Лекция по теме № 4 Внешнеэкономическая сделка

Министерство внутренних дел

Российской Федерации

Краснодарский университет

«УТВЕРЖАЮ»

Начальник кафедры

гражданского права и

гражданского процесса

д. э.н., профессор,

полковник полиции

«_____»______________2012г.

ЛЕКЦИЯ

по теме № 4

Внешнеэкономическая сделка

Специальность: 030501.65 – Юриспруденция

Обсуждена и одобрена Подготовил:

на заседании кафедры преподаватель

«____» _____________2012г.

Протокол № ____

Краснодар 2012

Вопросы, подлежащие рассмотрению

1. Понятие и виды внешнеэкономических сделок.

2. Международно-правовое регулирование внешнеэкономических сделок.

3. Особенности правового регулирования внешнеэкономических сделок в России.

4. Принципы международных коммерческих договоров. Теория «lex mercatoria»

Нормативный материал и литература:

1. ГК РФ. Часть 3.

2. Соглашение об общих условиях поставок между организациями государств-участников СНГ 1992 г.// Международное частное право. (Действующие нормативные акты). Сост. , . – М., 1999. С.238-242.

3. Гаагская конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров 1955 г.// Международное частное право. (Действующие нормативные акты). Сост. , . – М., 1999.С.243-245.

4. Гаагская конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров 1986 г.// Международное частное право. (Действующие нормативные акты). Сост. , . – М., 1999.С.246-253.

5. Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров, 1980 г.// Международное частное право. (Действующие нормативные акты). Сост. , . – М., 1999. С.253-284.

6. Конвенция об исковой давности международной купле-продаже товаров 1974 г.// Международное частное право. (Действующие нормативные акты). Сост. , . – М., 1999. С.284-295.

7. Протокол об изменении Конвенции об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1980 г.// Международное частное право. (Действующие нормативные акты). Сост. , . – М., 1999.С.295-299.

8. Конвенция о международном финансовом лизинге 1988 г.// Международное частное право. (Действующие нормативные акты). Сост. , . – М., 1999.С.299-309.

9. Конвенция о международном факторинге 1988 г.// Международное частное право. (Действующие нормативные акты). Сост. , . – М., 1999.С.309-316.

10. Международные правила толкования торговых терминов, Инкотермс, 1990 г.// Международное частное право. (Действующие нормативные акты). Сост. , . – М., 1999.С.317-373.

11. О государственном регулировании внешнеторговой деятельности: Закон РФ от 13 окт. 1995 г.// СЗ РФ. 1995. № 42. Ст.3923; 1998. № 28. Ст.3305.

12. Арбитражная практика за г. г. (аналитический обзор, подг. ). М., 1997.

13. Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров: Комментарий/ Отв. ред. . М., 1994.

14. Внешнеэкономическая деятельность: международное частное право и российское законодательство: Сб. нормат. материалов / Сост. . М., 1997.

15. Вознесенская о разделе продукции в сфере нефтедобычи. М., 1997.

16. Зыкин во внешнеэкономической деятельности. М.,1990.

17. Зыкин операции: право и практика. М., 1994.

18. Кабатова : правовое регулирование, практика. М., 1996.

19. Комаров вопросы товарообменных сделок. М., 1994.

20. Лунц купля-продажа (коллизионные вопросы). М.,1972.

21. Мусин торговые контракты. Л., 1986.

22. , , Правовое регулирование отношений по внешней торговле. Ч.1. М., 1985.

23. Правовое регулирование отношений по внешней торговле СССР. Ч.2/ Под ред. М.,1986.

24. Практика международного коммерческого арбитражного суда: Научно-практический комментарий/ Сост. и автор комментария . М., 1997.

25. Розенберг договора международной купли-продажи товаров. М.,1991.

26. Розенберг купля-продажа товаров. М., 1995.

27. Розенберг международной купли-продажи. Изд. 3-е перераб. и доп., М., 1998.

28. Садиков давность в международном частном праве/ Российский ежегодник международного права.1992. СПб., 1994. С.131-145.

29. Сосна к федеральному закону о соглашениях о разделе продукции. М., 1997.

30. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993.

Существенное место в регулировании гражданско-правовых отношений в каждой стране занимает регулирование договорных обязательств. В международном частном праве особое значение имеют нормы, относящиеся к международной купле-продаже товаров и к внешнеэкономическим сделкам.

В процессе осуществления торгово-экономических и иных международных связей между организациями и фирмами различных государств заключается большое количество договоров, обычно именуемых контрактами. Место нахождения сторон, а также место заключения и исполнения этих договоров не совпадают, что требует определения права, подлежащего применению к такому договору с иностранным или международным, элементом.

Таким образом, актуальность темы нашей лекции, посвященной внешнеэкономическим сделкам не вызывает сомнений. В процессе лекции будут рассмотрены такие вопросы как понятие и виды внешнеэкономических сделок, международное регулирование и регулирование российским законодательством внешнеэкономических сделок, а также основные принципы международных коммерческих договоров.

1. Понятие и виды внешнеэкономических сделок

Внешнеэкономическая сделка — это комплексное понятие, означаю­щее деятельность субъектов МЧП в области международного обмена това­рами, работами, результатами интеллектуальной деятельности, различного рода услугами, направленную на установление, изменение н прекращение гражданских прав и обязанностей.

В законодательстве Российской Федерации отсутствует определение по­нятия «внешнеэкономическая сделка». В юридической литературе, как пра­вило, указываются признаки внешнеэкономической сделки, при этом далеко не всегда набор харак­терных признаков является одинаковым'. Очевидно, проблема в формули­ровании понятия и законодательном его закреплении связана с рядом нере­шенных вопросов, касающихся как общих аспектов теории права, так и не­посредственно относящихся к области международного частного права.

Для понимания сущности проблемы необходимо проанализировать эволюцию становления понятия «внешнеэкономическая сделка».

Своего рода предшественником понятия «внешнеэкономическая сделка» было понятие «внешне­торговая сделка», которое закреплялось в нормативных актах СССР до принятия Основ 1991г. Внешнеторговая сделка рассматривалась как вы­полнение операций по экспорту и импорту товаров и услуг, осуществляе­мых государственными внешнеторговыми организациями.[1] «Иностран­ный элемент» осложнял внешнеторговую сделку, присутствуя в виде субъ­екта правоотношения: как правило, им было иностранное юридическое лицо. Содержание внешнеторговой сделки составляла коммерческая дея­тельность, впоследствии получившая название «предпринимательская».

При определении содержания понятия «внешнеторговая сделка» воз­никал ряд проблем. Так, в частности, было непонятным, следует ли уста­навливать четкие юридические критерии при квалификации сделки как внешнеэкономической в зависимости от того, кто является участником хозяйственных связей или какой характер имеет сделка. Считалось, на­пример, что если сделка совершается с коммерческой целью, то она отно­сится к внешнеторговым; а в случае, если сделка имеет бытовой характер, то она таковой не является.

Что касается содержания внешнеэкономической сделки, то споры во­круг этого понятия стали затрагивать еще больший круг вопросов. Это было связано с тем, что в сфере экономических связей появились другие виды сделок, осуществляемые на международном уровне и не подпадающие под определение внешнеторговых.

В подтверждение сказанному можно привести пример с лизинговой сделкой. Лизинг, по существу, означает товарный кредит, предоставляемый лизингодателем лизингополучателю в виде передаваемого во временное пользование имущества. Независимо от формы лизинга (будь то финансо­вый или операционный), правоотношение между лизингодателем и лизин­гополучателем нельзя назвать сделкой купли-продажи, в основе которой лежат экспортно-импортные операции. Вместе с тем, лизинговый договор, так же, как и договор международной купли-продажи товаров, опосредует международные экономические отношения между субъектами МЧП.

Поиски путей формирования понятия «внешнеэкономическая сдел­ка» были обусловлены особенностью правового регулирования различных видов внешнеэкономических сделок. Международные конвенции, вклю­чающие регламентацию различных внешнеэкономических сделок, предусматривали специфическое регулирование каждого вида в отдельности. Так, например, центральная конвенция в области международной торговли — Конвенция ООН о дого­ворах международной купли-продажи товаров 1980г. содержала специ­альный механизм правового регулирования для упорядочения отношений в международной торговле; Конвенция о международном финансовом ли­зинге 1988г. — лизинговых правоотношений и т. п.

Становление понятия «внешнеэкономическая сделка» происходило посредством обобщения различных видов экономических сделок, ослож­ненных «иностранным элементом». Помимо договора международной купли-продажи, к категории внешнеэкономических сделок стали относить договоры о франшизе, факторинге, лизинге, договоры имущественного найма, страхования, ко­миссии, поручения и другие, имеющие международный характер.

Понятно, что договор международной купли-продажи товаров (МКПТ) остался одним из основных и самым распространенным видом внешнеэкономических сделок. В отличие от других видов внешнеэкономических сделок, при регу­лировании которых чаще всего используется коллизионно-правовой ме­тод, договор международной купли-продажи имеет специальное материальное международно-правовое регулирование. Материально-правовое регулирование этих догово­ров осуществляется нормами Конвенции ООН 1980г., участника­ми которой по состоянию на 21 мая 1997г. было 48 государств.

Введение в правовой лексикон понятия «внешнеэкономическая сделка», которое в юридической литературе одним из первых использует , к сожалению, так и не решило всех проблем, связан­ных ещё с его предшественником — понятием «внешнеторговая сделка». Так, например, не было выработано единого подхода к определению кри­терия местонахождения коммерческих предприятий сторон: этот крите­рий не совпадает с признаком различной государственной принадлежности сторон, который часто использовали при квалификации сделки как внешнеэкономической (ранее — внешнеторговой).

Учитывая большое практическое значение дискуссии по вопросам оп­ределения критериев квалификации сделки как внешнеэкономической, необходимо обозначить несколько принципиальных положений, своего рода правил заключения внешнеэкономических сделок. Знание этих пра­вил поможет правильно установить правопорядок, компетентно регули­ровать конкретный вид внешнеэкономической сделки.

Первое правило

Некоторые виды внешнеэкономических сделок могут иметь безвозме­здный характер. Это положение является ответом на вопрос, следует ли относить к внешнеэкономическим сделки, имеющие безвозмездный характер и осу­ществляемые вне предпринимательской деятельности?

Предположим, например, что американская фирма подарила россий­скому детскому приюту «Дом малютки» в г. Пензе мебель, детские вещи, оборудование для организации спортивных мероприятий. Анализ ст. 1211 ГК РФ показывает, что договор дарения относится к числу внешне­экономических (ч.3 ст.1211 ГК РФ). Международно-правовое регули­рование сделок договоров дарения отсутствует. Следовательно, согласно российской правовой системе, единственным условием для квалифика­ции договора дарения как внешнеэкономической сделки является нали­чие в правоотношении «иностранного элемента».

Второе правило

Каждый вид внешнеэкономической сделки имеет свой «набор» крите­риев, обуславливающих квалификацию сделки как внешнеэкономичес­кой. Безвозмездность как критерий, допустимый в отношении договора дарения, не может применяться к договору международной купли-прода­жи. Этот вывод подтверждается Конвенцией о договорах международной купли-продажи товаров 1980г., из сферы действия которой исключаются товары, приобретаемые для личного или домашнего использования, что свидетельствует о коммерческой цели сделки.

В Конвенции 1980г. в качестве обязательного условия применения са­мой Конвенции является местонахождение сторон. Это требование - о месте нахождения коммерческих предприятий сторон в разных государ­ствах - по существу и является критерием квалификации сделки купли-продажи как внешнеэкономической (или международной, что в данном случае является синонимом).

Третье правило

При международно-правовом регулировании конкретного вида внешнеэкономической сделки критерии квалификации сделки как внешнеэкономической закрепляют­ся нормами соответствующей конвенции.

В комментариях ко второму правилу в качестве критерия квалифика­ции сделки купли-продажи как внешнеэкономической было указано тре­бование местонахождения сторон. Такое требование, помимо Конвенции 1980г., закреплено в Конвенции об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974г., Конвенции о праве, применимом к дого­ворам международной купли-продажи товаров 1986г., Конвенции о меж­дународном финансовом лизинге 1988г. В случае, если применимым ока­жется право государства, являющегося участником данных международ­ных конвенций, то и толкование понятия «договор международной куп­ли-продажи товаров» будет осуществляться в соответствии с конвенция­ми. Другими словами, «набор» критериев квалификации сделки как внешнеэкономической будет устанавливаться в нормах самих междуна­родных конвенций.

Применительно к российской правовой системе, требование к раз­личному нахождению субъектов не является обязательным при осуще­ствлении, например, договора имущественного найма, залога, хранения. Это связано с тем, что никаких специальных конвенций по данным ви­дам внешнеэкономических сделок пока не принято или Россия в них не участвует.

В завершении вопроса о видах внешнеэкономических сделок следует остановиться еще на од­ном положении, требующем специальных комментариев.

В юридической литературе в разделе, посвященном внешнеэкономи­ческим сделкам, в качестве разновидности внешнеэкономической сделки приводится пример од­носторонних сделок (в частности, сделка выдачи доверенности иност­ранному юридическому лицу на совершение действий от имени довери­теля).[2] Однако, такой подход, допускающий включение в состав внешнеэкономических односторонних сделок, является в некоем роде расши­рительным толкованием ст.1211 ГК РФ (ранее ст.166 Основ). Анализ данной статьи показыва­ет, что речь в ней идет только о договорах. С учетом этого, представляет­ся правильной новелла части 3 ГК РФ, в которой указан­ное разночтение решается следующим образом: предусмотрены две ста­тьи, одна из которых называется «Право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим из односторонних сделок», а другая - «Право, подлежащее применению к договору при отсутствии согла­шения сторон о выборе права». Таким образом, основной вопрос международного частного права: «Какое право будет регулировать правоотношение, осложненное «иностранным эле­ментом?» — решается конкретно, посредством точного указания на вид сделки.

Перечень полемических вопросов, возникающих при определении внешнеэкономической сделки, можно было бы продолжить, включив сюда и целесообразность самого термина «экономический», и неясность термина «внешний», и определяемые посредством международных со­глашений признаки для одних видов сделок и отсутствие вообще между­народного регулирования - для других. Многообразие указанных про­блем лишь подтверждает сформулированное вначале положение о слож­ности и неоднозначности понятия «внешнеэкономическая сделка», от которого законодатель в 3-ей части ГК пытается отойти, используя сло­восочетание «внешнеэкономическая сделка» только в норме, посвящён­ной регулированию формы внешнеэкономической сделки (ст.1209 ГК РФ).

2. Международно-правовое регулирование внешнеэкономических сделок

Область внешнеэкономической деятельности - одна из немногих, где была проведена унификация не только коллизионных, но и матери­альных норм права на универсальном уровне. Это можно объяснить стремлением государств создать эффективный регулятор международных отношений между физическими и юридическими лицами, которые в ко­нечном итоге обеспечивают благоприятный климат в сфере экономики для взаимоотношений самих суверенов.

Среди международных конвенций, содержащих коллизионно-право-вые нормы, следует назвать две Гаагские конвенции 1955 г. и 1986г., имею­щие один предмет регулирования (договоры международной купли-про­дажи товаров) и именуемые в публикациях на русском языке практически одинаково: «Конвенция о праве, применимом к международной куп­ле-продаже товаров» 1955г. и «Конвенция о праве, применимом к догово­рам международной купли-продажи товаров» 1986г. Россия не является участницей этих конвенций.

К международным источникам, регулирующим внешнеэкономичес­кие сделки посредством унифицированных материально-правовых норм, относятся Конвенция об исковой давности в международной купле-про­даже товаров 1974г. и Конвенция ООН о договорах международной куп­ли-продажи товаров 1980г.

Конвенцию 1980г. по праву можно считать образцом международ­ного правотворчества. Принятая в Вене в 1980г. она заменила ранее дей­ствовавшие две Гаагские конвенции 1964г.: Конвенцию о единообразном законе о международной купле-продаже товара (ЮЛИС) и Конвенцию о единообразном законе о заключении договоров международной купли-продажи товара (ЮЛФ). 48 государств, являющихся участниками дан­ной Конвенции - достаточно яркий показатель универсальности Кон­венции.

Международно-правовое регулирование внешнеэкономических сделок, помимо конвенцион­ного, включает ещё и регулирование, осуществляемое посредством меж­дународных обычаев и обыкновений. Кроме того, определенное регули­рующее воздействие оказывает судебно-арбитражная практика. Однако вопросам применения обычаев и принципов осуществления междуна­родных коммерческих договоров будет посвящен специальный пара­граф, а в настоящем будут рассмотрены основные положения трёх меж­дународных конвенций, содержащих унифицированные материально-правовые нормы: Конвенции о договорах международной купли-прода­жи товаров 1980г., Конвенции об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974г. и Конвенции о международном финансо­вом лизинге 1988г.

3. Особенности правового регулирования внешнеэкономических сделок в Российской Федерации

Прежде чем приступить к изложению данного вопроса, вначале не­обходимо указать несколько моментов, имеющих ключевое значение для понимания специфики правового регулирования внешнеэкономических сделок в России.

1) Правовое регулирование внешнеэкономических сделок Российской Федерации включает как международно-правовое, так и национально-правовое регулирование. При регулировании одних и тех же вопросов нормами международного и внутригосударственного права преимущество имеют первые.

2) Отдельные вопросы подчиняются императивным, односторонним коллизионным нормам российской правовой системы, которые пред­ставляют собой так называемую «позитивную» оговорку К таким вопро­сам относится форма внешнеэкономических сделок, правовое регулиро­вание которой при участии в международных сделках российских юриди­ческих лиц и предпринимателей, подчиняется только российскому праву.

3) Большое значение при регулировании внешнеэкономических сделок имеют правовые обычаи и судебные прецеденты. При этом под обычая­ми следует понимать многократное единообразное повторение опреде­ленных фактических отношений участниками делового оборота, в ре­зультате которых складываются определенные правила поведения.

Судебные прецеденты — это вырабатываемые судами правила, упоря­дочивающие определенные фактические отношения.

4) Законодательство Российской Федерации в области внешнеэкономи­ческой деятельности, содержащее материально-правовые нормы, не ре­шает коллизионную проблему и поэтому не входит в число источников международного частного права при регулировании внешнеэкономической сделки в России.

Для подтверждения обоснованности указанных правил следует при­вести соответствующие комментарии.

Международно-правовое регулирование внешнеэкономических сде­лок в России, в основном, осуществляется посредством норм Венской конвенции 1980г. и представляет собой пример материально-правового метода регулирования внешнеэкономической сделки. Что касается национально-правового регулирования, то оно осуществ­ляется посредством коллизионно-правового метода. При этом необходимо напомнить, что коллизионно-правовой метод может быть выражен не только в национальной, но и в международной форме. В связи с этим в Об­зоре судебно-арбитражной практики обращалось внимание на то, что ар­битражный суд при отсутствии указания в контракте на применимое пра­во, выбирает его самостоятельно на основе коллизионных норм. Вначале следует проверить наличие международного договора, содержащего соот­ветствующую коллизионную норму (имеется в виду международный дого­вор, участником которого является Российская Федерация), а уже в случае его отсутствия - обращаться к национальным коллизионным нормам.

Коллизионно-правовое регулирование в РФ — это применение ст. ст. 1209, 1210, 1211 ГК. Согласно требованию п. 2 ст.1209 ГК РФ, форма внешнеэконо­мических сделок, совершаемых российскими юридическими лицами, не­зависимо от места их совершения, определяется российским законода­тельством. Соответствующее правило распространяется и на предприни­мателей. В ст.1210 ГК РФ закрепляются коллизионные принципы выбора права при определении статута внешнеэкономической сделки (прав и обязанностей участников внешнеэкономической сделки). Вначале, в п.1 ст.1210 ГК РФ, законо­датель закрепил принцип «автономии воли» — право сторон самим опре­делять правопорядок, регулирующий их права и обязанности по внешнеэкономической сделке. В случае, если стороны не воспользуются «автономией воли», то будет при­меняться право стороны, имеющей решающее значение для внешнеэкономической сделки. При этом в п.1 ст.1211 ГК сказано, что к договору в этом случае применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. В соответствии с п.2 ст.1211 ГК РФ правом страны, с которой договор наиболее тесным образом, связан считается право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Правда, в данном пункте имеется оговорка «если иное не вытекает из закона, условий договора либо совокупности обстоятельств дела». В п.3 ст.1211 ГК содержится перечень 19-ти видов внешнеэкономических сделок, для которых формулируются конкретные привязки: например, для договора купли-продажи применимым будет право продавца; для договора дарения — право дарителя и т. д.

Статья 1211 ГК содержит и другие коллизионные привязки. В частности, в п.4 сказано, что правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, в частности:

- в отношении договора строительного и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ – право страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты;

- в отношении договора простого товарищества – право страны, где в основном осуществляется деятельность такого товарищества;

- в отношении договора, заключенного на аукционе, по конкурсу или на бирже – право страны, где проводится аукцион, конкурс или находится биржа.

Вопрос о форме внешнеэкономических сделок заслуживает особого внимания. Эта проблема получила эволюционное развитие. В 1978 году в эпоху монополии Советского Союза на внешнеэкономическую деятель­ность (которая в то время рассматривалась только как внешнеторговая) было принято Постановление Совета Министров СССР № 000 от 14 фе­враля 1978г. «О порядке подписания внешнеторговых сделок»[3]. В Поста­новлении было четко определено, что внешнеторговые сделки, заключа­емые советскими организациями, должны подписываться только двумя лицами. При этом указывалось, что правом подписи обладают руководи­тель и заместители руководителя государственных организаций, уполно­моченных на совершение таких сделок.

Причиной принятия Постановления 1978г. с изложенным порядком подписания внешнеторговых сделок, было стремление советского госу­дарства осуществлять контроль за каждой внешнеторговой сделкой. В связи с этим норма о двух подписях имела особое значение и её несоблю­дение влекло недействительность заключенного контракта.

До настоящего времени Постановление 1978г. никем не было отмене­но. Однако и в специальной юридической литературе, и в Обзорах судеб­но-арбитражной практики по делам с участием иностранных лиц обосно­ванно указывается на давно устаревшие нормы Постановления 1978г., ка­сающиеся порядка подписания внешнеторговых сделок двумя лицами, которые уже утратили силу[4]

Комментируя данное положение, необходимо напомнить, что вопрос о действительности правовых актов, по общему правилу, решается следу­ющим образом: положения правовых актов перестают действовать в том случае, если:

I) появляется новый правовой акт, регулирующий аналогичные во­просы;

2) принимается специальный акт, отменяющий действие ранее дейст­вовавшего закона.

В данном случае нового правового акта о порядке подписания внеш­неэкономических сделок принято не было. Отсутствие в Основах 1991г. нормы, регулирующей порядок подписания сделок двумя лицами, — еще не является доказательством недействительности соответствующего по­ложения в Постановлении 1978г.

Разумеется, что с точки зрения справедливости и объективности, бы­ло бы логичнее предположить, что Постановление 1978г. уже утратило свою силу в связи с изменившейся экономической обстановкой, либера­лизацией внешнеэкономической деятельности, новым демократичным отношением России к субъектам внешнеэкономической деятельности и другими факторами. Следует заметить, что в российской арбитражной практике вопросы о действительности Постановления 1978г. в большин­стве своем решаются не в пользу положения о двух подписях. Однако, существуют и другие примеры, когда оспаривается действительность кон­тракта по единственному основанию - отсутствию двух подписей со сто­роны российского участника.

В этой связи показательно одно дело, суть которого сводится к следу­ющему. В 1992 году на территории России было заключено кредитное со­глашение между российским юридическим лицом (заемщиком) и швед­ской компанией (кредитором). В связи с нарушением российским юри­дическим лицом условий соглашения, шведская компания обратилась в согласованный сторонами арбитражный суд — Арбитражный Институт Торговой Палаты г. Стокгольма. Иск кредитора был удовлетворен. Одна­ко, при рассмотрении ходатайства о принудительном исполнении в Рос­сии данного арбитражного решения, Санкт - Петербургский городской суд разрешил его исполнение только в части.

Впоследствии определение Санкт-Петербургского городского суда было вообще отменено Судебной коллегией по гражданским делам Вер­ховного Суда Российской Федерации. Примечательно, что дело в Верхов­ном Суде рассматривалось в 1997 году, и основанием для отмены опреде­ления была ссылка на не рассмотрение Санкт-Петербургским судом По­становления 1978г. и игнорирование факта подписи кредитного соглаше­ния одним лицом со стороны российского участника. Таким образом, в 1997 году Верховный Суд ещё ставит под сомнение вопрос о действитель­ности Постановления 1978г., к тому же, рассматривая вопрос о несоот­ветствии закрепленного в Постановлении порядка подписания внешнеэкономической сделки как возможность нарушения публичного порядка (в данном случае речь идет о «позитивной» концепции публичного порядка).[5]

Несовершенство правового регулирования порядка подписания внешнеэкономической сделки приводит на практике к оспариванию действительности заключаемых международных контрактов. В связи с этим юристам и российским пред­принимателям следует иметь в виду, что новый Гражданский кодекс РФ в числе оснований для признания внешнеэкономической сделки недейст­вительной не содержит такого основания, как несоблюдение порядка подписания (ст. 1209 ГК РФ). Это положение может служить правовой позицией при рассмотрении соответствующих споров в судах.

В отличие от правового регулирования порядка подписания внешнеэкономической сделки, который при формально-логическом подходе ещё нельзя считать завер­шенным, вопрос о ее форме решается в российском законодательстве достаточно определенно. Как уже было отмечено, форма внешнеэкономической сделки, участни­ками которых являются российские юридические лица и предпринима­тели, должна быть письменной.

Понятие «письменная форма» определяется по российскому праву и не соответствует конвенционному содержанию этого понятия (имеется в виду Венская конвенция 1980г.). При этом следует учитывать, что общее понятие письменной формы содержится в ст.434 ГК РФ. Однако пись­менная форма применительно к внешнеэкономическим сделкам может определяться соответствующими подзаконными актами.

Помимо требований, предъявляемых к форме, особые требования устанавливаются и к содержанию внешнеэкономической сделки. В конце 90-х годов в России был принят ряд нормативных актов, свидетельствующих о том, что требова­ния российского законодательства в отношении формы и содержания внешнеэкономической сделки до настоящего времени имеют актуальность. В частности, в 1996 го­ду был утвержден Порядок учета внешнеторговых контрактов в целях ва­лютного контроля. Соблюдение данного Порядка предполагает получе­ние специального Сертификата, подтверждающего оформление сделки в надлежащем порядке.

Примерно в этот же период во исполнение распоряжения Правитель­ства Российской Федерации от 01.01.01г. в Рос­сии разработали и утвердили «Рекомендации по минимальным требова­ниям к обязательным реквизитам и форме внешнеторговых контрактов». Целью этих рекомендаций было обеспечение защиты государственных интересов и интересов российских предприятий при осуществлении внешнеэкономической деятельности. Те предприниматели, которые ра­нее по каким-либо причинам упускали из вида некоторые положения (например, условия приемки товара, формулирование форс-мажорных обстоятельств, норму о санкциях за ненадлежащее исполнение обяза­тельств сторон), теперь обязаны были включать их в текст контракта.

В систему правового регулирования внешнеэкономических сделок, помимо международных конвенций, участником которых является Россия, и национального кол­лизионного законодательства, входят также правовые обычаи и судебные прецеденты.

К общеизвестным обычаям, применяемым предпринимателями раз­ных стран, в том числе и российскими предпринимателями, относятся уже не раз упоминавшиеся ИНКОТЕРМС (Свод торговых правил), дей­ствующие в настоящее время в редакции 1990 года. Что касается судебно­го прецедента, то в качестве примера можно привести решение Высшего арбитражного суда о применении положений ИНКОТЕРМС в том слу­чае, если в контракте делается ссылка на них.

Иллюстрируя примеры обычая и судебного прецедента, необходимо обратить внимание на довольно существенное различие этих двух регуля­торов внешнеэкономических сделок. Регулятивное воздействие обычая осуществляется благодаря добровольному выполнению сторонами кон­тракта определенных, уже сформировавшихся в их практике правил. Ра­зумеется, что эти правила должны быть правомерными. В противном случае, они не будут создавать правового обычая, поскольку его юриди­ческая сила обеспечивается санкционированием государства, что в свою очередь, означает, что правовой обычай может быть положен в основу су­дебного решении (подобно применению правовой нормы) и при необхо­димости — принудительно исполнен.

Судебный прецедент — это плод исключительно судебной практики. В отличие от правового обычая, который формируется вне судебной сис­темы и обусловлен только волеизъявлением сторон, судебный прецедент связан только с волеизъявлением судебных органов. Взаимосвязь двух понятий несомненно существует: судебный прецедент часто основывает­ся на правовых обычаях, а неоднократно принимаемые судебные реше­ния формируют так называемый судебный обычай.

В 1995 году в Российской Федерации был принят Закон о государ­ственном регулировании внешнеторговой деятельности (далее — Закон 1995г.). Представляя собой национальный правовой акт, содержащий ма­териальные нормы, данный Закон не входит в число источников МЧП, поскольку, как уже было замечено, не решает коллизионной проблемы. Он будет применяться в том случае, когда коллизионной нормой уже сде­лан выбор в пользу конкретной правовой системы, компетентной осуще­ствлять материально-правовое регулирование. Вместе с тем, Закон 1995г. имеет важное значение для регулирования одного из основных видов внешнеэкономической деятельности (внешней торговли), что делает не­обходимым рассмотрение его отдельных положений.

• В Законе 1995г. закрепляется понятие «внешнеторговая деятельность». Согласно ст. 2 Закона 1995г., внешнеторговая деятельность - это предпри­нимательская деятельность в области международного обмена товарами, ра­ботами, услугами, информацией, результатами интеллектуальной деятельно­сти, в том числе исключительными правами на них.

Законодательно сформулированное понятие имеет важное значение, так как освобождает от дальнейших толкований по поводу наличия ис­ключительно предпринимательского характера при осуществлении внешнеторговой деятельности. Одновременно законодатель дает опреде­ление таким понятиям, как «товар», «услуги», «исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности» и другие.

• Закон закрепляет основные принципы государственного регулирова­ния внешнеторговой деятельности в Российской Федерации, в числе ко­торых - принцип исключения неоправданного вмешательства государ­ства во внешнеторговую деятельность. Таким образом, курс на либерали­зацию, взятый в России в начале 90-х годов, последовательно отстаивает­ся 8 Законе 1995г.

• В главе 2 содержатся нормы, регулирующие компетенцию Российской Федерации и ее субъектов по вопросам внешнеторговой деятельности. Для отдельных видов товаров предусмотрена государственная монопо­лия. При этом перечень товаров, реализуемых монополистами, устанав­ливается только федеральными законами.

• Предусматриваются особые режимы торговли, осуществляемые на при­граничной территории и на территории свободных экономических зон.

• В ст.32 Закона содержатся положения, определяющие статус торговых представительств Российской Федерации в иностранных государствах. Торговые представительства являются государственными органами, представляющими интерес России в иностранных государствах по вопро­сам внешнеторговой деятельности. Учитывая это, торговые представи­тельства обладают всеми видами иммунитета, присущими государству как особому субъекту международного частного права.

• Наконец, последнее, на что интересно обратить внимание с точки зре­ния изучения МЧП, - это включение в Закон 1995г. положения об уста­новлении реторсий. Норма, содержащаяся в ст.34 Закона, раскрывает по­ложения ст. 1194 ГК применительно к области внешнеторговой деятельности. В ней закрепляется положение о возможности установле­ния Правительством Российской Федерации соответствующих ответных мер на действия иностранного государства, нарушающие экономические или политические интересы Российской Федерации и её субъектов.

Подводя итог изложенному в настоящем вопросе, можно сформу­лировать некоторые правила, помогающие осуществлять профессиональ­ный подход к заключению внешнеэкономической сделки. Разумеется, трудно предложить рецепт для учета всех особенностей правового регулирования различных видов внешнеэкономической сделки и, тем более, предопределить правовой результат. Тем не менее, оп­ределенные правовые знания о применении норм международного част­ного права в сфере внешнеэкономической деятельности позволят умень­шить риск случайных ошибок при заключении внешнеэкономической сделки.

Практическим руководством при заключении сделок будет учет следу­ющих факторов:

1) правильное определение характера сделки, квалификация её как внешнеэкономической;

2) получение информации о наличии международного договора по во­просам регулирования определенного вида внешнеэкономической сделки и выяснение особеннос­тей участия в соответствующем международном договоре Российской Федерации;

3) обоснованное использование арбитражной оговорки в контракте, включающей указание на применимое право;

4) знание особенностей и порядка применения коллизионных норм, а также умение выбрать искомую коллизионную норму.

4. Принципы международных коммерческих договоров. Теория «lex mercatoria»

Рассматривая международно-правовое и национально-правовое ре­гулирование как две составляющих системы правового регулирования, необходимо уточнить, что правовое регулирование является основным, но не исключительным средством упорядочения общественных отноше­ний в любой сфере, включая и внешнеэкономическую. Регулирование осуществляется не только правовыми, но и социальными, политически­ми, морально-нравственными нормами, обычаями делового оборота, правилами, разработанными в рамках различных международных орга­низаций (в том числе и неправительственных) и т. п.

В области международных экономических отношений Международ­ным институтом по унификации частного права в Риме (УНИДРУА)[6] был разработан документ, содержащий, как указано в Преамбуле, «общие нормы для международных коммерческих договоров». Этот документ имеет название «Принципы международных коммерческих договоров» (далее - Принципы УНИДРУА).[7]

Принципы УНИДРУА, с одной стороны, могут рассматриваться как обычные нормы (обычаи), не требующие для их применения специаль­ной ссылки на них в контракте. Это обусловлено тем, что большинство правил, содержащихся в тексте документа, на практике всегда и так при­меняются добросовестными участниками при заключении внешнеэкономической сделки.

Вместе с тем, с другой стороны, отдельные положения Принципов имеют достаточно конкретное содержание и будут применяться лишь при наличии на них ссылки. Это нашло подтверждение в Преамбуле Принципов УНИДРУА.

Принципы УНИДРУА, подобно своду правил, сформулированных в ИНКОТЕРМС, могут использоваться сторонами при заключении меж­дународного контракта путем указания на их применение в тексте кон­тракта.

Указание в контракте на применение Принципов УНИДРУА может быть выражено различными фразами: «договор регулируется общими принципами права», «применимым является «lex mercatoria», «правовое регулирование осуществляется в соответствии с торговыми обычаями и обыкновениями» и т. п. Принципы УНИДРУА выполняют роль провод­ника между имеющимися правовыми нормами и существующими пробе­лами в правовом регулировании заключения международных контрак­тов.

В юридической литературе часто отмечается значимость подобного рола документов, несмотря на их «слабую» правовую сторону. Многие нормы обычного права постепенно включаются в международные кон­венции. В свою очередь, вопросы, обсуждаемые при подготовке проектов международных конвенций и не включенные в окончательный текст конвенции, впоследствии включаются в специальные своды правил, раз­рабатываемые международными организациями. Так обстояло дело и с Принципами УНИДРУА, которые содержат ряд норм, текстуально сов­падающих с нормами Венской конвенции 1980г. Кроме того, Принципы УНИДРУА в определенном смысле следует рассматривать как более со­вершенный регулятор по сравнению с Венской конвенцией: в Принци­пах УНИДРУА нашли отражение те положения, которые были предме­том обсуждения при принятии Венской конвенции, но так и не были включены в её окончательный вариант.

В заключении следует выделить основные положения Принципов УНИДРУА:

• Обязательность для сторон заключенного между ними договора.

• Добросовестность и честная деловая практика - качества, вменяемые в обязанности сторон при заключении и исполнении договора междуна­родной купли-продажи.

• Обязанность сохранения конфиденциальности-при передаче одной из сторон информации, являющейся для нее секретной.

• Основанием для одностороннего расторжения договора закрепляется явное чрезмерное преимущество одной стороны перед другой. Кроме то­го, закрепляется возможность расторжения договора (отказа от договора) в случае обмана, угрозы, вызываемых третьим лицом, за которое отвеча­ет другая сторона.

• Осуществление толкования договора в соответствии с общим намере­нием сторон. В случае, если намерение невозможно выявить, то договор толкуется в соответствии со значением, придаваемым договору другими «разумными лицами» при аналогичных обстоятельствах.

• Правило, именуемое в самой статье «правилом contra proferentem»: ес­ли условия договора, выдвинутые одной стороной, являются неясными, то предпочтение отдается толкованию, которое противоположно интере­сам этой стороны.

Перечень положений, представляющих интерес как в силу своей уни­кальности (являющихся, с точки зрения права, неожиданными для фор­мулирования их в нормативном акте), так и с точки зрения содержания, можно было бы продолжить, принимая во внимание, что Принципы УНИДРУА состоят из семи глав, в каждой из которых содержится около десяти статей. Вместе с тем, «доступ» к ознакомлению с Принципами УНИДРУА в настоящее время уже не является затруднительным: они опубликованы во многих специальных сборниках по вопросам междуна­родной торговли.

Основной проблемой, как показывает практика, является не отсутст­вие возможности ознакомиться с документом, а отсутствие информации о наличии такого документа. Ссылка в международном контракте только на применение российского права не дает юридического основания ис­пользовать Принципы УНИДРУА. В отличие от Венской конвенции, нормы которой входят в правовую систему Российской Федерации, Принципы УНИДРУА будут применяться и учитываться арбитрами в случае прямой ссылки на них в контракте. Разумеется, что общие поло­жения, содержащиеся в Принципах УНИДРУА, (например, о том, что каждая сторона должна сотрудничать с другой стороной или что стороны обязаны исполнить свои обязательства надлежащим образом) являются фундаментальными, так называемыми принципами общего права, и бу­дут применяться независимо от ссылки на них.

Теория “lex mercatoria”

Lex mercatoria — это теория, обосновывающая наличие специальной системы правового регулирования внешнеэкономических сделок, обо­собленной от национальных систем права. Учитывая, что lex mercatoria представляет собой теорию, которая к то­му же имеет различные направления, содержащие несколько подходов к определению таких вопросов, как источники правового регулирования внешнеэкономических сделок, круг сделок, относящихся к внешнеэкономическим и т. п., — воз­можно лишь только схематичное обозначение такого явления, как теория lex mercatoria.

Необходимость обращения к lex mercatoria объясняется не только по­вышенным вниманием к этой теории ученых (в большинстве своем - за­рубежных), но и тем, что само понятие «lex mercatoria» довольно часто ис­пользуется в международных документах, типовых договорах, сводах международных правил (например, в Принципах УНИДРУА).

Сущность теории lex mercatoria сводится к тому, что международная торговля, прежде всего, должна опосредоваться международными догово­рами и международными торговыми обычаями. Кстати, как уже было ра­нее отмечено, рассмотренные Принципы УНИДРУА также содержат ссылку на lex mercatoria как на основание применения самих Принципов. При этом отмечается, что содержание международного обычая охватыва­ет обыкновения, типовые контракты, своды единообразных правил и различного рода другие нормы, которые не являются правовыми, но при­меняются в силу действия общих принципов добросовестности, обяза­тельности, ответственности и т. п.

Теория lex mercatoria возникла в 50-е годы XX столетия. Причиной ее возникновения было стремление государств упорядочить международ­ные отношения в сфере экономических связей, которые не могли быть урегулированы в рамках одной правовой системы. Большое внимание к этой теории со стороны зарубежных ученых и отсутствие интереса со сто­роны отечественных исследователей скорее всего объяснялось тем, что в Советском Союзе в это время существовала монополия государства на все отношения с приставкой «внешние». Допустить, чтобы отношения советских юридических лиц были урегулированы нормами, отличными от национального права, в то время было невозможно. Поэтому преиму­щественно lex mercatoria была предметом исследования зарубежных уче­ных.

В большинстве своем, определение lex mercatoria сводилось к описанию широкого круга вопросов о предмете регулирования, источниках права, принципах lex mercatoria, взаимосвязи международного регулиро­вания с национальными правовыми системами. Единства в трактовке lex mercatoria так и не сложилось. Одни авторы при рассмотрении содержа­ния lex mercatoria в качестве основного элемента теории указывали на ре­гулирование международных экономических отношений путем междуна­родных обычаев и судебных прецедентов. Другие - делали акцент на унифицированные акты, международные конвенции и типовые соглаше­ния, разрабатываемые международными организациями в качестве моде­лей для национальных законов.

Следует уяснить, что lex mercatoria представляет, прежде всего, научно-теоретическую разработку модели «транснационального» права в области регулирования международных экономических отношений. Положи­тельное начало в существовании этой теории сводится к тому, что круг практических вопросов, возникающих при осуществлении международ­ных сделок, переносится в сферу науки, основное предназначение кото­рой заключается не только в решении существующих, но и в прогнозиро­вании будущих задач. По сути дела, lex meicatoria является «безвредной» теорией, хотя в литературе довольно часто встречаются высказывания, опровергающие это. Действительно, есть отдельные положения (напри­мер, о существовании «международного сообщества деловых людей»), которые не оказывают какого-либо положительного влияния ни на со­вершенствование правового регулирования, ни на развитие экономичес­ких связей. Однако такие положения не составляют ядро lex mercatoria, a являются своего рода ответвлениями от самой теории.

Для понимания сущности lex mercatoria можно обозначить ее основ­ные положения:

• правовое регулирование международных экономических связей явля­ется автономным и не может опосредоваться национальным регулирова­нием;

• источниками правового регулирования международных экономичес­ких связей могут быть только международный договор и международный торговый обычай, при этом понятия «международный договор» и «меж­дународный обычай» имеют более широкое содержание, чем их класси­ческое толкование (включаются типовые законы, разрабатываемые в качестве моделей для национальных нормативных актов; понятие «обычай» включает не только обычные правила, но и судебные прецеденты);

• принципами lex mercatoria являются общие принципы права, такие, как добросовестность исполнения обязательств, принцип pacta sunt servanda, возможность расторжения договора в случае существенного нару­шения его контрагентом и др.;

• наличие элемента саморегулирования в деятельности участников внешнеэкономических связей;

• включение в понятие «право» любых регуляторов социального поведе­ния:

• обоснование существования «международного общества коммерсан­тов».

• Квинтэссенцией данной теории является обоснование существования

некоего обособленного от внутренних государственных регуляторов «транснационального» права, трактуемого не только как система юриди­ческих норм, но и как совокупность различных социальных регуляторов, в основе которых лежат общечеловеческие представления о добросовест­ности, справедливости, порядочности.

Критики теории справедливо отмечают невозможность игнорирова­ния национального регулирования внешнеэкономических сделок, кото­рое в некоторых моментах индивидуализирует подход, учитывая регио­нальные, экономические, социально-политические и другие факторы. Однако в целом сама постановка проблем сторонниками lex mercatoria, направленная на совершенствование регулирования внешнеэкономичес­ких отношений, способствует поиску путей единообразного подхода к регулированию внешнеэкономической сделки, невзирая на различия национальных правовых си­стем. Фактически же указанные проблемы и пути их решения существо­вали и существуют без наличия специальной для них теории lex mercato­ria. Не случайно иногда возникает сомнение не только в обоснованности существования lex mercatoria, но и в действительном ее наличии. Lex mer­catoria подобна народной песне, у которой нет ни авторов, ни порой ка­кого-либо определенного смысла, но ее все знают и поют. Так и lex mer­catoria, которая имеет пятидесятилетнюю историю, но не имеет своих ав­торов и ясности в необходимости существования самой теории.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

После рассмотрения материала лекции можно сделать следующие выводы.

Внешнеэкономическая сделка — это комплексное понятие, означаю­щее деятельность субъектов МЧП в области международного обмена това­рами, работами, результатами интеллектуальной деятельности, различного рода услугами, направленную на установление, изменение н прекращение гражданских прав и обязанностей.

В законодательстве Российской Федерации отсутствует определение по­нятия «внешнеэкономическая сделка». В юридической литературе, как пра­вило, указываются признаки внешнеэкономической сделки, при этом далеко не всегда набор харак­терных признаков является одинаковым'. Очевидно, проблема в формули­ровании понятия и законодательном его закреплении связана с рядом нере­шенных вопросов, касающихся как общих аспектов теории права, так и не­посредственно относящихся к области международного частного права.

Область внешнеэкономической деятельности - одна из немногих, где была проведена унификация не только коллизионных, но и матери­альных норм права на универсальном уровне. Это можно объяснить стремлением государств создать эффективный регулятор международных отношений между физическими и юридическими лицами, которые в ко­нечном итоге обеспечивают благоприятный климат в сфере экономики для взаимоотношений самих суверенов.

Среди международных конвенций, содержащих коллизионно-право-вые нормы, следует назвать две Гаагские конвенции 1955 г. и 1986г., имею­щие один предмет регулирования (договоры международной купли-про­дажи товаров) и именуемые в публикациях на русском языке практически одинаково: «Конвенция о праве, применимом к международной куп­ле-продаже товаров» 1955г. и «Конвенция о праве, применимом к догово­рам международной купли-продажи товаров» 1986г. Россия не является участницей этих конвенций.

Международно-правовое регулирование внешнеэкономических сде­лок в России, в основном, осуществляется посредством норм Венской конвенции 1980г. и представляет собой пример материально-правового метода регулирования внешнеэкономической сделки. Что касается национально-правового регулирования, то оно осуществ­ляется посредством коллизионно-правового метода. При этом необходимо напомнить, что коллизионно-правовой метод может быть выражен не только в национальной, но и в международной форме. В связи с этим в Об­зоре судебно-арбитражной практики обращалось внимание на то, что ар­битражный суд при отсутствии указания в контракте на применимое пра­во, выбирает его самостоятельно на основе коллизионных норм. Вначале следует проверить наличие международного договора, содержащего соот­ветствующую коллизионную норму (имеется в виду международный дого­вор, участником которого является Российская Федерация), а уже в случае его отсутствия - обращаться к национальным коллизионным нормам.

1 Мусин ВА. Международные торговые контракты. Л., 1986.

[2] Дмитриева частное право. М. С. 91.

[3] СП СССР. 1978. № 6, ст.35.

[4] Костин законодательство о форме внешнеторговой сделки и последствия её нарушения. Сб. научных трудов «Торговоэкономические связи и вопросы международного частного права».1990. С. 21—28; . Международное частное право. М.,1998.С.203; Зыкин операции: право и практика. М., Международные отношения.1994. С.74.

[5] Документ «Проблема подписания внешне­экономических сделок и публичный порядок Российской Федерации (по материалам одно­го из решений Верховного Суда России)» от 7.04.98г. в Справочной Правовой Системе «ГА­РАНТ»

[6] Данный институт имеет статус межправительственной организации, членом которой является Российская Федерация.

[7] Впервые Принципы УНИДРУА были опубликованы английском языке в 1994г. В 1996 г. с разрешения УНИДРУА был сделан официальный перевод на русский язык проф. . Подробнее см.: Розенберг международной купли-продажи. Современная практика заключения, разрешение споров, 3-е изд. М.,1998, с. 470.