Законодательство о рекламе

1.16. Законодательство о рекламе ·

1.16.1. Оценка ситуации и итоги работы ТПП России

Введение в действие в середине 1995 года Федерального закона от 01.01.01 года «О рекламе» значительно стабилизировало обстановку на рекламном рынке. Регулирование правоотношений в сфере рекламной деятельности и установление требований к рекламе отдельных видов товаров создали правовую основу для формирования рекламного рынка, являющегося важной инфраструктурной составляющей российской экономики.

Одновременно необходимо отметить и усиление роли государства на рекламном рынке, которое обусловлено, в частности, тем, что формирование и развитие системы общественных отношений в сфере рекламной деятельности в течение более чем девяти лет действия старого Закона о рекламе требовали адекватного отражения в федеральном законодательстве.

За время действия Закона о рекламе 1995 года в связи с необходимостью законодательного регулирования отдельных вопросов рекламной деятельности, нормы права, регулирующие указанную деятельность, появились в ряде специальных законов. Таким образом, законодательство о рекламе можно рассматривать в широком и узком смысле слова. В узком смысле слова оно состоит из норм Федерального закона от 01.01.01 года № 38–ФЗ «О рекламе». Новый закон о рекламе регулирует отношения в сфере рекламы и направлен на развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализацию права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В широком смысле слова законодательство о рекламе охватывает широкий круг нормативных правовых актов. Например, это Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, акты Правительства Российской Федерации – постановление Правительства Российской Федерации от 01.01.01 года № 000 «Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе», а также приказы Федеральной антимонопольной службы.

Отношения, связанные с приглашением делать оферты либо публичной офертой, регулируются статьями 437 и 494 Гражданского Кодекса Российской Федерации, а отношения, связанные с опровержением информации, в том числе рекламы, содержащей сведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию физического или юридического лица, регулируются статьями 151 и 152 того же Кодекса.

Закон о рекламе неразрывно связан с Законом о защите конкуренции и входит в систему формирующегося в стране конкурентного права. Более широкая сфера его применения, нежели это вытекает из норм Закона о защите конкуренции, связана не только с углубленной проработкой допустимости рекламы по ее содержанию, месту, времени и способам размещения.

Разработка нового Закона о рекламе одной из целей имела и кодификацию норм, регулирующих отношения в сфере рекламы, поскольку за десять лет действия старого закона многие регулирующие нормативные положения включались в специальные законы об отдельных видах деятельности.

Например, статья 46 Федерального закона от 6 января 1998 года «О наркотических средствах и психотропных веществах регулировала отношения в сфере рекламы наркотических средств и психотропных веществ, статья 17 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» устанавливала требования к рекламе алкогольной продукции.

Порядок размещения и распространения наружной рекламы на транспортных средствах определялся приказом МВД России от 7 июля 1998 года № 000.

Отдельные положения, регулирующие деятельность в сфере рекламы, содержались в Положении о порядке использования земель федерального железнодорожного транспорта в пределах полосы отвода железных дорог, утвержденном приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 01.01.01 года № 26Ц.

Аналогичная ситуация складывалась с закреплением отдельных положений, регулирующих отношения в области рекламы, в рамках Федеральных законов «О рынке ценных бумаг», «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг», «О лекарственных средствах», «О физической культуре и спорте», «О безопасном обращении с пестицидами и агрохимикатами» и других.

Развитие отношений в области рекламы породили новые способы ее распространения, требовавшие надлежащей правовой регламентации. В связи с этим была необходима консолидация норм, регулирующих отношения в сфере рекламной деятельности, в рамках единого законодательного акта. Кроме того, многие положения действовавшего рекламного законодательства не учитывали специфики и особенностей отношений, складывающихся на современном рекламном рынке.

В целях приведения законодательного регулирования в соответствие с реалиями рекламного рынка, был принят новый Федеральный закон от 01.01.01 года № 38–ФЗ «О рекламе» (далее – Федеральный закон о рекламе).

Федеральный закон о рекламе содержит принципиально новую систему норм, которая учитывает весь предыдущий положительный опыт правового регулирования рекламы и практику применения рекламного законодательства, а также восполнил существовавшие пробелы правового регулирования рекламной деятельности.

Четко определена сфера применения нового Федерального закона о рекламе. Согласно статье 2 закон не распространяется на политическую рекламу, в том числе предвыборную агитацию и агитацию по вопросам референдума, а также на некоторые виды информации и публичных материалов, которые не содержат сведения рекламного характера. Это относится к сообщениям органов государственной власти, иных государственных органов, сообщения органов местного самоуправления, справочно-информационным и аналитическим материалам, вывескам и указателям. Вне пределов регулирования Федерального закона о рекламе остается информация, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом, объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, а также упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера.

Новый Федеральный закон о рекламе раскрывает и основные используемые понятия. В частности, в нем дается определение понятия «реклама», позволяющее разграничить рекламную информацию от нерекламной. Закон уточняет понятия, используемые в рекламном законодательстве, в частности, вводятся понятия «объект рекламирования», «товар», «социальная реклама», т. е. направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, «антимонопольный орган».

Учитывая положительный опыт регулирования отношений в области рекламы, Федеральный закон о рекламе уточняет предъявляемые к ней требования. Поскольку в последнее время широкое распространение получает завуалированная реклама товаров, запрещенных или ограниченных к рекламированию, закон устанавливает, что предусмотренные им специальные требования и ограничения в отношении рекламы отдельных товаров распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей и продавцов, за исключением случаев, когда реклама средства индивидуализации, изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении которого установлены соответствующие требования и ограничения.

Торгово–промышленная палата России принимала активное участие в работе над законопроектом. На площадке ТПП России проходило обсуждение текста законопроекта, необходимых изменений, а также последствий принятия нового закона о рекламе. В частности, в тексте принятого Федерального закона был учтен ряд предложений и поправок Палаты.

Новый Закон уточняет формы недобросовестной рекламы, а также включает в их число рекламу, которая направлена на продвижение товара, в отношении рекламы которого установлены специальные требования или ограничения, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, а также рекламу, являющуюся актом недобросовестной конкуренции.

В новый Федеральный закон о рекламе включены нормы, направленные на защиту несовершеннолетних в рекламе. В частности, установлен запрет на использование образов несовершеннолетних в рекламе алкогольной продукции, пива, табака и табачных изделий, азартных игр и пари, оружия и продукции военного назначения, предусмотрена возможность распространения рекламы в детских радио - и телепередачах непосредственно в начале и непосредственно перед окончанием передачи.

Законом значительно расширен круг требований, предъявляемых к рекламе лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг. В частности, такая реклама, адресованная неограниченном кругу потребителей, не должна содержать образов медицинских работников, дающих рекомендации к применению, создавать впечатления ненужности обращения к врачу, способствовать созданию у здорового человека впечатления о необходимости применения лекарственного препарата.

Впервые установлены специальные требования, предъявляемые к рекламе лотерей, игр и пари, а также рекламе услуг по договору пожизненной ренты.

В качестве новелл Федерального закона о рекламе можно также назвать новые требования, предъявляемые к рекламе на транспорте, к рекламе товаров при дистанционном способе их продажи, конкретизирован порядок распространения наружной рекламы и установки рекламных конструкций, распространение рекламы по сетям электросвязи (в т. ч. телефонной, факсимильной) допускается только при условии предварительного согласия абонента на получение рекламы, уточнены и значительно конкретизированы требования к рекламе финансовых услуг.

С принятием Федерального закона о рекламе произошли изменения в составе полномочий антимонопольного органа по контролю законодательства о рекламе. Новым законом антимонопольному органу предоставлены полномочия:

– обращаться в арбитражный суд с заявлениями о признании недействительным разрешения на установку рекламной конструкции в случае неоднократного или грубого нарушения рекламораспространителем законодательства о рекламе;

– выдавать федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления обязательные для исполнения предписания об отмене или изменении актов, изданных ими и противоречащих законодательству Российской Федерации о рекламе;

– обращаться в арбитражный суд с заявлениями о признании недействительными полностью или в части противоречащих законодательству Российской Федерации о рекламе ненормативных актов федеральных органов исполнительной власти, ненормативных актов органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, ненормативных актов органов местного самоуправления;

– обращаться в арбитражный суд с заявлениями о признании недействующими полностью или в части противоречащих законодательству Российской Федерации о рекламе нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, нормативных правовых актов органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, нормативных правовых актов органов местного самоуправления.

Согласно статистическим данным, опубликованным Федеральной антимонопольной службой, из 31 новации в Федеральном законе о рекламе правоприменение осуществлялось по 26 нововведениям. Всего по ним осуществлено 1400 контрольно-надзорных действий, что по ориентировочной оценке это составляет порядка 40% от всего объема правоприменительной практики территориальных управлений ФАС России. Представленные данные дают возможность сделать вывод об активном освоении законодательных новелл.

1.16.2 Основные проблемы, подлежащие решению

Большие дискуссии в медиа-сообществе вызвал новый порядок размещения рекламы в телепрограммах. Согласно положениям Закона объем рекламы в телепрограммах не может превышать 20 % времени вещания в течение часа с 1 июля 2006 года и 15 % времени вещания в течение часа с 1 января 2008 года. Продолжительность рекламного блока не может превышать 4 минут. Особый порядок устанавливается для спонсорской рекламы, которая может размещаться непосредственно в начале и непосредственно перед окончанием передачи. Спортивные соревнования могут прерываться рекламой только в перерывах в ходе соревнования или во время остановок. Отдельный запрет установлен на распространение рекламы в дни траура, объявленные на территории Российской Федерации. В ТПП России неоднократно проводились «круглые столы» с участием как представителей рекламного бизнеса, так и регулирующих государственных органов, посвященные, в том числе, экономическим последствиям указанных изменений объема телерекламы.

К сожалению, в Федеральном законе о рекламе не урегулированы отношения участников «виртуального» рекламного рынка. Достаточно быстрое внедрение Интернета в регионах Российской Федерации, в том числе в сельской местности, влечет все большее увеличение заинтересованности предпринимателей в использовании Интернета для рекламы продукции. Отдельным блоком можно выделить активный рост такого направления в распространении рекламы, как реклама посредством направления электронных рекламных писем. Таким образом, необходимо обеспечить законодательную защиту потребителей от недостоверной, недобросовестной, ненадлежащей рекламы в сети Интернет.

После вступления в силу Федерального закона о рекламе не ослабевают попытки со стороны представителей рекламного сообщества внести изменения в регулирование отношений по рекламе товаров на транспорте. В частности, предлагается отменить запрет на использование транспортных средств исключительно или преимущественно в качестве передвижных рекламных конструкций (пункт 2 статьи 20 Федерального закона о рекламе). Кроме того, в целях увеличения аудитории, на которую будет распространяться реклама, предлагается смягчить ограничения на распространение звуковой рекламы с использованием транспортных средств.

Новый Федеральный закон о рекламе ввел ряд необходимых для нормального функционирования рекламной отрасли новелл в регулировании отношений в сфере рекламы. Вместе с тем, до сих пор отсутствуют санкции за несоблюдение указанных требований Федерального закона. В целях предупреждения возможных нарушений и усиления административной ответственности за нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе необходимо внести соответствующие изменения Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (в части правонарушений в сфере рекламы).

1.16.3. Предложения по совершенствованию законодательства

Несмотря на недолгий срок действия Федерального закона о рекламе, необходимо дальнейшее совершенствование законодательства и восполнение существующих пробелов и неточностей в законе. В Государственной Думе Федерального Собрания Российской Федерации находятся на рассмотрении ряд проектов федеральных законов, содержащих изменения в Федеральный закон о рекламе.

Так, проектом федерального закона № «О внесении изменения в статью 20 Федерального закона «О рекламе», внесенным депутатом Государственной Думы , предлагается исключить запрет на распространение звуковой рекламы с использованием транспортных средств, а также на звуковое сопровождение рекламы, распространяемой с использованием транспортных средств, допускающие распространение звуковой рекламы внутри транспортного средства.

ТПП России считает принятие указанного законопроекта нецелесообразным по следующим основаниям. Допуская распространение звуковой рекламы внутри транспортного средства, законопроект не предусматривает условий распространения такой рекламы, а также требований к ее содержанию с учетом установленных ограничений на рекламу отдельных видов товаров в целях защиты прав и интересов пассажиров транспортных средств общего пользования, особенно несовершеннолетних. Кроме того, действующая редакция части 6 статьи 20 Федерального закона о рекламе не ограничивает возможность распространения в транспортных средствах звуковой социальной рекламы и иной информации, не являющейся рекламой.

Проект федерального закона № «О внесении изменений в статью 27 Федерального закона «О рекламе» связан с принятием проекта Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и пари», в котором предполагается введение понятия «сопутствующие азартным играм и (или) пари услуги». Под сопутствующими услугами понимается оказание услуг общественного питания, деятельность по организации и проведению театральных представлений, концертов и прочих сценических выступлений, деятельность по оказанию гостиничных услуг, деятельность по организации зрелищно-развлекательных мероприятий.

В связи с тем, что Федеральным законом о рекламе введены определенные ограничения на рекламу основанных на риске игр, пари, но указанные требования могут не выполняться с помощью рекламы не самого игорного заведения, а рекламы сопутствующих услуг (концертов, ресторанов, развлекательных центров). Тем не менее, по сути, такая реклама будет иметь целью привлечение потенциальных участников азартных игр и пари. Законопроект предлагает распространить аналогичные ограничения и на рекламу сопутствующих услуг.

ТПП России считает, что принятие данного законопроекта возможно только после его существенной доработки. В частности, необходимо привести терминологию законопроекта в соответствие с терминологией Федерального закона от 01.01.01 года № 000–ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

В целях усиления административной ответственности за нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе ФАС России разрабатывается проект федерального закона «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (в части правонарушений в сфере рекламы). Указанный законопроект прошел независимую экспертизу в ТПП России и получил одобрительный отзыв в рекламном сообществе.

ТПП России считает, что для стабильного функционирования рекламной отрасли и соблюдения законных прав и интересов граждан в Федеральный закон о рекламе необходимо внести следующие изменения.

Неудачным является новое определение рекламодателя (статья 3 закона). Исключение такого понятия как «источник рекламной информации» (физическое или юридическое лицо) может привести на практике к тому, что реклама будет «заказываться» не изготовителями и продавцами товаров, работ и услуг, а «фирмами-однодневками» (посредниками), что позволит правонарушителям уходить от ответственности за нарушение рекламного законодательства.

На наш взгляд, наиболее важным является не то, кто определил объект рекламирования и заказал рекламу, а кто предоставил исходную информацию для производства рекламы. К сожалению, именно последний, существенный признак отсутствует в определении.

Существенно ухудшилось в новом законе определение понятия рекламы, в котором сужен перечень объектов рекламирования. В частности, необоснованно исключено точное указание на цель рекламирования – способствовать реализации товаров. Термин «продвижение на рынке» не в полной мере корректен как в правовом, так и в экономическом смысле.

С введением нового законодательного определения рекламы чрезвычайно затруднительно установить критерии разделения сведений рекламного и нерекламного характера.

Нуждается в доработке определение «объект рекламирования». Так, например, надпись на указателе или на рекламном щите «Делайте покупки в торговом комплексе…», или просто название торгового комплекса в соответствии с данным понятием не является рекламой, так как фактически комплекс не является продавцом или изготовителем товара.

Возможно, целесообразно дополнить данную статью после слов «изготовитель или продавец» словами «место осуществления продажи товаров, оказания услуг, выполнения работ».

В законе отсутствует ряд важнейших норм, устанавливающих существенные для потребителей требования к рекламе:

- изъяты требования по идентификации рекламы, то есть распознаваемости рекламы потребителями непосредственно в момент её восприятия без специальных технических средств и специальных знаний. Требование об обязательной пометке «на правах рекламы» в отношении рекламы оставлено только для СМИ и то лишь в отношении текстовой рекламы (статья 16 Федерального закона). Это может привести к широкому распространению рекламы в завуалированной форме (в виде редакционных, авторских, информационных материалов, различных рейтингов и пр.), что, по мнению ТПП России, будет нарушать права потребителей на распознаваемость рекламы, а также способствовать уходу СМИ от налогообложения доходов за распространение такой рекламы;

- изъяты требования к этичности рекламы, за исключением нормы о чести, достоинстве и деловой репутации;

- изъят запрет на недопущение использования образов несовершеннолетних при рекламе товаров, не предназначенных непосредственно для них (за исключением отдельных видов товаров).

В Федеральном законе о рекламе необходимо установить комплекс мер по регулированию отношений участников «виртуального» рекламного рынка. Большинство отношений, возникающих между пользователями Интернета, не носит коммерческого, возмездного характера, что способствует поддержанию эффективности норм и правил неюридического характера. Но развитие коммерческих отношений потребует детальной проработки правил, направленных на защиту потребителей от недостоверной, недобросовестной, ненадлежащей рекламы, путем изменения существующих или разработки новых законодательных актов о рекламе.

С вступление в силу Федерального закона о рекламе введен запрет на использование транспортных средств исключительно или преимущественно в качестве передвижных рекламных конструкций (пункт 2 статьи 20).

Некоторые представители рекламного сообщества не согласны с введением такого запрета. В качестве аргументов приводятся следующие данные.

Введение запрета на использование транспортных средств в качестве мобильной рекламы исключает всякую конкуренцию в области наружной рекламы, поскольку, рынок наружной рекламы монополизирован крупными компаниями–владельцами стационарных рекламных конструкций. Больше всего в данной ситуации пострадают предприятия малого и среднего предпринимательства, поскольку данный вид распространения рекламы отличается невысокой стоимостью размещения.

По словам сторонников мобильной рекламы, ее эффективность многократно превышает эффективность стационарной.

По пути разрешения данного вид носителя рекламы идет и правовое регулирование в европейских странах.

Попыткой частичной отмены запрета на мобильную рекламу стало внесение в ноябре 2006 года депутатами Государственной Пастуховым, , и проекта Федерального закона «О внесении изменения в статью 20 Федерального закона «О рекламе» (в части рекламы на транспортных средствах). Согласно законопроекту предлагалось разрешить использование для целей рекламы специальных рекламных автомобилей, сертифицированных в установленном порядке и зарегистрированных в органах безопасности дорожного движения.

Законопроект не получил поддержки в Правительстве Российской Федерации, поскольку, по мнению Правительства Российской Федерации, применение указанных автомобилей в условиях плотных транспортных потоков является одной из причин возникновения заторов и уменьшения пропускной способности дорог, отвлекает внимание участников дорожного движения от контроля за изменяющейся дорожной обстановкой, следствием чего является повышение вероятности возникновения дорожно-транспортных происшествий и снижение безопасности дорожного движения в целом.

На пленарном заседании Государственной Думы 18 мая 2007 года законопроект был отклонен.

Список проектов нормативных правовых актов,
подлежащих разработке и принятию:

№	Наименование законопроекта	Состояние
1.	Проект федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О рекламе» (в части уточнения отдельных терминов и определений)	Нуждается в разработке
2.	Проект федерального закона «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (в части правонарушений в сфере рекламы).	Разрабатывается ФАС России