Вопрос: Возложена ли на работодателя обязанность выдать справку о среднем заработке за последние три месяца по последнему месту работы для определения размера пособия по безработице бывшему работнику?

Ответ: Работодатель по последнему месту работы лица, состоявшего с ним в трудовых отношениях, обязан выдать ему справку о среднем заработке за последние три месяца по последнему месту работы для определения размера пособия по безработице на основании заявления бывшего работника.

Обоснование: В соответствии со ст. 62 Трудового кодекса РФ по письменному заявлению работника работодатель обязан не позднее трех рабочих дней со дня подачи этого заявления выдать работнику копии документов, связанных с работой (копии приказа о приеме на работу, приказов о переводах на другую работу, приказа об увольнении с работы; выписки из трудовой книжки; справки о заработной плате, о начисленных и фактически уплаченных страховых взносах на обязательное пенсионное страхование, о периоде работы у данного работодателя и другое).

Как следует из абз. 1 преамбулы Закона РФ от 01.01.2001 N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации", социальная защита от безработицы является конституционным правом граждан Российской Федерации.

Порядок исчисления среднего заработка для определения размера пособия по безработице и стипендии, выплачиваемой гражданам в период профессиональной подготовки, переподготовки и повышения квалификации по направлению органов службы занятости, утвержден Постановлением Минтруда России от 01.01.2001 N 62.

НЕ нашли? Не то? Что вы ищете?

При этом, как указывает Роструд в Письме от 01.01.2001 N , форма справки о среднем заработке за последние три месяца по последнему месту работы, а также порядок ее выдачи нормативными правовыми актами РФ не утверждены. В связи с этим в случае отсутствия установленных формы справки о среднем заработке за последние три месяца по последнему месту работы и порядка ее выдачи работодатель может выдать указанную справку в произвольной форме с указанием общепринятых для документов организации (работодателя) реквизитов и содержащую сведения о среднем заработке, рассчитанном в соответствии с Постановлением Минтруда России N 62.

Учитывая вышеизложенное, у работодателя по последнему месту работы лица, состоявшего с ним в трудовых отношениях, отсутствуют достаточные основания для отказа в выдаче ему указанной справки.

______________________________________________________________________________________________________________

Вопрос: Несет ли печатное издание (газета о вакансиях) ответственность, предусмотренную ст. 13.11.1 КоАП РФ, за размещение объявлений, запрет на которые установлен п. 6 ст. 25 Закона РФ от 01.01.2001 N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации", или за данное нарушение отвечает только работодатель?

Ответ: Печатное издание (газета о вакансиях) может быть привлечено к ответственности, предусмотренной ст. 13.11.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, за размещение объявлений, запрет на которые установлен п. 6 ст. 25 Закона РФ от 01.01.2001 N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации" (далее - Закон N 1032-1).

Обоснование: В п. 6 ст. 25 Закона N 1032-1 установлен запрет на распространение информации о свободных рабочих местах или вакантных должностях, содержащей ограничения дискриминационного характера.

Запрещается распространение информации о свободных рабочих местах или вакантных должностях, содержащей сведения о каком бы то ни было прямом или косвенном ограничении прав или об установлении прямых или косвенных преимуществ в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников. Исключение - это случаи, в которых право или обязанность устанавливать такие ограничения или преимущества предусмотрены федеральными законами.

Лица, распространяющие информацию о свободных рабочих местах или вакантных должностях, содержащую ограничения дискриминационного характера, привлекаются к административной ответственности, установленной КоАП РФ (п. 6 ст. 25 Закона N 1032-1).

В гл. 13 КоАП РФ, которая устанавливает ответственность за административные правонарушения в области связи и информации, имеется ст. 13.11.1 КоАП РФ. Она предусматривает административный штраф для граждан, организаций и должностных лиц за распространение информации о свободных рабочих местах или вакантных должностях, содержащей ограничения дискриминационного характера.

Минтруд России пояснил, что под распространением информации о свободных рабочих местах или вакантных должностях, содержащей ограничения дискриминационного характера, в ст. 13.11.1 КоАП РФ следует понимать опубликование таких сведений в печати, трансляцию по радио и телевидению, демонстрацию в кинопрограммах и других средствах массовой информации, распространение в сети Интернет, а также с использованием иных средств телекоммуникационной связи, распространение в виде печатной продукции, в том числе в виде листовок и буклетов, рекламной продукции, совмещающей информацию о свободных рабочих местах или вакантных должностях, содержащую ограничения дискриминационного характера, а также аудиовизуальной продукции, в виде объявлений на досках в общественных местах и т. д.

К участию в деле в качестве ответчика и к административной ответственности по ст. 13.11.1 КоАП РФ могут быть привлечены не только работодатели (физические лица и юридические лица независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности), но и редакции средств массовой информации (организации, учреждения, предприятия либо гражданин, объединение граждан, осуществляющие производство и выпуск средств массовой информации), владельцы сайтов или уполномоченные ими лица, которые ответственны за размещение информации на этих сайтах, за сам факт размещения сведений, распространенных третьими лицами, должностные лица. Если редакция средства массовой информации не является ни физическим, ни юридическим лицом, то к участию в деле и к административной ответственности может быть привлечен учредитель данного средства массовой информации, а также главный редактор (Информация Минтруда России от 01.01.2001).

Таким образом, к административной ответственности за распространение сведений (размещение объявлений), запрет на которые установлен в п. 6 ст. 25 Закона N 1032-1, могут быть привлечены не только работодатели (физические лица и юридические лица), но и средство массовой информации - печатное издание (газета о вакансиях), которое размещает эти объявления, в лице редакции, а в некоторых случаях - .

Вопрос: Правомерно ли увольнение в связи с сокращением численности или штата (п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ), если работодатель для исполнения обязанностей уволенного работника заключил гражданско-правовой договор?

Ответ: Заключение гражданско-правового договора для исполнения обязанностей уволенного работника нежелательно, так как в этом случае происходит подмена трудового договора гражданско-правовым. Если судом будут установлены обстоятельства, явно свидетельствующие о том, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются нормы трудового права (ст. 11 Трудового кодекса РФ). Следовательно, при рассмотрении подобного дела в судебной инстанции велика степень риска признания возникших отношений по гражданско-правовому договору трудовыми и признания проведенного сокращения мнимым.

Обоснование: Работодатель, в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, может уволить работников по сокращению численности или штата работников.

В соответствии с ч. 3 ст. 81 ТК РФ при увольнении работника в связи с сокращением численности или штата работников организации необходимо принимать меры для перевода работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При решении вопроса о переводе работника на другую работу необходимо также учитывать реальную возможность работника выполнять предлагаемую ему работу с учетом его образования, квалификации, опыта работы.

При этом необходимо иметь в виду, что расторжение трудового договора с работником по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ возможно при условии, что он не имел преимущественного права на оставление на работе (ст. 179 ТК РФ) и был предупрежден персонально и под роспись не менее чем за два месяца о предстоящем увольнении (ч. 2 ст. 180 ТК РФ).

Кроме того, согласно п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 01.01.2001 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.

Пунктом 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 2 разъясняется, что в соответствии с ч. 3 ст. 81 ТК РФ увольнение работника в связи с сокращением численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. Судам следует иметь в виду, что работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. При решении вопроса о переводе работника на другую работу необходимо также учитывать реальную возможность работника выполнять предлагаемую ему работу с учетом его образования, квалификации, опыта работы.

Для того чтобы судом не было принято решение о нарушении работодателем процедуры проведения мероприятий по сокращению штата работников организации и работники не были восстановлены на работе, необходимо, чтобы при ее проведении были соблюдены положения, предусмотренные ст. ст. 81, 82, 127, 179, 180, 373 ТК РФ, ст. ст. 21, 25 Закона РФ от 01.01.2001 N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации", а также не вводились новые вакантные должности, не принимались новые работники в течение этого времени и в том числе не заключались гражданско-правовые договоры на исполнение обязанностей увольняемых работников, которые могут быть оспорены в суде и в соответствии со ст. 11 ТК РФ признаны регулирующими трудовые отношения (Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 01.01.2001 N 25-В07-27).

В Письме УФНС России по г. Москве от 01.01.2001 N 21-11/123985@ были перечислены признаки, которые позволяют отличить трудовой договор от гражданско-правового:

- присвоение работнику должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации или закрепление за ним конкретной трудовой функции;

- оплата процесса труда (а не его результата) в соответствии с тарифными ставками, должностными окладами с учетом доплат, надбавок, поощрительных выплат, компенсаций и льгот;

- обеспечение работнику соответствующих условий труда;

- обеспечение работнику видов и условий социального страхования;

- соблюдение работником правил внутреннего трудового распорядка организации.

Как показала практика, благодаря этим признакам налоговым инспекторам удается переквалифицировать в суде якобы гражданско-правовой договор в трудовой (Постановления ФАС Уральского округа от 01.01.2001 N Ф09-6632/08-С2 и ФАС Западно-Сибирского округа от 01.01.2001 N Ф04-959/2007(31994-А03-7)).

Необходимо также учесть, что на физических лиц, заключивших гражданско-правовые договоры, нормы трудового законодательства не распространяются, правоотношения должны регулироваться только нормами гражданского законодательства (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.01.2001 N А33-8071/2007-Ф02-1640/2008).

Следовательно, заключение гражданско-правового договора является обоснованным только при условии, что существующие между сторонами отношения действительно являются гражданско-правовыми, а не трудовыми. Основное значение при этом имеет смысл договора, его содержание (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 01.01.2001 N А/2006).

Более того, когда судом рассматриваются (в порядке ст. 11 ТК РФ) дела о признании гражданско-правовых договоров трудовыми, в их текстах изучаются оговоренные условия. Указание в их текстах таких присущих трудовым отношениям терминов, как должность, заработная плата, прием на работу, увольнение, режим работы и время отдыха, будет свидетельствовать о заключении не гражданско-правового договора, а трудового.

Однако по данному вопросу в судебной практике Московского городского суда складывается иная точка зрения. В своем Определении от 01.01.2001 N 4г/2-1522/13 Московский городской суд, в частности, указал, что право определять численность и штат работников принадлежит исключительно работодателю, который, реализуя закрепленные Конституцией РФ права, в целях осуществления эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом вправе самостоятельно, под свою ответственность принимать необходимые кадровые решения (подбор, расстановку, увольнение персонала), обеспечивая при этом в соответствии с требованиями ст. 37 Конституции РФ закрепленные трудовым законодательством гарантии трудовых прав работников.

Следовательно, принятие решения об изменении структуры, штатного расписания, численного состава работников организации относится к исключительной компетенции работодателя, который вправе расторгнуть трудовой договор с работником в связи с сокращением численности или штата работников организации (п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ) при условии соблюдения закрепленного ТК РФ порядка увольнения и гарантий, направленных против произвольного увольнения. Заключение гражданско-правового договора с лицом, не являющимся работником организации, не свидетельствует о фиктивности сокращения.

Однако, несмотря на вышеуказанное Определение, необходимо учитывать то, что решение судом принимается с учетом фактических обстоятельств дела, представленных доказательств по каждому конкретному спору индивидуально (например, Апелляционное определение Красноярского краевого суда от 01.01.2001 по делу N 33-5623).

Таким образом, с учетом того что в России не применяется прецедентное право, при проведении процедуры сокращения численности или штата работников заключение гражданско-правового договора на исполнение обязанностей сокращенного работника нежелательно, так как высока степень риска признания возникших отношений по гражданско-правовому договору трудовыми в порядке ст. 11 ТК РФ и, как следствие, признания проведенного сокращения мнимым и восстановления на работе сокращенного работника с оплатой времени вынужденного прогула.