подрядчик освобожден от уплаты НДС. Таким образом, стоимость работ в государственном контракте определена и оплачена заказчиком без НДС. Инспекцией ФНС проведена выездная налоговая проверка подрядчика, в рамках которой установлено, что во исполнение государственного контракта и подрядчик выполнял работы не собственными силами, а с привлечением субподрядных организаций. Сочтя, что подрядчик неправомерно применило льготу, предусмотренную абзацем третьим подпункта 2 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса, инспекция доначислила обществу налог на добавленную стоимость, начислила пени и привлекла к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса. Как следует из заявки подрядчика на участие в конкурсе на проведение ремонтно-строительных работ, подрядчик заявил об освобождении от уплаты НДС. Заявленное освобождение основывалось на применении налоговой льготы. Однако операции по реализации товаров (работ, услуг) организациями, указанными в абзаце третьем подпункте 2 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса, освобождаются от обложения налогом на добавленную стоимость только в отношении товаров собственного производства и выполнения работ (оказания услуг) собственными силами. Реализация приобретенных товаров (работ, услуг) от обложения названным налогом не освобождается. Правовая позиция по этому вопросу изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации /01. Изложенное свидетельствует об использовании гражданских прав подрядчиком в целях ограничения конкуренции или злоупотреблении правом в иной форме.

В целях получения полной и объективной картины рассматриваемого вопроса, следует отметить официальные разъяснения государственных органов.

1.  Письмо Управления Федеральной налоговой службы по Москве от 21 марта 2011 г. № 16-15/0262­97.

«Перечень операций, являющийся объектом налогообложения по НДС, установлен в п. 1 ст. 146 НК РФ. Согласно п. 1 ст. 168 Налогового кодекса РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога. Таким образом, в случае если предметом торгов является поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющиеся объектом налогообложения по НДС, стоимость контракта указывается с учетом НДС. Учитывая, что п. 4.1 ст. 8 Закона N 94-ФЗ установлено, что цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, оснований для ее изменения не имеется.

Учитывая, что Закон N 94-ФЗ не предусматривает изменения цены контракта, налогоплат­ельщик, применяющий упрощенную систему налогообложения, обязан будет заплатить всю сумму, указанную в контракте с учетом НДС. Статьей 346.16 НК РФ установлено, что налогоплательщики, применяющие упрощенную систему с объектом налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов, вправе при исчислении налоговой базы по единому налогу учитывать только те расходы, которые предусмотрены в п. 1 ст. 346.16 НК РФ. При этом расходы принимаются к учету при условии их соответствия критериям, указанным в п. 1 ст. 252 НК РФ, а также в ст. 346.17 НК РФ. Перечень расходов, установленный п. 1 ст. 346.16 НК РФ, является исчерпывающим.

В соответствие с пп. 22 п. 1 ст. 346.16 НК РФ при определении объекта налогообложения налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на суммы налогов и сборов, уплаченные в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах. Однако на основании п. 2 ст. 346.11 Налогового кодекса РФ фактически оплаченный налог на добавленную стоимость по условиям контракта не может приниматься к вычету в составе расходов».

2.  Письмо Министерства экономического развития РФ от 01.01.01 г. .

«Любой участник размещения заказа, в том числе, который применяет упрощенную систему налогообложения, вправе участвовать в торгах. В соответствие с положениями Закона при проведении аукциона устанавливается в документации об аукционе начальная (максималь­ная) цена контракта. При установлении начальной (максимальной) цены заказчик должен учитывать все факторы, влияющие на цену: условия и сроки поставки, риски, связанные с возможностью повышения цены, и иные платежи, связанные с оплатой поставляемых товаров (работ, услуг). Помимо начальной (максимальной) цены контракта, заказчик устанавливает требование к формированию цены контракта, а именно указывает, что в составе заявки участник размещения заказа должен установить цену с учетом или без учета налогов и других обязательн­ых платежей. В соответствие с ч. 10 ст. 41.12 Закона государственный или муниципальный контракт по результатам аукциона заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона. Таким образом, с учетом положений Закона контракт заключается по цене победителя аукциона вне зависимости от применения системы налогообло­жения у победителя».

Стоит отметить, что МЭРТ уже неоднократно в течение нескольких последних лет отражало свою позицию в аналогичных письмах.

	В контракте цена «с НДС»	В контракте цена «без НДС»
Если УРЗ на УСН.	Уплачивается.	Не уплачивается.
Если УРЗ на ОСН.	Уплачивается.	Уплачивается (сверх суммы по контракту).
Если в момент заключения УСН, а в момент исполнения ОСН.	Уплачивается.	Не уплачивается. (За период когда на ОСН - сверх суммы по контракту).
Если в момент заключения контракта УРЗ на ОСН, а в момент исполнения на УСН.	Уплачивается.	Уплачивается. (За период, когда на ОСН - сверх суммы по контракту).