Введение

ВВЕДЕНИЕ

О правовой природе законодательства о банкротстве существует две точки зрения. Банкротство одними определяется как объединенное исполнительное производство – конкурс, а судопроизводство в делах о банкротстве - как неисковое - ввиду отсутствия спора. Другая точка зрения состоит в том, что институт банкротства имеет комплексный предмет регулирования, включающий помимо pari passu распределения имущества должника среди кредиторов иные цели, в том числе, связанные с особым характером принуждения к исполнению обязательств, а также (1) реорганизационные процедуры, выходящие за рамки исполнительного производства; (2) мировое соглашение; (3) особый корпоративный порядок управления должником (выбор органов управления кредиторами, передача функций корпоративных собственников собранию кредиторов); (4) государственное регулирование предпринимательской деятельности, в том числе, путем определения привилегированных очередей кредиторов; (5) Pauliano actio (опровержение действий должника) и др. При этом сторонники данной точки зрения поддерживаются мнения о том, что дело о банкротстве должно рассматриваться в «комплексном» исковом судопроизводстве.

Историко-правовой анализ развития института банкротства, приведенный в реферате, обнаруживает следующие цели, традиционно преследуемые законодательством о банкротстве: (1) максимально полное удовлетворение требований кредиторов - обеспечение исполнение обязательств; (2) равномерное и пропорциональное удовлетворение требований кредиторов; (3) имущественная ответственность должников - лиц торгового права, позднее менеджеров организаций-банкротов как средство стимулирования менеджеров действовать эффективно.

В данной работе институт корпоративного банкротства исследуется в качестве меры принуждения к исполнению обязательства.

В отличие от других правоохранительных мер, в частности, гражданско-правовых мер оперативного воздействия, имущественной ответственности, реституции, требований законодательства к обеспечению имущественной самостоятельности организации, меры, предусмотренные законодательством о корпоративном банкротстве, позволяют через ретроспективное ограничение правоспособности организации влиять на совершенные в прошлом юридические действия организацией.

В настоящее время широко распространены случаи, связанные со злоупотреблением корпоративной формой ведения хозяйственной деятельности. Нередко дело о банкротстве возбуждается уже в отношении организации без имущества – «корпоративной оболочки».

При этом оперативный контроль над должником со стороны кредиторов или государства неэффективен ввиду высоких транзакционных издержек, а предварительный контроль малоэффективен ввиду невозможности установления критериев, позволяющих в будущем ограничить оппортунистическое поведение должника по сделке. Так, гражданско-правовые меры оперативного воздействия и исполнительное производство представляют поверхностные возможности для кредиторов по истребованию долгов. Кроме того, данные меры потенциально наносят вред другим кредиторам. Возможность же контроля финансового состояния должника с момента совершения сделки требует либо права безусловно вмешиваться в любую хозяйственную деятельность должника, либо значительных издержек, направленных на получение соответствующей информации.

Меры предварительного контроля над организацией - должником, предусмотренные корпоративным и обязательственным законодательством, например, требования к уставному (складочному) капиталу при регистрации юридического лица (доктрина твердого капитала) в целом доказали свою неэффективность[1]. Организация, даже действительно выполнившая требования к минимальному уставному капиталу, с момента начала предпринимательской деятельности времени израсходует большую часть на хозяйственные нужды, что при неблагоприятной рыночной конъюнктуре поставит в затруднительное положение кредиторов. Обеспечение исполнения обязательства имуществом должника или третьих лиц существенно увеличивает издержки на заключение сделки и не всегда гарантирует получение прибыли или возмещения убытков по заключаемой сделке.

Учитывая изложенное, представляется, что меры оперативного воздействия на должника, имущественной ответственности, реституции, обеспечительных мер, в большинстве случаев обеспечивают исполнение обязательства за счет имущества должника на момент применения указанных мер. В то же время, законодательство о банкротстве традиционно является институтом, обеспечивающим эффективное принуждение к исполнению обязательств за счет институтов, позволяющих увеличить стоимость имущества должника (конкурсной массы) для наиболее полного исполнения обязательств. Большая эффективность института банкротства обусловлена возможностью увеличения имущества должника за счет более простых для кредиторов правил опровержения действий и порядка привлечения менеджеров должника к субсидиарной имущественной ответственности, достигаемых через переложение бремени доказывания в делах об ответственности менеджеров должника, уточнение за счет законодательной детализации предмета доказывания при опровержении действий. Ужесточение правил опровержения действий становиться возможным ввиду того, что законодательство о банкротстве, действуя как меры контроля ex post factum, после нарушения прав кредиторов, имеет более простые правила оспаривания сделок, которые в этой связи менее вредны торговому обороту, как оспаривание сделок, например, в общегражданском или корпоративном законодательстве. Так, институт недействительных крупных сделок и сделок с заинтересованностью, инкорпорированный в российское законодательство для защиты имущественных прав акционеров и участников, приводит к противоречивым результатам. Предоставление участникам, акционерам права оспаривать сделки общества (обычно в иностранных правопорядках за нарушение правил о заключении крупных сделок и сделок, в которых имеется заинтересованность, в качестве санкции устанавливается штраф для исполнительных директоров) ведет к дестабилизации хозяйственного оборота[2]. Практика показывает, что недобросовестные участники часто злоупотребляют указанным институтом. Например, акционерное общество, заключая кредитный договор под залог имущества, преднамеренно нарушает порядок принятия решения, установленный законом для крупных сделок или для сделок, в которых имеется заинтересованность. Затем оспаривает сделку, возвращая предмет залога и перепродавая через «добросовестных» приобретателей. Банк, безусловно, остается перед дилеммой: возбуждать дело о банкротстве против организации без достаточного для удовлетворения его требований имущества или списать долги. Сохранение института оспаривания крупных сделок и сделок заинтересованностью не обеспечивает защиты прав миноритарных акционеров, однако создает проблему стабильности торгового оборота.

Помимо традиционных средств, позволяющих в целях максимизации конкурсной массы аннулировать имущественный эффект сделки или иного юридического действия, в системе общего права с начала 18 в. начал развиваться специальный способ банкротства должников (первоначально это касалось только купцов), которые получали по статутному праву прощение части долга и отсрочку на уплату другой части. Созданию этих правовых институтов послужили экономические кризисы 18 в. В результате указанных изменений в статутном законодательстве была отмечена большая экономическая ex post factum эффективность процедур, которые впоследствии получили название реорганизационных. До сих пор институты банкротства общего права в большей степени являются реорганизационными, хотя в последнее время эффективность реорганизационных процедур по сравнению с ликвидационными в США ставится под сомнение.

Настоящее исследование посвящено обзору указанных положений законодательства о банкротстве – опровержению действий должника, имущественной ответственности менеджеров должника-организации, реорганизационным процедурам – институтам, традиционно направленным на максимизацию конкурсной массы в деле о банкротстве для наиболее полного исполнения обязательств перед кредиторами. Кроме того, в работе исследовано влияние на правовые нормы об оспаривании сделок и ответственности предположения о противоправном характере банкротств.

I. Историко-правовой анализ институтов, направленных на принуждение к исполнению обязательств неоплатного должника

§1. Деликтный характер банкротства в древнем праве и его влияние на ограничение правоспособности должника в последующем на положения об опровержении юридических действий и привлечении к имущественной ответственности

Этимологически слово «банкротство» восходит к французскому «bancueroute» или итальянскому «banca rotta». «Вancueroute» означает, что должник сбежал «route», беглеца, который обманул кредиторов и избегает судебного процесса; беглеца, который часто и необдуманно тратил с трудом полученные доходы, живя на «широкую ногу» до прихода кредиторов. «Banca» - доска или скамья, на которой купцы продавали их товары или меняли деньги в средневековых городах. «Rotta» означает сломать, разбить, превратить в руины. «Вanca rotta» дословно означает сломанную торговую лавку купца после того как он скрылся, или разбитую голову банкрота по средневековой традиции[3].

Законодательство континентальной Европы о банкротстве явилось рецепцией Римского права. В Древнем Риме по manus iniectio на банкротов налагалось бесчестие. До 17 года до н. э. (lex Iulia indiciorum privatorum - отмена «уголовной» санкции) кредиторы могли произвести расправу над должником и его имуществом, победитель процесса мог получить должника в рабство и держать его до выплаты долгов родственниками банкрота (переход от обеспечения долга личностью должника – nexum – к обеспечению имуществом связан с Петелиевым законом (lex Poetelia) 326 г. до н. э.).

Необходимо отметить, что помимо bonorum venditio существовал bonorum cessio, который применялся должниками добровольно и имел иные последствия; это важно для анализа параллельного развития законодательств о банкротстве и о несостоятельности и их объединении как в континентальной Европе, так и в англо-американском правопорядке. Претор своим эдиктом передавал права владения победителю процесса – missio in possessionem. В течение 30 дней (в некоторых случаях в течение 15 дней) победитель процесса должен был объявить о конкурсной продаже имущества должника. В это время другие кредиторы имели право вступить во владение. Один из кредиторов назначался претором curator bonorum и отвечал за сохранность имущества должника. После выборов кредиторами управляющего конкурсной массой magister bonorum, последний готовил lex bonorum vendundorum. После окончания периода держания и надзора за имуществом должника (missio in possessionem) взыскание налагалось на имущество должника для последующей аукционной продажи (bonorum venditio). После одобрения претором magister bonorum продавал имущество. Покупатель bonorum emptor становился универсальным правопреемником, против которого выдвигались требования остальных кредиторов. После экспроприации имущества на должника налагалось бесчестие, если только должник добровольно не передавал имущество в полном размере для удовлетворения всех требований кредиторов (bonorum cessio). Если требования кредиторов не удовлетворялись в полном объеме, то все имущество, приобретенное банкротом в последующем, отторгалось по эдикту претора, поскольку предполагается, что банкрот действует во вред кредиторам in fraudem creditorum.

Реализация двух исков по опровержению действия должника обеспечивалось претором. Первый иск – in integrum restitutio – применялся в ходе процедуры банкротства в отношении третьих лиц, входящих в сговор с целью обмана кредиторов путем предъявления требований на имущество, которое было выведено незаконным путем из конкурсной массы. Второй иск – interdictum fraudatorium – мог применяться после этапа исполнения против тех лиц, которые сознательно получали выгоду от мошеннических действий должника. Кроме того, претор обеспечивал также применение actiones in factum в отношении лиц, которые добросовестным образом получили выгоду от мошеннических действий должника.

При вчинении указанных исков для претора имели значения объективный фактор наличия ущерба (eventus damni), субъективное намерения должника (consilium fraudis), и осведомленность третьего лица о намерении должника причинить вред другим кредиторам (causa lucrativa).

Позже согласно Юстинианскому "Своду гражданского права" оба эти иска и in integrum restitution, и interductum fraudatorium слились в одно под названием actio Pauliana (Digesta 22, 1, 38, 4), которое сформировало основу для последующего законодательства, включая Наполеоновский гражданский кодекс (ст. 1166). В результате национальные системы гражданского права континентальной правовой семьи включили actio Pauliana[4] в свои законодательства.

Корни законодательства о банкротстве Англии и США[5] уходят в акты, регламентирующие уголовное наказание (как правило, капитальная фелония или каторжные работы) в целях предотвращения мошенничества должника.

Согласно одному из первых актов о банкротстве акт[6] известный как Акт 13 Элизабет 1, в раннем английском и американском праве просрочившие должники типично признавались преступниками, обвиняемыми в сокрытии имущества от уплаты долгов, как указывалось в первоисточниках, «с намерением или целью обмануть или скрыться» от кредиторов. При этом, как отмечает Томас Вуд в своей монографии[7] для признания должника банкротом достаточно было просто сослаться на Акт о Банкротстве.

«Акт по предотвращению обмана кредиторов» Anne, часть 4, параграф 1 (1705) применялся к банкротству. Согласно акту должник, который не передал имущество уполномоченному в банкротстве в течение тридцати дней[8] после начала процесса, считался преступником, к нему применялась смертная казнь без права исповеди.

Более мягкие наказания для позднее установленных преступлений существовали по предшествующему акту «Акт об усилении защиты кредиторов от потенциальных банкротов» 1 James I, часть 15, параграф 4 (1603) по которому банкроты, кто нарушил клятву в течение периода наблюдения, причинив ущерб свыше 10 фунтов стерлингов мог «быть прикован к позорному столбу в общественном месте … с прибитыми ушами к позорному столбу с последующим отрезанием их». Последнее постепенно вытесняло смертную казнь с принятием «Акта о выявлении признаков банкротства и защите кредиторов» (21 James I, часть 19, параграф 6, 1623)[9]. Таким образом, наказание имело еще эффект повреждения в правах личности, поскольку банкрот через отрезание ушей (общественное клеймо) лишался честного имени и деловой репутации, следовательно не мог занимать общественные посты, голосовать, и в некоторых провинциях не имел права заниматься торговлей.

Бесчестие (infamia) становилось юридическим состоянием личности банкрота в средневековье. В раннем английском общем праве дворяне не могли стать членами Палаты Лордов, если они был душевнобольными, ирландцами или были обвинены в банкротстве. «Акт об отмене тюремного заключения за неплатежеспособность и наказания должников – мошенников», 32, 33 Victory, часть 62, параграфы 21, 22,, и «Акт о систематизации и дополнении законодательства о банкротстве» дисквалифицировал банкротов, что означало запрет на занятие ими общественных и государственных должностей, мэра, городского советника, судьи, старейшины, омбудсмена, члена Парламента сроком на один год, а также такие виды наказания содержались в «Акте о дисквалификации банкротов из Палаты Лордов» 34 & 35 Vict. (1870) и Акте о банкротстве (1883) (хотя в раннем английском праве члены парламента и Палаты Лордов имели иммунитет против арестов имущества за долги).

В колониальной Америке, где применялось общее право, клеймили ладонь банкрота литерой «Т» (thief – англ. вор), «неоплаченные долги считались практически тождественными воровству»[10].

На банкротов в большинстве европейских стран также налагалось бесчестие по средневековому законодательству, они теряли свои политические и торговые права, однако торговые права можно было восстановить после оплаты всех долгов и исключения имени банкрота из «перечня банкротов». Во Франции банкротам запрещалось занимать общественные и государственные должности, быть присяжным заседателем, посещать Биржу, быть учредителем акционерного общества до тех пор, пока имя банкрота не будет исключено из «перечня банкротов». В Италии тоже существовал подобный перечень. В Германии с 1869 года банкроты не могли голосовать и заседать в Рейхстаге, с 1875 года банкроты – мошенники не могли торговать на бирже в течение трех лет после исполнения наказания. Банкроты в Австрии не могли заниматься предпринимательской деятельностью, работать на бирже и в суде. В Испании банкроты не могли быть реабилитированы и инфамия налагалась пожизненно[11]. В средние века, бесчестие, налагаемое на банкротов, часто отмечалось знаками общественного презрения, например, оголение, выбривание волос на голове, ношение зеленых беретов как это было во Франции[12].

По Торговому уложению Франции 1807 г. злостная несостоятельность презюмировалась. Недобросовестность должника также презюмировалась и в соответствии с Актом королевы Англии Анны 1706 г., которым предусматривалась выдача certificate of conformity только с согласия большинства кредиторов (данный документ означал отсутствие недобросовестности со стороны купца).

Положения об опровержении сделок также претерпели изменения в средневековом праве. Торговый оборот требовал упрощения положений об оспаривании юридических действий должника. Собирание доказательств умысла должника уже требовало больше времени и усилий ввиду того, что торговля стала носить более мобильный характер, а возможность должника скрыться в других княжествах средневековой Европы стимулировало искать новые формы ведения процесса по оспариванию сделок должника.

В средневековой Италии было возможным оспорить любые имущественные действия должника в течение определенного периода (периода подозрительности). Это положило начало теории объективных критериев оспаривания сделок. Несмотря на некоторые недостатки, в частности, невозможно точно судить о вредоносности для кредиторов действия должника, совершенного в течение периода подозрительности или за его пределами, все же данная доктрина применяется во всех правопорядках в настоящее время. Итальянское законодательство при оспаривании преференциальных действий должника основывало отмену имущественного эффекта действия на презумпции обмана. Таким образом, должник и кредитор по сделки в процессе должны были доказать обратное.

Французское законодательство, на которое первоначально оказало влияние итальянское право, окончательно сложилось по вопросу конкурсного оспаривания к середине 19 века. После принятия наполеоновского гражданского, а затем и торгового кодекса 1807 года (с существенным изменениями в части конкурсного оспаривания 1838 года) французские юристы включили период подозрительности в качестве критерия оспаривания сделок на основании допущения о ретроактивном ограничении правоспособности вслед за средневековым итальянским правом, признавая за таковым период времени с момента прекращения платежей до 10-дневного срока до объявления несостоятельности. В то же время в стремлении больше обезопасить торговый оборот из законодательства о конкурсном оспаривании исчезла презумпция обмана (презумпция виновности должника при этом сохранилась в части взыскания убытков при недостаточности имущества).

Германский конкурсный устав 1870 г. с изменениями 1898 г., который действовал до 1998 г., отмененного конкурсным уставом 1994 г., явился переработкой положений французского законодательства о конкурсном оспаривании. Установив более детализированные положения о периодах подозрительности, презумпциях знания о неплатежеспособности, законодательном определении фактов, свидетельствующих о несостоятельности, что освобождало конкурсного попечителя от обязанности доказывания знания кредитора о несостоятельности должника (данная конструкция очень напоминает конструкцию действительного мошенничества и badge of fraud в системах общего права), устав не привнес ничего нового в теорию конкурсного оспаривания юридических действий.

Русским сводом законов 1857 г. были установлены следующие основания оспаривания сделок: дарение, сделки с родственниками, сделки во вред кредиторам (требовалось доказать убытки, намерение должника причинить вред кредиторам, знание кредитора о несостоятельности), платежи по непросроченным обязательствам, платежи по векселю и мировые сделки совершенные в течение 6 месяцев до объявления несостоятельности. Ко времени действия закона необходимость доказывания умысла должника действовать во вред кредиторам уже не соответствовало потребностям торгового оборота. По свидетельствам правоведов[13] того времени проблема «вывода активов», стоящая перед современными законодателями была не решена и в то время.

§2. Разделение законодательства о несостоятельности и законодательства о банкротстве, исторические корни реорганизационных процедур

Начиная с римского права законодательство о взыскании долгов с неплатежеспособных должников делилось на два института – bonorum venditio и bonorum cessio – и впоследствии на законодательство о несостоятельности и законодательство о банкротстве, которые были объединены в 18-19 вв. Такое сближение имело характер смешения, однако даже современное законодательство Франции о принудительной ликвидации неплатежеспособных должников является межотраслевым актом, содержащим гражданские нормы и диспозиции составов правонарушений (глава VII Закона 85-98), санкции которых находятся в уголовном законе.

Законодательство о банкротстве было нацелено на защиту кредиторов, законодательство о несостоятельности – на должников. Если законодательство о несостоятельности применялось для всех субъектов права, то законодательство о банкротстве применялось в основном к купцам (merchants and traders, Kaufmanns) и по долгам, возникшим, как правило, из торговых сделок. Законодательство о несостоятельности применялось к купцу, если неплатежеспособность наступила вследствие несчастья, неосторожности («misfortune») должника, законодательство о банкротстве – вследствие злого умысла, преднамеренности («misconduct»).

Определение мошеннических действий в банкротстве содержалось в Акте США о банкротстве 1800 года, в параграфе 1[14]. Данный Акт был почти дословной копией статутов о банкротстве Англии, точнее сказать, Акта о банкротстве штата Пенсильвании 1785 года, который, в свою очередь, копировал акты Англии о банкротстве. Кроме того, Актом 1800 года штаты впервые делегировали право Правительству США издавать акты о банкротстве. Акт о регулировании банкротства (принят в Пенсильвании 16 сентября 1785 года) также содержал огромный перечень мошеннических действий должника.

Депрессия и последовавшая за ней паника 1837 года привела к тому, что многие штаты приостановили действие закона, позволявшего заключать в тюрьму банкротов, но не освободили должников от уплаты долгов. Фактически в это время не наблюдалось не одного случая добровольного заполнения заявления должником. Тогда должники обратились к Конгрессу с прошением принять Акт о банкротстве, который защитит несостоятельных должников и будет применяться ко всем категориям должников. Это прошение стало радикальной частью платформы выборной кампании Вигов, заработавших голоса должников во многих штатах. Тайлер (10-й президент США), представитель Вигов, победивших на выборах 1840 года, исполнил свое предвыборное обещание и принял Акт о банкротстве, освобождающий от долгов добросовестных должников, не являющихся субъектами «торгового права». В Англии аналогичные процессы наблюдались при королеве Анне. Акты Анны 1705 и 1706 годов содержали революционный для тех времен параграф 8 (освобождение от долгов). Причинами принятия явились зимний кризис, вызванный падежом крупного рогатого скота из-за морозов, и банкротство лондонских портных вследствие мошенничества Томаса Питкина. Здесь, пожалуй, можно отметить общность причин, послуживших впоследствии основой для развития реабилитационных процедур в делах о несостоятельности.

Акт США о банкротстве 1841 года впервые допустил применение норм о банкротстве к должникам, не являющимся merchants and traders и допустил применение к ним освобождения от долгов. Штаты не могли принимать законы, освобождающие от ответственности за неисполнение обязательств ввиду contract clause, статья 1, параграфТак, в решениях Верховного Суда США, Sturges v. Crowninshield, 4 Wheat , и McMillan v. McNeill, 4 Wheat говорится, что штаты не вправе принимать законы о банкротстве, ухудшающие исполнение контрактов, поскольку такие акты не соответствуют Конституции Соединенных Штатов. Необходимо также отметить, что основной причиной включения поправки в части полномочий Федеральных властей по законотворчеству о банкротстве было желание предотвратить вред, наносимый должниками – мошенниками, переезжающими из штата в штат, и скрывающимися от кредиторов и властей штата.

Примерно в это время в США в продолжение статутного права об освобождении от долгов получил распространение в рамках права справедливости институт equity receivership – предшественник X и XI глав Chandler Act of 1938 и Главы 11 Bankruptcy Reform Act of 1978, реорганизационных процедур организации – должника.

На примере США можно проследить процесс декриминализации законодательства о банкротстве, обусловленной послереволюционным и послевоенными экономическими кризисами и экономическими депрессиями (например, Debates in the Federal Convention of 1787, ed. Hunt and Scott). Законодательство об освобождении от долгов континентальной Европы развивалось частично благодаря влиянию законодательства системы общего права, в то же время континентальное право допускало применение мировой сделки, которая, правда, не являлась самостоятельной процедурой и имела несколько иную направленность.

III. Сравнительно-правовой анализ положений об опровержений действий должника ob fraudem creditorum и привлечение к имущественной ответственности менеджеров должника-организации

§1. Опровержение юридических действий должника

Институт банкротства, принудительной ликвидации неплатежеспособных организаций является частью гражданского права и направлен на принуждение к исполнению обязательств. Неэффективность института банкротства безусловно приводит к девальвации ценности договора, что тем более становится гибельным для современной экономики, в которой большая часть богатств контролируется при помощи договорных обязательств. С точки зрения экономической теории собственности, неэффективность права как института обеспечивающего спецификацию прав собственности (экономическая теория собственности не проводит строгого различия между абсолютными и относительными правами и содержит значительно более широкие определения контракта и собственности) приводит к увеличению транзакционных издержек. Отчасти неисполнением контрактов указанная теория объясняет феномен замедления экономического роста одной из причин.

Как было отмечено, законодательство о банкротстве реализует следующие функции:

1.  Максимизация конкурсной массы для наиболее полного удовлетворения требований кредиторов (ex post factum эффективное распределение имущества);

2.  Пропорциональное и равномерное распределение конкурсной массы между кредиторами;

3.  Имущественная ответственность менеджеров организаций-банкротов, в особенности тех, кто допустил мошеннические действия при банкротстве, в целях стимулирования разумного и добросовестного (ex ante эффективного) поведения.

Штрафная функция института банкротства в современном мире не выражена в применении смертной казни или ссылки должников на каторжные работы. Однако законодательство стран континентальной и англо-американской системы исходят из предположения, что банкротство часто носит деликтный характер, так как вследствие банкротства кредиторы понесли убытки.

Деликтный характер банкротства позволяет ретроактивно ограничивать правоспособность должника, с момента появления признаков неплатежеспособности – так, например, при прекращении платежей. Это, в свою очередь, имеет следующее практическое последствие – переложение бремени доказывания или уточнение и ограничение предмета доказывания в делах об опровержении сделок должника и в делах о привлечении к ответственности менеджеров организации.

В отношении вины также необходимо отметить следующее. В общем случае вина подлежит доказыванию стороной активной легитимации в процессе в соответствии с презумпцией невиновности, установленной в статье 10 и пунктом 1 статьи 401 ГК РФ. В то же время в отдельных случаях ГК РФ устанавливает презумпцию вины нарушителя обязательства (пункт 2 статьи 401 ГК РФ) для лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью. Переложение бремени доказывания можно проиллюстрировать примером из римского права классического периода. Абстрактные сделки, сакральные по цивильному праву, невозможно было оспорить, даже если имущество передавалось безосновательно, например ворованное. В результате развития торгового оборота сделки стали оспоримыми в рамках преторского права. Однако возможность их оспаривания оставалась невысокой. В этой связи для успешного оспаривания сделок бремя доказательства пороков causa была возложена на ответчика. Выше даны примеры переложения бремени доказывания вины на сторону пассивной легитимации в процессе в иностранных правопорядках. Таким образом, можно сделать вывод, что в законодательстве зарубежных стран предполагается, что заключение сделки с заведомо неплатежеспособным лицом не соответствует принципу должной осмотрительности и заботливости, и, следовательно, если сторона не докажет, что знала о платежеспособности ее недобросовестность будет доказана.

Ввиду изложенного законодатели в различных странах устанавливают для конкурсных кредиторов более простые условия оспаривания юридических действий, чем в общих случаях в общегражданском законодательстве о недействительных сделках, и упрощают основания привлечения к имущественной ответственности менеджеров организаций-должников.

Итак, в современном законодательстве штрафная функция банкротства воплощается в двух институтах – признании юридических действий недействительными и привлечению к субсидиарной имущественной ответственности менеджмента организации – должника, учредителей, участников, товарищей и проч. Данные институты непосредственно связаны с двумя целями законодательства о банкротстве – ответственностью должника и максимизацией конкурсной массы.

В США оспаривание юридических действий по передаче права или принятию обязательства производится по Uniform Fraudulent Transfer Act (U. F.T. A.), который применяется наравне с более старым Uniform Fraudulent Conveyance Act (U. F.C. A.), принятым в той или иной степени во всех штатах. Кроме того, основания оспаривания юридических действий по передаче права или принятию обязательства производится на основании статей 547 (преференциальные передачи), 548 (мошеннические передачи) Акта о банкротстве США 1978 года. Необходимо отметить, что понятие сделки намеренно не используется в законодательстве, однако обсуждение причин этого не является предметом данной работы. В основе оспаривания в современном законодательстве США лежит конструкция constructive fraudulent transfer, которая не учитывает намерения должника скрыть имущество от взыскания кредиторов, умысел должника обмануть кредиторов подразумевается при наличии следующих условий:

(1) должник совершил юридическое действие по передаче права или принял обязательства за неадекватное встречное удовлетворение (имущество или имущественные права);

(2) должник, имел намерение принять, или считал, что может принять больше долгов, чем способен заплатить;

(3) должник был несостоятельным или стал таковым в результате совершения юридического действия по передаче права или принятия обязательства.

В то же время оспаривание умышленного причинения вреда по субъективному критерию сохранилось (section 4, (a), 1 U. F.T. A.) и было дополнено новой конструкцией, описанной выше, которая дала действенные средства кредиторам при несостоятельности должника. Учитывая сложности доказывания умысла, U. F.C. A. стал включать при определении действительного мошенничества конструкцию badge of fraud[15], предусматривающую, что вина считается доказанной при наличии определенных обстоятельств (например, должник скрылся, несостоятельность наступила сразу после передачи имущества и т. д., всего 11 признаков). Таким образом, законодательно был определен предмет доказывания через установление детального перечня обстоятельств, требующих доказывания.

Как и в других системах законодательства в США могут быть оспорены сделки мошеннические и преференциальные. По сравнению с U. F.C. A. Uniform Fraudulent Transfer Act, вслед за Актом о банкротстве США 1978 года уточняет предмет доказывания для лица, оспаривающего юридическое действие. То есть устанавливается необходимость доказывания, например, неравноценности встречного удовлетворения для оспаривания сделки. Наличие возможности оспаривать сделки должников, отвечающих признакам неплатежеспособности, и в отношении которых не возбуждено дело о банкротстве, еще одно обстоятельство, требующее внимания при анализе законодательства, обеспечивающего исполнение обязательств. Такие процессуальные средства, предоставляемые кредиторам, вне зависимости от наличия акта суда о признании должника банкротом, но при наличии признаков, которые, безусловно, говорят о банкротстве должника, являются сильным средством оперативного восстановления вещно-правового положения должника до момента совершения сделок, приведших к несостоятельности. Кроме того, новый Акт расширил категорию преференциального правового действия по передаче права или принятия обязательства, совершенного инсайдером в отношении любого кредитора. Также по новому акту стали признаваться мошенническими все сделки партнера несостоятельного партнерства с отдельными кредиторами. Новый акт стер различия применения средств оспаривания по отношению обеспеченных и необеспеченных кредиторов.

В законодательстве Германии положения об оспаривании сделок неплатежеспособных должников расположены в двух источниках: Положение о несостоятельности Германии 1994 года (Insolvensordnung) (статьи и Закон о порядке признания юридических действий должника недействительными вне конкурсного производства от 01.01.01 г., в редакции от 01.01.01 г. (применяется только к правоотношениям, возникшим до вступления в силу Положения о несостоятельности).

В Положении также устанавливаются основания оспаривания сделок с предпочтением (статьи 130 и 131). Для Германского законодательства имеет значение факт знания кредитора о неплатежеспособности должника на момент совершения юридического действия, но только при опровержении некоторых преференциальных действий. Однако в указанных статьях расшифровывается понятие «знания кредитора о несостоятельности должника», которое включает в себя знание об обстоятельствах, которые с необходимостью позволяют сделать вывод о неплатежеспособности. В отношении близких лиц существует презумпция недобросовестности. Оспаривание фраудаторных сделок, совершаемых с намерением обмануть кредиторов и нанести им вред, производится согласно статье 133 Положения. Срок оспаривания достаточно большой – 10 лет. На стороне активной легитимации устанавливается бремя доказывания знания кредитора о намерении должника причинить убытки другим кредиторам. В статье 133 прямо указано, что знание предполагается, если другая сторона осознавала, что существует угроза неплатежеспособности или возможность причинения убытков кредиторам. Таким образом, не имеет значение добрая воля контрагента, если сделка совершена, например, по цене, значительно ниже, чем среднерыночная цена, в результате, чего должник получает несоразмерное понесенным издержкам исполнение, и уменьшает стоимость своего имущества.

Положения о признании сделок недействительными устанавливаются в статьях 42 – 56[16] действующего Закона о банкротстве Нидерландов 1896 г.[17]

Статья 42 – это общее положение о признании сделок недействительными. Оно предусматривает inter alia право администратора на отмену любой сделки, которая была совершена должником до признания его банкротом и которая не создает никаких обязательств для кредитора, в отношении которой должник знал или должен был знать, что такая сделка приведет к ущербу для кредиторов. Отмена такой сделки, осуществляемая посредством внесудебного признания, должна приводить к увеличению конкурсной массы.

Сделка иная, чем сделка без компенсации – взаимной или односторонней – может быть отменена, если только лицо, участвовавшее в сделке, знало или должно было знать, что она приведет к ущербу для кредиторов. Это что касается сделки без компенсации. Данное действие может осуществляться только администратором. Если он не сможет это сделать, у кредиторов имеются следующие возможности:

·  обратиться в суд, осуществляющий надзор за процедурой, с требованием выдать администратору приказ на отмену сделки

·  оспаривать сделку на заседании, где проверяется обоснованность требований

·  оспаривать сделку у третьих лиц на основании деликтной ответственности.

Статья 42-48 Закона о банкротстве перечисляет ряд случаев, когда администратор может инициировать признание сделки ничтожной, совершенной должником до возбуждения дела о банкротстве. Закон делает различие между сделками, совершенными без обязательства, и теми, которые имеют обязательный характер.

В соответствии со статьей 42 сделки, совершенные без встречного обязательства, могут оспариваться администратором, если нанесен вред кредиторам, а также администратор способен доказать, что и должник, и участвовавшее в сделке лицо знали, что сделка приведет к нанесению вреда кредиторам.

Однако в большинстве случаев трудно представить такие доказательства. Следовательно, законодатель перемещает бремя доказывания на лицо, получившее выгоду от сделки. Если сделка, приведшая к нанесению вреда кредиторам, была совершена в течение одного года до признания должника банкротом и обязательство совершить эту сделку было также взято в течение того же самого периода, то предполагается, что в случаях обе стороны знают о нанесении вреда – за исключением наличия доказательства противоположного. Два первых случая довольно часто встречающиеся виды сделок без обязательности исполнения, а третий случай относится к сделкам, которые считаются сделками с заинтересованными лицами. Согласной статье 43 эти три случая включают:

·  соглашения, в соответствии с которыми обязанности должника по договору существенно превышают обязанности второй стороны;

·  удовлетворение долга или предоставление обеспечения за долг, срок по которому еще не наступил;

·  сделки, заключенные должником с лицами, находящимися с ним в близких отношениях.

Лица, близкие к должнику, включают его родственников, а также юридических лиц, в которых он или его родственники участвуют или занимают должности директоров или членов наблюдательного совета. Что касается юридических лиц, то близкими лицами считаются такие юридические лица, которые принадлежат той же самой группе юридических лиц, или юридические лица, в которых те же самые физические лица или их родственники участвуют или занимают должности исполнительных или не исполнительных директоров.

В соответствии со статьей 44 Закона о банкротстве администратор вправе инициировать признание сделки недействительной, если только он может доказать, что должник знал о нанесении вреда кредиторам. Согласно статье 45 наличие такого знания предполагается в тех случаях, если подарки дарились в течение одного года до признания должника банкротом. В отношении получателя выгоды, который не знал о финансовом положении дарителя, в статье 26 предусматривается, что такой получатель выгоды должен вернуть подаренное имущество, только если оно находилось в его владении на момент признания должника банкротом.

Признание недействительности сделок в процедурах банкротства может касаться также сделок, совершаемых в соответствии с законным обязательством. В принципе должник имеет право погашать долги своим кредиторам, выбирая очередность погашения на свое усмотрение до самого последнего момента перед банкротством. Кредитор также вправе принять платеж от должника, даже если он знает о финансовых проблемах должника. В соответствии со статьей нидерландского Закона о банкротстве имеется два исключения из этого принципа: погашение задолженности, срок по которой наступил, можно признать недействительным, если лицо, получившее платеж, знало, что заявление о возбуждении производства по делу о банкротстве уже подано; или если имеется договоренность между банкротом и кредитором о преимущественном отношении к такому кредитору по сравнению с другими кредиторами.

На практике оказывается, что последний критерий трудно применить, так как требуется доказательство сговора. Однако в случае сделок внутри одной группы компаний, имеющих одних и тех же акционеров или одних и тех же директоров, наличие сговора предполагается.

Статья 51 предусматривает последствия признания сделок недействительными. Платеж, совершенный по признанной ничтожной сделке, подлежит возврату в соответствии с положениями о необоснованном обогащении. Если возврат невозможен, тогда выплачивается компенсация. Признание сделок недействительными имеет обратную силу кроме добросовестно действующих третьих лиц.

В Нидерландах положения об оспаривании сделок несостоятельных должников также содержаться в Гражданском кодексе (статья 45).

Согласно разделу II главы II части I (статьи 107-110) закона Французской Республики 85-98 «О восстановлении платежеспособности в судебном порядке и производстве по ликвидации имущества предприятий» подлежат оспариванию сделки, заключенные после прекращения должником платежей. Традиционно оспариваются по французскому законодательству безвозмездные сделки и сделки с близкими родственниками, как и в законодательстве Германии (статьи 133, 138 Положения) и Нидерландов. Кроме того, могут быть оспорены сделки, в которых обязательства должника существенно превышают обязательство другой стороны.

Коммерческий кодекс Франции (Code du Commerce) содержит кроме всего прочего положения о банкротстве предприятий: Книга VI. «Предприятия в трудном положении (des difficultés des entreprises)». Статьи L621-107 – L621-110 рассматривают вопросы, касающиеся ничтожности некоторых действий (de la nullité de certains actes). В соответствии со статьей L621-107 следующие заключенные должником сделки аннулируются и признаются ничтожными с даты прекращения платежей:

1. все не предусматривающие компенсацию действия по передаче движимого и недвижимого имущества;

2. все контракты, в соответствии с которыми обязательства должника существенно превышают обязательства его контрагента;

3. все любым образом совершенные платежи по кредиторской задолженности, сроки которых на день платежа не наступили;

4. все платежи по кредиторской задолженности, сроки которых на день платежа наступили, но совершенные способом иным, чем в натуральной форме, с помощью оборотных кредитно-денежных документов, перечисления, передачи права собственности, предусмотренным Законом № 81-1 от 2 января 1981 г., способствующим выдаче кредитов предприятиям или любой другой форме платежа, обычно используемой в деловых отношениях;

5. любой депозит и все переданные во вклад суммы, совершенные в соответствии со статьей 2075-1 Гражданского кодекса в нарушение вступившего в силу судебного решения;

6. все обычные залоговые операции, все судебные залоговые операции, а также все законные залоговые операции супругов и все права на залог, возникающие на имущество должника по задолженности, ранее взятой на себя должником;

7. все меры по сохранению имущества, если только его регистрация или обращение на него взыскания не имели место до даты прекращения платежей.

Более того, суд вправе опровергнуть сделки без компенсации, заключенные за 6 месяцев до прекращения платежей. В соответствии со статьей L621-108 требуется, чтобы контрагент должника знал о неплатежеспособности должника.

Оспариваемая сделка может опровергаться следующими лицами: администратором, представителем кредиторов, ликвидатором или судьей, отвечающим за исполнение ликвидационного плана.

Что касается совместной собственности супругов, статья L621-112 предусматривает, что имущество, приобретенное супругой (супругом) на средства, предоставленные должником, должно быть возвращено в конкурсную массу. Такое требование может быть предъявлено представителем кредиторов или администратором, который должен представить обоснования такого требования.

По сравнению с законами о банкротстве других европейских стран французское законодательство менее детализировано. Кроме того, французский закон не содержит установленных сроков при оценке сделки на предмет ее аннулирования и признания ничтожной. Вместо этого в качестве точки отсчета используется дата прекращения платежей (или наступления неплатежеспособности). Однако в отношении “сделок без компенсации” устанавливается 6-ти месячный срок для признания сделок недействительными.

Общим во всех законодательствах можно отметить следующие моменты:

·  наличие оснований оспаривания фраудаторных действий по субъективному и объективному критерию, и оснований оспаривания преференциальных действий;

·  отказ понятия сделки в пользу юридических действий, платежей и т. п. в континентальных правопорядках,

·  установление в качестве последствия признания недействительным действия либо возврата полученного в конкурсную массу и предоставления требования к массе предъявляется в очереди с необеспеченными кредиторами либо после всех, либо предъявления требования к кредитору на основании кондикционного иска,

·  действия могут опровергаться в общем случае только trustee, администратором и т. п., но не инициативно, кредитором.

§2. Имущественная ответственность менеджеров

Противоправность при банкротстве, как и убытки (вред) присутствует ввиду нарушения исполнения договорных обязательств. Наступление банкротства, как правило, обусловлено действиями должника, его органов управления. С экономической точки зрения стоимость фирмы при определенных допущениях (нулевой процентной ставке и пр.) равна величине инвестиций, и банкротство, как принудительное распределение недостаточного для удовлетворения всех требований кредиторов имущества должника, - экономический феномен. Поэтому в большинстве случаев невозможность полностью удовлетворить требования кредиторов может являться только следствием ошибки или злого умысла руководителя. С этой экономической закономерностью связана и реформа корпоративного законодательства Нидерландов в 1987 году, согласно которой члены органов управления солидарно с обществом отвечают своим имуществом за ошибки в управлении, если не докажут отсутствие своей небрежности или вины. Такой ошибкой признается банкротство общества. Учитывая изложенное, причинно-следственная связь между ненадлежащей заботливостью, разумностью и осмотрительностью органов управления (ошибка управления) и убытками предполагается, если член органов управления не докажет иное.

При недостаточности имущества должника – юридического лица развитые правопорядки возлагают солидарную ответственность на менеджеров (презумпция виновности). При этом ответственность может возлагаться без вины путем объективного вменения, например, при не соблюдении обязанности по ведению торговых книг и прочих учетных документов.

В Нидерландах директора, члены наблюдательного совета и правления и иные лица, фактически выполняющие указанные функции, в соответствии со статьей 248 Гражданского кодекса Нидерландов солидарно несут имущественную ответственность при банкротстве и ликвидации при недостаточности имущества должника за ненадлежащее управление. В случае невыполнения функции по ведению бухгалтерского учета в соответствии со статьями 10 или 394 Гражданского кодекса Нидерландов указанные лица могут быть освобождены от имущественной ответственности только если докажут, что банкротство или ликвидация наступила не по их вине и халатности (презумпция виновности в ненадлежащем управлении).

В системе общего права директор корпорации обязан к такому поведению, которого можно ожидать от лица с его знанием и опытом (доктрина фидуциарных обязанностей), и руководители несут ответственность за ошибки в управлении. Современный акт о ликвидации и несостоятельности Великобритании от 1986 г. (с изменениями 1989 г.) предусматривает имущественную ответственность за мошеннические (фраудаторные) действия – fraudulent trade, в частности, за уничтожение бухгалтерской отчетности (статьи 212 – 215), а также за недобросовестную торговую практику – wrongful trade. Фидуциарные обязанности и ответственность за их нарушение, несмотря на конкуренцию между штатами, сохранились даже в самом либеральном акте о компаниях – акте штата Дэлавер[18].

Французский торговый кодекс (статьи L624-1 – L624-7), статьи 178 – 196 Закона Французской Республики от 01.01.01 г. № 85-98 «О восстановлении платежеспособности в судебном порядке и производстве по ликвидации имущества предприятия» предусматривают имущественную ответственность физических лиц, в том числе солидарную ответственность руководителей де-юре и де-факто, в частности, в случае недостаточности имущества для оплаты долгов должника. Возбуждение разбирательства в связи с восстановлением платежеспособности создает правовые последствия для всех членов юридического лица, а также для руководителей юридических лиц частного права и их постоянных представителей. Суд возбуждает в отношении каждого из них разбирательство в связи с восстановлением платежеспособности. В случае недостаточности имущества все руководители «де-юре и де-факто», получающие и не получающие вознаграждение, несут солидарно субсидиарную ответственность, если их ошибки привели к неплатежеспособности. Бремя доказывания возлагается на администратора. Кроме того, на руководителей «де-юре и де-факто» безвиновно возлагается ответственность, если они совершали коммерческие действия в личных целях под прикрытием юридического лица, вели фиктивную бухгалтерскую отчетность или, искажали ее, или не вели ее, а также в случае сокрытия активов или увеличения обманным путем задолженности юридического лица.

В Германии в соответствии со статьей 92 Положения ответственность за общие убытки возлагается на руководителей юридического лица. Закон ФРГ обязывает директоров акционерных обществ проявлять заботливость добропорядочного и добросовестного руководителя предприятия. Директора, не проявляющие надлежащей заботливости и разумности, несут перед обществом и в некоторых случаях перед кредиторами ответственность за причиненный ущерб. Бремя доказывания проявления надлежащей заботливости лежит на директорах (параграф 93 закона об акционерных обществах).

Таким образом, можно сделать вывод, что законодатель часто перераспределяет бремя доказывания в делах об имущественной ответственности менеджеров при банкротстве.

§3. Анализ российского законодательства, регулирующего недействительность сделок должника и ответственность менеджмента при банкротстве

В целом институт недействительности сделок в банкротстве традиционно (начиная с модификации actio Pauliano в средневековом итальянском праве) основывается на ретроактивном ограничении правоспособности организации должника именно ввиду признания за банкротством в отдельных случаях противоправного характера. В настоящее время в отсутствие специальных оснований оспаривания фраудаторных юридических действий сделки, приводящие к умышленному отчуждению имущества неплатежеспособного лица, оспариваются как фиктивные (мнимые) или притворные сделки (статья 170 Гражданского кодекса Российской Федерации – далее ГК РФ), реже как сделки, совершенные с целью, противной основам нравственности и правопорядка (статья 169 ГК РФ), либо как сделки, совершенные по злонамеренному соглашению сторон. Анализ судебной практики[19] по оспариванию фиктивных сделок показал, что данная норма не эффективна при оспаривании сделок неплатежеспособных лиц с неравноценным встречным исполнением. Так, суды исходят из статьей 209 и 421 ГК РФ, признавая за собственниками право отчуждения имущества по любой цене.

Согласно пункту 1 статьи 170 ГК РФ сделка может быть признана недействительной, если она совершена без намерения создать соответствующие ей правовые последствия. Исследование судебной практики свидетельствует о редком успешном применений данной нормы. Прежде всего, сложность заключается в практической невозможности представить прямые доказательства умысла (который в данном случае должен доказываться) в заключение сделки лишь для вида. Незначительные примеры успешных дел только подтверждают это. Так, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 6.02.2002 № 000/01 суд признал мнимой сделку между двумя юридическими лицами, учредителями которых были одни и те же лица, предметом сделки было арестованное имущество, сделка признана безвозмездной. Суду также были представленные факты, свидетельствующие об отсутствии реального перемещения товаров, нахождении фирм по одному адресу и др. Однако, такие прямолинейные случаи «вывода активов» крайне редки. Также, судебная практика относит к мнимым сделкам сделки с имуществом, находящимся под арестом, хотя основанием иска могут быть и 168 и 169 статьи ГК РФ.

В соответствии со статьей 103 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» могут быть оспорены сделки с заинтересованностью, преференциальные сделки, а также сделки, связанные с выделом пая. Вместе с тем пространность пункта 3 данной статьи можно распространить на любую сделку за последние 6 месяцев, предшествующие несостоятельности, и объем содержания данной нормы в большей степени регулируется судебной практикой.

Таким образом, можно прийти к выводу, что, несмотря на наличие норм в российском законодательстве, в соответствии с которыми могут быть оспорены сделки, направленные на предбанкротное отчуждение имущества должника, данные нормы не детализированы, не продуманы с точки зрения их практического применения. В частности, общий характер норм не препятствует выводу активов путем совершения сделок с неравноценным встречным исполнением, преференциальных сделок, сделок с отсроченным наступлением обязанностей на стороне кредиторов, а также само использование термина сделка, а не, например, юридическое действие, не позволяет оспорить, например, единовременные выплаты руководству должника.

Ответственность менеджеров организации банкрота установлена в статьях 9, 10 закона о банкротстве в статье 3 закона об обществах с ограниченной ответственностью и в статье 3 закона об акционерных обществах. Ответственность наступает как и по общему правилу при наличии вины в наступлении банкротства. В то же время как показывает практика, указанные нормы фактически не применяются из-за сложности доказывания вины.

IV. Обзор современных доктрин эффективных процедур банкротства

Было показано, как происходила постепенная декриминализация банкротства в результате экономических кризисов, послевоенных депрессий, а также появление первых реорганизационных процедур. Данные положения получили свое развитие в рамках современных экономических условий через реорганизационные процедуры в корпоративном банкротстве (некоторые российские ученые[20] называют реабилитационными или оздоровительными). Традиционно большее внимание реорганизационным процедурам уделялось в законодательстве США. Например, в сознании американских обывателей законодательство о банкротстве больше ассоциируется с главами 11 и 13 Кодекса о банкротстве США (корпоративная реорганизация и план финансового восстановления граждан соответственно). В то же время как показывает исследование, проведенное для отдела банкротства Административной службы Суда США эффективность реорганизационных процедур не высока[21]. Так, было исследовано 125638 дел о банкротстве, рассмотренных по главе 11 с 1979 до 1986 года. Средняя продолжительность дела составляет 2.1 года. Только 38.9% дел были завершены в соответствии с главой 11, из которых в 11% случаев был выполнен утвержденный кредиторами план реорганизации. 89% дел завершено без удовлетворения требований кредиторов или прощением долга. 32.8% дел были переведены в процедуру ликвидации, проводимую в соответствии с главой 7, 12 и 69% из них стали делами «без активов» (то есть кредиторы не получили ничего).

Заимствовав положения о реорганизационных процедурах континентальное законодательство (например, часть девять Германского закона о банкротстве 1994 года, шведского Акта об освобождении от долгов, принятого в дополнение к закону о банкротстве) столкнулось с теми же трудностями.

Последние тридцать лет ученные, исследующие эффективность законодательства о банкротстве ищут «рецепты» эффективных процедур. Это связано со следующими причинами экономического характера, не позволяющими традиционным процедурам эффективно реализовать конкурсную массу для удовлетворения требований кредиторов.

Безусловно, существовали юридические проблемы соотнесения норм налогового и гражданского законодательства при предоставлении рассрочек, отсрочек, прощения части долга, с которыми столкнулись и в Германии (положения о восстановлении платежеспособности физических лиц вступили в силу в 2001 году через 7 лет после принятия закона), и в Швеции (акт об освобождении от долгов, применяемый к гражданам, вступит в силу после реформы налогового законодательства), и в России (после вступления в силу закона о банкротстве 2002 года в части утверждения графика погашения долгов по обязательным платежам и утверждения мирового соглашения уполномоченным органом – изменения в Налоговый кодекс Российской Федерации прошли первое чтение в Государственной Думе 13 мая 2005 г.). Но даже при исключении внутренних противоречий законодательство о реорганизационных процедурах не становится эффективным по двум причинам экономического характера. Во-первых, любое законодательство о банкротстве относит к суперочереди текущих кредиторов. В противном случае, при кризисе источников самофинансирования, заимствование средств для реорганизации из внешних источников становиться невозможным. Таким образом, для проведения реорганизационной процедуры должник привлекает дополнительный капитал у кредиторов, чьи требования «обеспечиваются» суперочередью. В то же время, ввиду увеличения риска невозврата займа кредиторы повышают плату за заем, процентную ставку, впоследствии изымая из имущества должника большую часть, нежели конкурсные кредиторы, которые кредитовали должника по докризисной ставке. Более высокая процентная ставка по сравнению со среднерыночной требует также более высокой рентабельности торговли, чем среднерыночная для данного сектора. Таким образом, получается замкнутый круг: реорганизация (выплата долгов и продолжение деятельности) требует увеличения стоимости фирмы, для повышения стоимости фирмы требуется дополнительный заемный капитал, за дополнительный капитал необходимо заплатить дополнительную цену, для того чтобы оплатить повышенную процентную ставку необходимо дополнительное увеличение стоимости фирмы.

Другой причиной экономической неэффективности процедур реорганизации называют кризис производственного фактора – предпринимательской способности. В работе Бэрда[22] исследуются банкротства, происходившие в первой половине 20 века и в 80-е и 90-е годы 20 века. При этом отмечается, что доля стоимости материальных активов среди основных средств в современной фирме гораздо ниже. Поэтому разрушению подвергается прежде всего стоимость нематериальных активов, в частности интеллектуальной собственности, ноу-хау и т. п. Устаревшая идея, для реализации которой создавался бизнес, не может быть реорганизована. А материальные активы могут быть перегруппированы только для другого бизнеса, с новой миссией. Так, например, производство проволоки с учетом того, что проволочная связь замещается оптико-волоконной и спутниковой радиосвязью, с экономической точки зрения должно быть прекращено еще до того, как наступит неплатежеспособность, работники сокращены, организация ликвидирована, а материальные активы перегруппированы для производства другой продукции. На практике ввиду конфликта интересов органов управления и акционеров (участников) этого не происходит. В результате кредиторы фактически финансируют процедуру ликвидации должника.

Ввиду изложенного реорганизация должника может рассматриваться как способ приостановки продажи предприятия должника для повышения стоимости фирмы. В то же время как показывают исследования реабилитация организации – должника, то есть продолжение хозяйственной деятельности должника экономически не обоснована.

Конкурсное производство (аукционная продажа имущества) как древнейшая процедура может быть эффективна только в условиях идеально равновесного рынка капитала. А поскольку невозможно на рынке капитала получить ad hoc равновесную цену за имущество должника необходимо время и меры, направленные на повышение стоимости фирмы - реорганизация. Современные реорганизационные процедуры длительны и дороги, поэтому в настоящее время основные доктрины новых процедур можно условно разделить на три типа.

1. Обмен[23] долга на капитал (обмен в буквальном смысле, а не через дополнительную эмиссию и продажу на открытом рынке) и предоставление опциона на покупку необеспеченным кредиторами, а также акционерам должника, но по более высокой стоимости.

2. Замена реорганизационных процедур банкротства[24], контролируемых судом, на соглашения по урегулированию долгов (для англо-американской системы права) – заключаемые организацией с кредиторами при заключении основного договора – можно квалифицировать как преддоговорная форма будущей мировой сделки. Если такое соглашение не заключается, то действует обычная принудительная ликвидация. К этой разновидности решения проблемы можно отнести и Special Purpose Vehicle или Bankruptcy Remote Vehicle. То есть при создании нового проекта инвестор и заемщик создают отдельную организацию и подписывают долговое соглашение, предусматривающее, в частности, отказ от права ходатайствовать о введении реорганизационных процедур и отказ от заключения других заемных соглашений, предусматривающих обеспечение имуществом SPV.

3. Передача кредиторам конвертируемых в акции долговых ценных бумаг в обмен на их требования к должнику[25] (новация долга) при сохранении старого менеджмента, который получает свою долю в капитале будущей фирмы, создаваемой на основе должника. Пока план реорганизации реализуется кредиторы подобно как в equity receivership образца 1890-х, начала 20 века до принятия Chandler act, получают купонные доходы, но в любом случае вправе обменять долговые бумаги на акции.

Эти способы решения направлены на реализацию двух целей, перечисленных ниже, и отличаются друг от друга степенью вовлеченности третьих лиц и суда.

Цели изменения реорганизационных процедур, направленных на повышение удовлетворения требований кредиторов.

1.  Снижение стоимости процедур,

2.  Противодействие оппортунистическому поведению менеджеров перед банкротством, по финансированию рискованных проектов (с этим также связаны предложения по изменению правила абсолютной очередности, предусматривающего удовлетворение требований акционеров должника).

Законодательство о реорганизации в банкротстве как было показано, является рецепцией из англо-саксонского правопорядка. В то же время эффективность реорганизационных процедур остается даже более низкой, нежели в США, где в обывательском правосознании банкротство больше ассоциируют с реорганизацией, чем с ликвидацией должника. Так, согласно исследованию, проведенному для Мирового банка[26] в Швеции с 2000 по 2002 гг., только 0.7 процентов должников предпочли реорганизацию по Företags-rekonstruktion. В Германии только 0.4 процента германских фирм-должников подали заявление о начале составления реорганизационного плана согласно новой главе банкротного устава 1994 г. (Insolvenzordnung). При этом существенными различиями между указанными актами, а также процедурой Administration по Insolvency act 1986 Великобритании и главой 11 закона США о банкротстве 1978 г. исследователи признают возможность сохранения прежнего менеджмента в организации-должнике (США) и назначение внешнего менеджера, администратора или попечителя, к чему склоняются другие законодательства. В российском законодательстве предусмотрено две реорганизационные процедуры, одна предусматривает внешнее управление, другая – сохранение прежнего менеджмента. Помимо существенных внутренних противоречий, описанных в литературе[27], российские процедуры не устанавливают требования к реорганизационному плану в части прощения части долга, что наряду с коротким сроком процедуры делают экономически нереалистичным повышение инвестиционной привлекательности в результате реорганизации.

К сказанному выше об обмене долга на капитал следует добавить, что российские положения о дополнительной эмиссии и замещении активов несут в себе несколько иной принцип. Рекапитализация долга (замещение активов и дополнительная эмиссия) по российскому законодательству требует продажи акций на открытом рынке. В то же время при неравновесном рынке капитала и отсутствии инвестора эти процедуры также не эффективны как и продажа имущества в конкурсном производстве.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Современное законодательство о банкротстве должно обеспечивать реаллокацию ресурсов с целью их более эффективного использования. Этим обусловлен поиск новых более быстрых и дешевых форм проведения процедур банкротства. В то же время, банкротство, как и раньше, а с учетом того, что в современной экономике большая часть благ закреплена в договорных обязательствах, тем более, обеспечивать максимально полное исполнение обязательств должника перед кредиторами.

На основании изложенного существенное значение приобретает замещение в российском законодательстве института реституции на более традиционный институт для законодательства о банкротстве – опровержение действий должника ob fraudem creditorum. При этом должен быть учтен опыт модификации actio Pauliano в европейских правопорядках в части перераспределения бремени доказывания. Также следует уделить особое внимание с учетом требований современного торгового оборота положениям об имущественной ответственности лиц, имеющих право давать обязательные для исполнения должником указания. Например, вслед за развитыми правопорядками можно рассмотреть вопрос перераспределения бремени доказывания, передачи имущества менеджеров в конкурсную массу.

В то же время интенсивное развитие корпоративных правоотношений в предпринимательской деятельности в России требует современных процедур реорганизации в банкротстве – дешевых, быстрых, эффективных. При этом в отличие от институтов опровержения действий должника и имущественной ответственности при рассмотрении перспектив совершенствования законодательства о реорганизационных процедурах пока нет примеров для заимствования и законченных доктринальных исследований по данному вопросу. Как отмечают ученые в области экономики, финансов и права, исследовавшие вопрос эффективности их национальных реорганизационных процедур, ни одна из существующих реорганизационных процедур не обеспечивает ex ante эффективности принимаемых управленческих решений. Ограничив возможности контролирующих акционеров и участников (корпоративных собственников, ведущих дела своих фирм) мошеннически выводить имущество из конкурсной массы путем создания современных институтов опровержения фраудаторных и преференциальных действий и имущественной ответственности менеджеров, современное законодательство пока не в силах предотвратить неэффективные решения менеджеров по финансированию рискованных проектов. Создание институтов, минимизирующих последствия агентского конфликта менеджеров в преддверии и в деле о банкротстве, стимулирующих принятие ex ante и ex post factum эффективных решений – один из главных вопросов современной мировой науки в области банкротства.

[1] Например, см. Basics of German Civil and Trade Law, BEK, 1995, p. 7-8, Е. Дубовицкая «Европейское право», М.: «Волтерс Клувер», 2004, Глава 3, параграф 3, СПС «Гарант»

[2] , , «Целесообразность существования института крупных сделок в корпоративном и конкурсном праве», «Законодательства», №11, 2002

[3] William Blackstone, Commentaries on the Laws of England Book II (Oxford: Staham, Cadell, and Prince), 471-472; Edward Coke, Institutes of the Laws of England 4 (London: M. Flesher & W. Lee), 277; Francis Regis Noel, History of the Bankruptcy Law (Wash. DC: C. H. Potter & Co.), 13, 202-202; Charles Warren, Bankruptcy in United States History (Cambridge: Harvard University Press), 6

[4] Для систем общего права был также разработан аналогичный механизм, имеющий целью предотвращение мошеннических действий со стороны должника, наносящих ущерб интересам кредиторов. Основа для признания сделок недействительными в общем праве была заложена Делом Твайна, рассмотренным лордом Коуком в 1601 г. (Twyne’s Case, 3 Coke 80b, 76 Eng. Rep. 809 (Star Chamber 1601)).

[5] Отдельные исследователи, например, отмечают, что в США не было законодательства о банкротстве до принятия закона о банкротстве в 1890 г., а все существовавшие акты можно отнести к законодательству о взыскании долгов с неоплатных должников, например Douglas G. Baird, The Hidden Virtues of Chapter 11: An Overview of the Law and Economics of financially Distressed Firms (J. M. Olin foundation Law and Economics working paper, March 1997), р. 24.

[6] Акт о банкротстве известный как Акт 13 Элизабет 1, содержал часть 7, параграф 1: «Так, если Купец или другое лицо использующее торговлю товарами путем обмена, продажи или иным способом и рассматривающее торговлю в качестве способа получения средств к существованию, и являющееся субъектом Короны, … уедет из Королевства, или станет скрываться дома или в домах, или иным способом скрываться, примет сан священника, подвергнется с охотою аресту за любой долг или вещь или за не возврат процентов за ранее взятые «в рост» деньги или проданные товары, а также по любой другой законной причине и оправданной цели, или будет признанным вне закона, или покинет свое жилище, с намерением или целью скрыться или обмануть кредитора или кредиторов, являющихся также как выше сказано поданными Короны, по любому точно установленному долгу или обязанности перед этими кредитором или кредиторами, будет считаться Банкротом.». Правда, следует отметить, что ранее в Англии применялся акт о банкротстве 1524 года, который был почти точным переводом с французского законодательства, являвшегося рецепцией римского права.

[7] Thomas Wood, An Institute of the Laws of England, London: Nutt and Gosling, 1874, reprinted 1991.

[8] «Акт по предотвращению мошенничества со стороны банкротов», 5, George II, часть 30, параграф 15,1 (1732), удлинил этот период до сорока двух дней и прибавил к перечню капитальных фелоний: преднамеренное создание пробелов в отношении размера имущества в бухгалтерских книгах, сокрытие имущества ценной свыше 20 фунтов стерлингов с намерением обмануть кредиторов

[9] Должники, обвиненные в банкротстве, в Англии могли быть повешены до 1820 года, после смертная казнь была полностью заменена на семилетнее заключение или каторгу. Банкроты также лишались политических (заседать в качестве присяжного заседателя, голосовать, быть государственным служащим) и экономических прав. Согласно рекомендации парламентского комитета по законодательству о банкротстве в 1818 году, данной Парламенту по вопросу о ликвидации смертной казни и замены на четырнадцатилетнее тюремное заключение или ссылку, был принят «Акт о приостановлении смертной казни за мошенническое банкротство и замещении на семилетний срок каторжных работ», однако такое наказание еще долгое время сохранялось в английских колониях. Бэзил Монтегю (Thomas Wood, An Institute of the Laws of England, London: Nutt and Gosling, 1874, reprinted 1991.) в отчете парламентского комитета по законодательству о банкротстве отмечал «С тех пор как был принят акт 5 о банкротстве Георга II, прошел почти век и зарегистрировано около 40000 случаев о банкротстве, но я сомневаюсь, что найдется хотя бы десять случаев смертной казни даже по мошенническим банкротствам, связанным с выводом имущества» (перевод – мой Ц. С.).

[10] History of the United States, 5, New York, MacMillan Company, 1921

[11] Whitney S. Dunscomb, Bankruptcy a Study in Comparative Legislation, New York, Columbia University Press, 1893

[12] Jean B. Brissaud, The History of French Private Law 8, Boston: Little Brown Co., 1893

[13] , «Конкурсный процесс», М.: Статут, 2000

[14] «…намерение незаконно задержать исполнение или обмануть кредиторов, отделяет имущество, которое используется в обычной жизни должника, воздерживается от участия в процессе или скрывается от кредиторов, удерживает незаконно во владении свое имущество, или мошеннически позволяет отдельным кредиторам арестовать имущество, дома, земли, товары, замки, присоединить, разделить, или принять в качестве исполнения, или создает основания для мошеннической передачи его земель, замков, или позволяет использовать их в качестве обеспечения исполнения контракта, или прощает отдельным кредиторам долги, а также выступает гарантом по мошенническому обязательству … каждое такое лицо будет признаваться судом банкротом» (перевод мой – Ц. С.).

[15] W. H. Schrag, J. Blumberg, Avoidance powers under the bankruptcy code: preferences, fraudulent conveyances and other transfers, April 2003, Harvard law review.

[16] Коротко можно указать вопросы, которые они рассматривают: статья 42 – Actio Pauliana, статья 43 – подозрения (расширение actio Pauliano), статья 44 – исключена, статья 45 – сделки без вознаграждения, статья 46 – исключена, статья 47 – погашение долга при наступлении срока, статья 48 – оборотный документ – прямой документа или документ на предъявителя, статья 49 – недействительность, устанавливаемая администратором, статья 50 – соглашение и Actio Pauliana, статья 51 – последствия аннулирования, статья 52 – погашение, долгов лицу, находящемуся в состоянии банкротства, статья 53 – урегулирование [взаимных требований], статья 54 – невозможность урегулирования, статья 55 – регулирование требований по приказу или по предъявлению, статья 56 – совместная собственность.

[17] Перевод положений осуществлен экспертом GTZ д-ром В. Тиммермансом в 2003 г. по заказу Минэкономразвития России в рамках проекта ТАСИС «Эффективность процедур банкротства (банкротство 2)»

[18] G. Moodie, “Forty years of chapter competition: a race to protect directors from liability?”, Discussion paper No.1, J. M.Olin foundation law and economics, 09/2004

[19] Например, см. постановления ФАС Московской обл. от 01.01.2001 № КГ-А40/5947-00, ФАС Северо-Западного округа от 01.01.2001 № А/00, ФАС Северо-Западного округа от 5.06.2000 №А/99, ФАС Дальневосточного округа от 01.01.2001 №Ф03-А24/04-1/2777.

[20] Например, Гражданское право России, курс лекций, часть первая, отв. ред. , М.: Юрид. лит. 1996, стр. 70

[21] Ed. Flynn, “Statistical Analysis of Chapter 11”, Ernst and Young Study for Administrative office of the U. S. Courts, 1989

[22] D. G.Baird, R. K. Rasmussen, “The end of bankruptcy”, J. M.Olin foundation law and economics working paper No. 173; “Chapter 11 at twilight”, J. M.Olin foundation law and economics working paper No. 201

[23] L. A.Bebchuk “A new approach to corporate reorganizations”, Corporate Law an Economic Analysis, Cambridge University press, 1990

[24] D. G. Baird, The Hidden Virtues of Chapter 11: An Overview of the Law and Economics of financially Distressed Firms (J. M. Olin foundation Law and Economics working paper, March 1997), стр. 24

[25] P. Aghion, O. Hart, J. Moore, “The economics of bankruptcy reform”, Harvard law review

[26] «Maximizing the value of distressed assets: Bankruptcy law and the efficient reorganization of firms» иy David C. Smith and Per Strömberg, working paper, World Bank Working Group on Rehabilitation, “Rehabilitation”, 1999

[27] «Финансовое оздоровление как пассивная оздоровительная процедура», , «Адвокат», №12, 2003 г.; «Финансовое оздоровление как новая процедура банкротства», , «Законодательство», №3, 4, 2003