Вирішення задачі №1

Степанюк Ігор Олексійович

Київський національний економічний університет імені Вадима Гетьмана

Юридичний факультет, IV курс

Вирішення задачі №1

1. Сутність відступлення права вимоги.

Укладений кредитний договір між Кредитором та Боржником було підпорядковано англійському праву. Клієнт вирішив викупити право вимоги за частиною зобов’язань. Клієнта потрібно максимально детально та скрупульозно ознайомити з ризиками запропонованої угоди. Доступно оцінити плюси та мінуси договору, встановити можливі наслідки.

Договір відступлення права вимоги є одним з найпоширеніших засобів вирішення проблем повернення коштів між кредитором та боржником. У разі, коли кредитору потрібні гроші, він може продати своє право вимоги. Частіше за все продаж відбувається з дисконтом. Такий правочин задовольняє всі сторони. Первісний кредитор має можливість отримати частину грошей, новий кредитор – різницю між кредиту та придбаного кредиту за дисконтом. Такий правочин називається – відступлення права вимоги або цесія ([1]). Тобто перехід права вимоги від первісного кредитора (цедента) до нового кредитора (цесіонара).

Згідно зі ст. 512 ЦК ([2]) України, передання прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги) є однією з підстав заміни кредитора у зобов’язанні.. В Податковому кодексі, в ст. 14.1.255 ([3]). Зазначено, що відступлення права вимоги- операція з переуступки кредитором прав вимоги боргу третьої особи новому кредитору з попередньою або наступною компенсацією вартості такого боргу кредитору або без такої компенсації.

Законом передбачено деякі вимоги до форми правочину щодо заміни кредитора у зобов’язанні. ч.1, ст. 513 ЦК передбачено, що правочин щодо заміни кредитора у зобов’язанні вчиняється у такій самій формі, що і правочин, на підставі якого виникло зобов’язання, право вимоги за яким передається новому кредиторові. Ч.2 ст. 513 ЦК дає пояснення щодо державної реєстрації цесії, а саме правочин щодо заміни кредитора у зобов’язанні, яке виникло на підставі правочину, що підлягає державній реєстрації, має бути зареєстрований в порядку, встановленому для реєстрації цього правочину, якщо інше не встановлено законом. Тому, якщо кредитний договір підлягав державній реєстрації, то й цесія повинна бути зареєстрована.

Відступлення права вимоги слід не плутати з факторингом, бо це може спричинити негативні наслідки.. Ст. 1077 ЦК України дає визначення факторингу, як договору, за яким одна сторона (фактор) передає або зобов’язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату (у будь-який передбачений договором спосіб), а клієнт відступає або зобов’язується відступити своє право грошової вимоги до третьої особи ( боржника). Фактично факторинг є відплатною цесією з деякими відмінностями. По-перше, факторингом є комплекс фінансових послуг ([4]). Зобов'язання фактора може передбачати надання клієнтові послуг (фінансування, страхування ризику неплатежу, адміністративне управління дебіторською заборгованістю, інформаційні послуги), пов'язаних із грошовою вимогою, право якої він відступає. По-друге, фактором може виступати лише банк або інша фінансова установа. По-третє, метою відступлення права вимоги є заміна кредитора в зобов’язанні, тобто отримання новим кредитором права вимоги до боржника для подальшого пред’явлення цієї вимоги, новації зобов’язання або прощення тощо. Метою ж договору факторингу є фінансування (надання коштів) кредитора в зобов’язанні під відступлення права вимоги до боржника і надання такому кредитору супутніх послуг, наприклад обслуговування дебіторської заборгованості фактором (новим кредитором) тощо. Таким чином в нашому випадку відбудеться цесія, а не факторинг.

Наприклад, в Постанові ВГСУ від 03.03.11 р. у справі № 000-4/210([5]) Договір укладено у відповідності до ч.3 ст.656, ст. ст.512-516 тобто договір не містить ознак договору факторингу, оскільки не передбачає надання фінансових послуг новим кредитором-кредитору, щодо стягнення боргу з боржника, а встановлює зобов’язання нового кредитора щодо самостійного стягнення боргу тому не підпадає під дію Закону «Про фінансові послуги і державне регулювання ринку фінансових послуг»([6]).

В ч. 1 ст. 516 ЦК передбачено заміну кредитора у зобов’язанні без згоди боржника, якщо це не встановлено договором або законом. Найкращим планом дії в даній ситуації буде все ж-таки повідомлення боржника([7]), інакше за ч.1, 2 ст. 518 останній має право висунути проти вимоги нового кредитора заперечення, які він мав проти первісного кредитора, що може викликати деякі несприятливі наслідки в майбутньому. Ці несприятливі наслідки можуть виявлятися у: 1) невиконанні боржником зобов'язання жодному з кредиторів 2) виконанні боржником зобов'язання первісному кредиторові.

Документальна специфіка договорів відступлення права вимоги полягає в тому, що після їх укладення новому кредитору передаються, належним чином завірені копії всіх документів, що підтверджують зобов'язання боржника, і далі йому необхідно в письмовій формі повідомити боржника про перехід відповідних прав до нового кредитора. Пов'язано це з тим, що згідно норм ч. 2 ст. 516 ЦК України, якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора в зобов'язанні, новий кредитор несе ризик настання для нього небажаних наслідків, а боржник вважається таким, що належно виконав свої зобов'язання, якщо він виконав їх перед первісним кредитором. Тому, не маючи в наявності доказів того, що боржник письмово був повідомлений про заміну кредитора, новий кредитор може опинитися в ситуації, коли боржник, наприклад, перерахує гроші першому кредитору, який їх не поверне, що на практиці призводить до судових розглядів (див. постанова ВГСУ від 20.03.2008 р. по справі № 15/)([8]).

У письмовому повідомленні боржника про перехід прав кредитора до іншої особи, крім реквізитів договору відступлення права вимоги, слід вказати ще реквізити документа, на підставі якого у боржника виникло зобов'язання перед первісним кредитором (реквізити основного договору, накладної, товарно-транспортної накладної і т. п.).

2. Ризики цесії.

1) Найчастіше в таких договорах виникають ризики між цесіонаром та боржником: а) Прострочення платежу, б) Неповна оплата суми в) Несплата (дефолт)([9]). Слід зазначити, за ст. 514 ЦК України до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов’язанні в обсязі і ні умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом. В нашому випадку кредитний договір підпорядковано англійському праву. Слід добре ознайомитися з деталями угоди, а саме з обов’язками боржника за договором та наслідками його порушення.

2) Даний договорі можуть визнати факторингом, тобто фінансовою послугою, а фінансові послуги можуть надавати тільки банки і фінансові установи. В нашому випадку Клієнт не є банком або фіну становою. На цій підставі можливе визнання договору недійсним. Треба дуже уважно прописувати умови сплати передачі права вимоги. В судовій практиці Господарські суди часто визнавали відплатну цесію, як факторинг. Державна комісія з регулювання ринків фінансових послуг давала спеціальне роз’яснення про те, що фінансова порука є фінансовою послугою, але ліцензії не вимагає. Але спеціального роз’яснення щодо відплатної цесії надано не було.

3) Детальніше дослідити фінансове становище підприємства для прийняття остаточного рішення.

3. Валютне регулювання

Питання щодо валютного контролю в багатьох випадках вирішується одноманітно. Для розв’язання цієї проблеми, як правило, треба прийняти рішення по двом пунктам: 1) По-перше, чи потрібна індивідуальні ліцензія Нацбанку. 2) Чи потребує угода додаткових дозвільних документів чи дій з боку органів державної влади (наприклад, реєстрація договору в Нацбанку).

Загальне питання індивідуальних ліцензій вирішує Декрет Кабміну “Про систему валютного регулювання і валютного контролю”([10]). Цей Декрет встановлює режим здійснення валютних операцій на території України та визначає загальні принципи валютного регулювання. Відповідно до пп. ’’В’’, п.4 ст.5 Декрету надання і одержання резидентами кредитів в іноземній валюті, якщо терміни і суми таких кредитів перевищують встановлені законодавством межі потребує ліцензії. В постанові Верховного Суду України від 21 березня 2011 року № 6-7ц11([11]) роз’яснено щодо вимог пп. ’’в’’ п.4 ст.5 Декрету КМУ, де передбачено наявність індивідуальної ліцензії на надання і одержання резидентами кредитів в іноземній валюті, якщо терміни і суми таких кредитів перевищують установлені законодавством межі, то на даний час законодавством не встановлено межі термінів і сум надання або одержання кредитів в іноземній валюті. Для первинного кредитного договору була обов’язкова наявність індивідуальної ліцензії. Таким чином в даному випадку при відступленні права вимоги за кредитним договором ліцензія Нацбанку також потрібна.

У первинному договорі Кредитор був нерезидентом. Надання і отримання кредитів від нерезидентів в іноземній валюті регулюється Постановою Правління Нацбанку від 17.06.2004 № 000 ’’Положення про порядок отримання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів і надання резидентами позик в іноземній валюті нерезидентам’’([12]).Відповідно до п. 1.7. Резидент-позичальник зобов’язаний зареєструвати договір у Національному банку до фактичного одержання кредиту. Згідно з п. 2.1. Положення зміни, які стосуються сторін зареєстрованого договору, суми, валюти, строку кредиту, розміру процентної ставки, комісій, неустойки… потребують реєстрації в Національному банку відповідних змін до договору в порядку, установленому для реєстрації договору, та з урахуванням вимог пункту 1.13 глави 1 цього розділу. Таким чином реєстрація договору відступлення права вимоги обов’язкова.

4. Податкові наслідки

Під час даної операцій з нерезидентом виникають такі питання, які саме податкові наслідки виникнуть у Клієнта? Я вважаю, що Клієнту треба сплатити тільки податок на репатріацію, податок на прибуток підприємств потрібно буде сплатити, коли він отримає прибуток від Боржника, а саме у вигляді процентів. Дискусійним залишається питання щодо сплати ПДВ. Згідно з пп.196.1.5. ст. 196 ПК України не є об’єктом оподаткування також операції з: відступу прав вимоги за фінансовими кредитами фінансових установ; торгівлі за грошові кошти або цінні папери борговими зобов’язаннями, за винятком операцій з інкасації боргових вимог та факторингу, крім факторингових операцій, якщо об’єктом боргу є валютні цінності, цінні папери… З даної норми можна зробити висновок, що від сплати ПДВ звільняються лише фінансові установи. З цього можна зробити хибний умовивід, що операції з відступлення права вимоги під звільнення від ПДВ не потрапляють. На мою думку ПДВ за операціями цесії може виникнути тільки в тому випадку, коли предмет вимоги – товар чи послуга, що є базою для оподаткування ПДВ (ст. 185 ПКУ). Передача тільки грошової заборгованості не є товаром, послугами, тому не може трактуватися як об’єкт оподаткування.

Будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом походження в Україні, оподатковуються в порядку та за ставками, визначеними в ст. 160 Податкового кодексу України. Об’єктом оподаткування податку на репатріацію до п. 160.1 ст. 160 є будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їм походження з України, а саме: 1)

Проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за позиками та борговими зобов’язаннями, випущеними резидентом 2) дивіденди, які сплачуються резидентом 3) інші доходи від провадження нерезидентом (постійним представництва цього або іншого нерезидента) господарській діяльності на території України. Для розрахунку податку на репатріацію, який підприємство-резидент має сплатити до бюджету, треба брати курс НБУ, що діяв на дату виплати доходу нерезиденту. Тому резидент, який виплачує на користь нерезидента чи вповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) доходи, перелічені в п. 160.1 ПКУ, із суми такого доходу зобов’язаний утримати податок на репатріацію за ставкою 15% (п. 160.2 ПКУ). Таким чином резидент, який виплачує на користь нерезидента чи вповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) доходи, перелічені в п. 160.1 ПКУ, із суми такого доходу зобов’язаний утримати податок на репатріацію за ставкою 15% (п. 160.2 ПКУ).).

В ст.153.5 зазначено, що якщо доходи отримані платником податку від наступного відступлення права вимоги зобов’язань третьої особи (боржника) або від виконання вимоги боржником, перевищують витрати, понесені таким платником податку на придбання права вимоги зобов’язань третьої особи (боржника), отриманий прибуток включається до складу доходу платника податку. Якщо ж витрати перевищують доходи, отримані таким платником податку від виконання вимоги боржником від’ємне значення не включається до складу витрат або у зменшення отриманих прибутків. Таким чином, чи буде сплачувати Клієнт податок на прибуток підприємств залежить від того, чи отримає він в майбутньому прибуток від процентів за кредитом та податок сплачується тільки на проценти.

Таким чином єдиним податковим наслідком після укладання угоди для Клієнта буде утримання податку на репатріацію за ставкою 15% та переведення його до бюджету. 

Засоби забезпечення зобов’язання

1. Застава корпоративних прав

Одним із засобів забезпечення основного зобов’язання між кредитором та боржником є договір застави частки в статутному капіталі, що дорівнює 61%. Застава частки, на мою думку, є не дуже дієвим засобом забезпечення зобов’язання. Найбільш узагальнююче визначення корпоративних прав, як право особи, частка якої визначається у статутному фонді (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами, надано в Господарському кодексі. З подальшого розгляду норм законодавства випливатиме, що у набувача корпоративних прав в разі застави не з’являється право на управління майном підприємства та в подальшому виникають сумніви щодо реалізації стягнення на власність боржника.

Відповідно до ст. 23 ЗУ “Про заставу”([13]) при заставі майнових прав реалізація предмета застави провадиться шляхом уступки заставодавцем заставодержателю вимоги, що випливає із заставленого права. Заставодержатель набуває право вимагати в судовому порядку переводу на нього заставленого права в момент виникнення права звернення стягнення на предмет застави. Зі змісту даної норми випливає задовільна для кредитора можливість в майбутньому визнання за ним заставлених корпоративних прав.

Більш впевнено виглядає ст. 149 ЦК України які дублює положення ст. 57 ЗУ “Про господарські товариства”([14]), де передбачено, що кредитори мають право вимагати від товариства виплати вартості частини майна товариства, пропорційної частці боржника у статутному капіталі товариства, або виділу відповідної частини майна для звернення на нього стягнення. Розгляд судової практики дає можливість зробити висновки про складання усталеного порядку розгляду таких спорів.( Справи № 14/21пн-к/2011; № 19/162-10; № 3/227)([15]). Суди дозволяють стягувати майно боржника, але відсутня можливість керувати підприємством, яка є складовою частиною корпоративних прав.

Застава зменшує можливість здійснювати правомочності власника щодо майна, але не звільняє боржника від можливості користування ним. В такому разі заставодержателю слід бути дуже обережним, не маючи прав щодо управління підприємством, останнє може опинитися в скрутному фінансовими становищі від дій боржника та активи компанії можуть значно зменшитися.

Щодо способів, завдяки яким можна покращити якість забезпечення зобов’язання, то слід зазначити наступне: 1) По-перше, для найбільш повної можливості реалізації права кредитора на заставлене майно слід окрім застави частки в статутному капіталі оформити заставу на майно Боржника. Як було зазначене вище, частка в статутному капіталі не є надійним засобом для отримання власності боржника. Однак у сукупності з іпотекою або заставою рухомого майна таке забезпечення зобов’язання буде найбільш ефективним для кредитора.

2) По-друге, ст.147 ЦК України передбачає, що учасник товариства з обмеженою відповідальністю має право продати чи іншим чином відступити свою частку (її частину) у статутному капіталі одному або кільком учасникам цього товариства. Відчуження учасником товариства з обмеженою відповідальністю своєї частки (її частини) третім особам допускається, якщо інше не встановлено статутом товариства. Відповідно статутом може бути встановлена обов’язкова згода учасників товариства на відчуження. Таким чином відсутність згоди решти учасників може бути підставою для визнання договору застави недійсною. Вирішенням цієї проблеми буде отримання згоди (краще письмової) учасників товариства на можливе відчуження корпоративних прав.

2. Іпотека земельних ділянок сільськогосподарського призначення

Сторони в якості способу забезпечення виконання договору обрали іпотеку земельних ділянок. В ч.1 ст. 15 ЗУ “Про іпотеку”([16]) передбачено, що іпотека земельних ділянок здійснюється відповідно до цього закону. Заборони та обмеження щодо відчуження і цільового використання земельних ділянок, встановлені Земельним кодексом України, є чинними при їх іпотеці. В ч.2 ст. 15 Закону зазначено, що реалізація переданих в іпотеку земельних ділянок сільськогосподарського призначення при зверненні стягнення на предмет іпотеки здійснюється на прилюдних торгах. Покупцями земельних ділянок сільськогосподарського призначення можуть бути особи, визначені земельним кодексом України.

Для того, щоб дослідити це питання більш детально слід звернутися до Земельного кодексу України([17]). Ст. 133 регулює відносини з приводу застави земельних ділянок або прав на них. В ч.4 ст. 133 передбачено, що заставодержателем земельних ділянок сільськогосподарського призначення та прав на них (оренди, емфітевзису) можуть бути лише банки. П. 5.3 наказу Міністерства юстиції України про “Затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України”([18]) зазначає, що заставодержателем земельних ділянок сільськогосподарського призначення та прав на них (оренди, емфітевзису) можуть бути лише банки. Таким чином юридична особа, яка не є банком не може бути заставодержателем земельної ділянки сільськогосподарського призначення. Договір іпотеки земельної ділянки може бути визнано недійсним і в майбутньому особа не має права стягувати майно за таким договором забезпечення зобов’язання. В ч.3 ст. 478 ЦК України передбачено, що недійсність правочину щодо забезпечення виконання зобов’язання не спричиняє недійсність основного зобов’язання.

Клієнту краще за все не розраховувати на цей вид забезпечення зобов’язання. Фактично отримати землю у власність він не зможе. Іпотека земельної ділянки сільськогосподарського призначення, при її здійсненні може бути визнана такою, що не відповідає вимогам чинного законодавства, при цьому судова перспектива визнання таких операцій невідповідними вимогам чинного законодавства дуже велика.

3. Іпотека об’єктів незавершеного будівництва

В якості забезпечення кредитного договору, укладено договір іпотеку об’єктів незавершеного будівництва. Так, за змістом чч. 1, 3 ст. 575 ЦК України іпотекою - є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи; правила про іпотеку землі та інші окремі види застав встановлюються законом. Згідно ч.2 ст.5 ЗУ “Про іпотеку” предметом іпотеки може бути об’єкт незавершеного будівництва, майнові права на нього, інше нерухоме майно. Обтяження такого нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації у встановленому законом порядку незалежно від того, хто є власником такого майна на час укладення іпотечного договору. Відповідно до ч.1 ст.16 Закону передача в іпотеку об’єктів незавершеного будівництва здійснюється шляхом передачі в іпотеку прав на земельну ділянку, на якій розташований об’єкт незавершеного будівництва, об’єктів незавершеного будівництва та майнових прав на них. Клієнту пропонується договір іпотеки, згідно якому передаються майнові права на нерухоме майно. ЗУ “Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні” дає визначення поняття «майнові права», які можуть оцінюватися, як будь-які права, пов'язані з майном, відмінні від права власності, у тому числі права, які є складовими частинами права власності (права володіння, розпорядження, користування), а також інші специфічні права (права на провадження діяльності, використання природних ресурсів тощо) та права вимоги (ст. 3 Закону). Таким чином в разі невиконання боржником своїх зобов’язань, кредитор, в даному разі Клієнт, має право звернути стягнення на майно. Право власності у кредитора на новозбудоване майно виникне з моменту здачі будівлі в експлуатацію.([19]) Після завершення будівництва будівля (споруда), житловий будинок або житлова квартира залишається предметом іпотеки відповідно до іпотечного договору. Як зазначено в ст.24 ЗУ “Про іпотеку” відступлення права вимоги здійснюється без отримання згоди іпотекодавця, якщо інше не встановлено іпотечним договором. Таким чином пересвідчитися про відсутність вищезазначеної норми в договорі для того, щоб уникнути проблем в майбутньому, пов’язаних з визнанням недійсною цесії. В ч.3 ст.24 Закону передбачена форма цесії. Правочин про відступлення прав за іпотечним договором підлягає нотаріальному посвідченню. Відомості про таке відступлення підлягають державній реєстрації у встановленому законодавством порядку.

Згідно з Законом іпотечний договір має містити детальний опис предмета iпотеки, достатнiй для його iдентифiкацiї. Це є істотною умовою договору. Але в момент укладення iпотечного договору дуже складно описати об’єкт незавершеного будiвництва без зупинення самої забудови, будування якої постiйно змiнює фiзичнi й технiчнi характеристики цього об’єкта.[20] Передача в іпотеку об'єктів незавершеного будівництва здійснюється шляхом передачі в іпотеку прав на земельну ділянку, на якій розташований об'єкт незавершеного будівництва, об'єктів незавершеного будівництва та майнових прав на них.

Ризики, що виникають у процесі передачі об'єкта незавершеного будівництва в іпотеку:

1. Визнання договору недійсним. Мінімізувати ризик можливо за рахунок максимального якісного оформлення договорів та іншої кредитної документації.

2. Реєстраційні ризики. До цієї категорії належать титульні ризики, які пов'язані із неможливістю точного визначення права власності на майно, що передається в іпотеку.

3. Нотаріальні ризики. Ці ризики пов’язані з високим ступенем в роботі нотаріусів. Вплив цієї групи ризиків є дуже важливим, зважаючи на те, що формальні вимоги, яким слідують нотаріуси в деяким випадках не дозволяють реалізувати іпотечному кредитору та іподекодавцю ті права, які забезпечені їм законом.

4. Ризики пов’язанні зі зверненням стягнення на предмет іпотеки. Ця група ризиків пов’язана з наявності в Україні неефективної системи звернення стягнення.

5. Інші ризики. До таких можна занести ризик щодо фінансової стабільності забудовників.

Вирішення задачі № 2

В останній час проблеми забудовниками є досить розповсюдженими. Відсутність грошей або небажання закінчення будування – це непоодинокі підстави для відмови забудовника від виконання своїх обов’язків. В даній задачі набагато полегшує вирішення проблеми – наявність в забудовника всіх дозвільних документів. Незрозуміло чому забудовник відмовляється від виконання своїх обов’язків, бо до фактичного їх виконання залишився один крок – введення будівлі в експлуатацію.

Об'єкт незавершеного будівництва - об'єкт будівництва, на який видано дозвіл на будівництво, понесені витрати на його спорудження та не прийнятий в експлуатацію відповідно до законодавства; - Закон України ’’Про іпотеку’’([21]) Таким чином будівля, яка має всі дозвільні документи, вже її збудовано, але не введено в експлуатацію вважається об’єктом незавершеного будівництва, як і в нашому варіанті.

На мою думку захист прав інвесторів буде складатися з декількох етапів:

1) Для кращого захисту прав інвесторів їм слід об’єднатися та створити громадську організацію на кшталт “Вишгородська громадська організація захисту прав інвесторів”. Це можливо й досить спірний варіант вирішення даного питання, але об’єднання інвесторів таким чином сприятиме швидкому вирішенню справи та зменшить плутанину при такій кількості зацікавлених осіб. 2) Наступним кроком повинно бути подання позову до суду про визнання права власності на об’єкт незавершеного будівництва. Хоча й в такому випадку Громадська організація буде власником лише матеріалів з якого побудовано споруду, але в такому випадку буде можливість в подальшому ввести в будівлю в експлуатацію та зареєструвати право власності у встановленому державою порядку. 3) Третім етапом буде введення об’єкта незавершеного будівництва в експлуатацію. Подання декларації для введення в експлуатацію буде нескладним кроком,

бо в Організації в наявності вже будуть всі документи, які належали Забудовнику. 4) Останнім буде реєстрація права власності на будівлю кожного з інвесторів.

План дій інвесторів

1. Створення громадської організації.

Я вважаю, що найкращим способом вирішення питання проблем забудовників є об’єднання інвесторів в одну групу. Консолідація зусиль сприятиме виробленню спільної стратегії та плану дій. Роз’єднаність інвесторів в будь-якому разі буде на боці інвестора. Є дуже багато соціальних переваг для створення громадської організації. Інвестори можуть проводити різного роду інформаційні компанії. В її рамках можливі подання до місцевих ЗМІ, розповсюдження листівок та розклейка оголошень.

Громадська організація сприятиме згуртованості інвесторів. Нерідко, коли забудовники проводять різного роду дії, спрямовані на запобігання об’єднанню інвесторів. Домовитись з кожним з інвесторів та вмовити його, запропонувавши щось набагато легше, ніж робити це зі всією групою. Можливі варіанти, коли забудовник буде створювати ініціативні групи, які будуть працювати на його боці та сприятимуть нехтуванню прав інвесторів. Тому громадська організація буде найзручнішим засобом консолідація сил інвесторів та досягненню спільної мети.

У кожного інвестора за договором є квартира, яку після введення дому в експлуатацію та реєстрації права власності він зможе отримати її. В даному випадку інвесторам краще не діяти окреме тому, що квартири ще не виділено з об’єкту незавершеного будівництва. А виділено буде тільки тоді, коли його буде здано в експлуатацію, Тому звертатися потрібно разом.

Регулювання створення та діяльності громадської організація передбачено ЗУ “Про громадські об’єднання”. Громадська організація потребує реєстрації як юридична особа. В ст. ст. 23, 24([22]) передбачено порядок фінансової підтримки та володіння власністю громадського об’єднання. В ч.1 ст. 24 Закону зазначено, що громадське об'єднання зі статусом юридичної особи для виконання своєї статутної мети (цілей) має право володіти, користуватися і розпоряджатися коштами та іншим майном, яке відповідно до закону передане такому громадському об'єднанню його членами (учасниками) або державою, набуте як членські внески, пожертвуване громадянами, підприємствами, установами та організаціями, набуте в результаті підприємницької діяльності такого об'єднання, підприємницької діяльності створених ним юридичних осіб (товариств, підприємств), а також майном, придбаним за рахунок власних коштів, тимчасово наданим у користування (крім розпорядження) чи на інших підставах, не заборонених законом.

Реєстрація громадської організації в цілому спростить ведення процесу та дозволить подавати позов від організації. Після виконання рішення об’єкт незавершеного будівництва буде на балансі громадської організації. Це набагато полегшить судове провадження, ніж було б 50 позивачів та все позовні вимоги об’єднані в одне провадження.

2. Позов про визнання права власності на об’єкт незавершеного будівництва.

Зразок позову знаходиться в Додатку №1.

3. Введення в експлуатацію.

Введення в експлуатацію нашого будинку регулюється Постановою Кабміну від 13 квітня 2011 р. № 000 “Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів”([23]) (далі – Постанова) та ЗУ “Про регулювання містобудівної діяльності (далі – Закон)”([24]).

В ч.1 ст.39 Постанови зазначено, що прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів, що належать до І-ІІІ категорій складності, та об’єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, здійснюється шляхом реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об’єкта до експлуатації. В нашому випадку будинок ІІІ рівня складності. Таким чином документом, який слід подавати замовником до органів державної влади – декларація. В ст.11 Постанови зазначено, що датою прийняття в експлуатацію об’єкта є дата реєстрації декларації або видачі сертифіката. Тобто моментом з якого будинок офіційно буде вважатися введеним в експлуатацію буде реєстрація декларації. В додатку №1 до Постанови зазначена форма декларації, яку слід заповнювати. З її заповненням не повинно виникнути проблем тому, що в громадської організації вже повинні бути документи та інформація, яку треба заповнювати до декларацію, після того як успішно завершиться судовий процес про визнання права власності на об’єкт незавершеного будівництва.

Згідно Постанови декларація приймається в дозвільному центрі за місцезнаходженням об’єкта. Реєстрація провадиться на безоплатній основі. В ст. 18 Постанови зазначено, що замовник (його уповноважена особа) подає особисто або надсилає рекомендованим листом з описом вкладення до Інспекції два примірники декларації за формою згідно з Додатком 1. Протягом десяти робочих днів з дати подання декларації інспекція перевіряє її та реєструє.

Проблемним залишається тільки питання замовника. Частіше за все замовником є забудовник. Але в нашому випадку “власником” на об’єкт незавершеного будівництва є громадська організація. В такому випадку саме вона буде замовником та вона має право подавати декларацію через своїх представників.

Подальше питання щодо підключення будинку до інженерних мереж вирішується протягом десяти днів з дня відповідного звернення замовника до осіб, які є власниками відповідних елементів інженерної інфраструктури або здійснюють їх експлуатацію.

Також на замовника покладаються деякі обов’язки після прийняття об’єкта в експлуатацію, а саме подання копії декларації місцевому органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування а також інформування державних органів у сфері пожежної та техногенної безпеки про введення в експлуатацію об’єкта.

4. Реєстрація права власності.

Після того, як будівлю було введено в експлуатацію інвестори фактично можуть зареєструвати свої право власності. Реєстрація права власності на нерухоме майно здійснюється відповідно до ЗУ ’’Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень’’([25]).

Для реєстрації права власності необхідно надати в реєстраційну службу договір, довідку БТІ з підтвердженням, що квартира відповідає зазначеній в договорі, акт прийому-передачі.

Останнім етапом для отримання інвесторами квартир буде передання забудовником, в нашому випадку громадською організацією, в реєстраційну службу повного пакету необхідної документації, після експертизи документів та усунення виявлених недоліків розпочнеться реєстрація прав власності пайовиків. Для цього покупцеві квартири необхідно прийти в реєстраційну службу особисто, або за нього оформлення документів може зайнятися забудовник, та принести необхідні документи, а саме інвестиційний договір, довідку з БТІ з підтвердженням, що квартира відповідає зазначеній в договорі, акт прийому-передачі, технічний паспорт.. Проводиться ця процедура протягом місяця.

Перелік використаної літератури

1. Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 року № 000-ІV

2. Господарський кодекс України від 16 січня 2003 року № 000 – ІV

3. Конституція України від 28.06.1996 № 000к/96-ВР

4. Закон України ’’Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень’’ від 01.07.2004 № 000-IV Рекомендації Вищого господарського суду України «Про практику застосування законодавства у розгляді справ, що виникають з корпоративних відносин» від 28.12.2007 року № 04-5/14

5. Закон України ’’Про громадські об’єднання’’

6. Постанова Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 р. № 000 ’’Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів’

7. Закон України ’’Про регулювання містобудівної діяльності’’ від 17.02.2011 № 000-VI

8. Електронний ресурс "Юрист и Закон", 20с. Донець. К. Особливості договору цесії в Україні

9. Податковий кодекс України від 02.12.2010 № 000-VI

10. О. І.Ступицький, . Сучасний факторинг: ефективність торговельних операцій та управління корпоративними фінансами. К. : Видавничо-поліграфічний центр "Київський університет", 2010. – 255 с.

11. Постанова Вищого господарського суду Україні від 03.03.11 по справі № 000-4/210 (Єдиний державний реєстр судових рішень)

12. Закон України «Про фінансові послуги і державне регулювання ринку фінансових послуг» від 12.07.2001

13. Постанова Вищого господарського суду України від 20.03.08 по справі № 15/ (Єдиний державний реєстр судових рішень)

14. Уруков практика о цессии. Право и экономика №5 – 2009г

15. Декрет Кабінету Міністрів України ’’Про систему валютного регулювання і валютного контролю’’ від 19 лютого 1993 року N 15-93

16. Постанова Верховного Суду України від 21 березня 2011 року №6-7ц11

17. Постанова Правління Національного банку України від 17.06.04 № 000 ’’Положення про порядок отримання резидентами кредитів, позив в іноземній валюті від нерезидентів і надання резидентам позик в іноземній валюті нерезидентам’’

18. Закон України ’’Про заставу’’ від 02.10.1992

19. Закон України ’’Про господарські товариства’’ від 19.09.1991

20. Справи № 14/21пн-к/2011; № 19/162-10; № 3/227) (Єдиний державний реєстр судових рішень)

21. Закон України ’’Про іпотеку’’ від 05.06.2003

22. Земельний кодекс України від 25.10.2001 № 000-III

23. Наказ Міністерства юстиції України про “Затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України’’ від 22.02.2012 № 000/5

24. Лютий І. О., І. Іпотека: сучасні концепції, тенденції суперечності розвитку. Монографія. – К.: Центр учбової літератури, 2009. – 548 с.

25. Закон України ’’Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень’’ від 01.07.2004

Додаток №1

	Господарський суд Київської області 01032, м. Київ-32, вул. Комінтерну (Симона Петлюри), 16
Позивач:	Вишгородська громадська організація захисту прав інвесторів Адреса п/р в Банку, МФО - ЄДРПОУ - ; ІПН - Тел -
Відповідач-1:	ТОВ «Забудовник» Адреса п/р в Банку, МФО - ЄДРПОУ - ; ІПН - ; № св-ва - ; Тел -

Позовна заява

про визнання права власності на об’єкт незавершеного будівництва

У квітні 2006 року були укладені інвестиційні договори між інвесторами та забудовниками на будівництво квартир у п’ятиповерховому будинку у місті Вишгород. За умовами Договору оплата за інвестиційними договорами провадилася у повному розмірі у дату їх підписання. На час укладення договорів з інвесторами Забудовник мав таки документи: ліцензія на будівництво, договір оренди земельної ділянки (цільове призначення – будівництво житлових будівель та споруд) з міською радою Вишгорода строком на 5 років, затверджений проект будівництва житлового будинку 3-ї категорії складності, а також дозвіл на початок будівельних робіт.

У липні 2013 року будинок був повністю збудований були виконані всі роботи для його введення в експлуатацію. У серпні 2013 року директор Забудовника звільнився, єдиний учасник Забудовника не призначив нового директора. В порядку ст. ст.5-11 Господарського процесуального кодексу України на адресу позивача неодноразово надсилалися претензії про невиконання умов Договору. Але на зв'язок забудовник не виходить. У Відповідача на його банківському рахунку немає коштів, а серед майна на балансі – лише будинок у якості "незавершеного виробництва". У зв'язку з цим Забудовник не здійснює будь-яких дій щодо введення будинку в експлуатацію.

Без введення будинку в експлуатацію комунальні служби відмовляються надавати послуги з постачання води та електроенергії до будинку. Таким чином будинок не введено в експлуатацію, а інвестори не можуть зареєструвати своє право власності на свої квартири. Ст. 15 Цивільного кодексу України (далі за текстом ЦК України) встановлює, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Ч. 1 ст. 16 ЦК України зазначає, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 328 ЦК України право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів. Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

Ч. 2 ст. 331 ЦК України встановлює, що право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна). Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації. Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації.

Згідно ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Ст. 629 ЦК України зазначає, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

У відповідності до ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного Кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно ч. 1 ст. 527 ЦК України боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Ч.1 ст. 182 ЦК України встановлює, що право власності та інші речові права на нерухомі речі, обмеження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання- відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

У відповідності до п.1 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» обов'язковій державній реєстрації підлягають речові права та обтяження на нерухоме майно, розміщене на території України, що належить фізичним та юридичним особам, а саме право власності на нерухоме майно.

Згідно п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» у державному реєстрі прав реєструються права на такі об'єкти нерухомого майна, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких неможливе без їх знецінення та зміни призначення: житлові будинки, квартири.

П.2 ч. 1 ст. 19 вищевказаного закону встановлює, що державна реєстрація прав проводиться на підставі свідоцтв про право власності на нерухоме майно, виданих відповідно до вимог цього Закону.

Ст. 41 Конституції України встановлено, що кожний має право володіти, користуватися, розпоряджатися своєю власністю.

Відповідно до ст. 319 ЦК України власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд.

Позивач свої зобов’язання за договором виконав в повному обсязі. Позивач сплатив за своїми зобов’язаннями на момент укладання договору. На даний момент, Позивач не має можливості оформити право власності на свою квартиру, оскільки Відповідач не надає необхідні документи та не виходить на зв'язок. Таким чином, дії Відповідача перешкоджають Позивачу в реалізації свого права на приватну власність, введенню будинку в експлуатацію та реєстрації права власності на будинок.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 15, 16, 182, 319, 328, 331, 526, 527, 530, 626, 629 Цивільного кодексу України, ст. ст. 4, 5, 19 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», ст. ст. 1, 3,5-11, 15, 27, 118-120, 122 Цивільного процесуального кодексу України,

ПРОШУ СУД:

Прийняти позовну заяву до розгляду. Визнати за Громадською організацію (ІПН) право власності на об’єкт незавершеного будівництва.

Додатки:

1. Чек про сплату судового збору;

2. Копія позовної заяви та доданих до неї документів

3. Копія договору про інвестування житлового будівництва № 49/г від 01.03.2006 р. з додатками;

4. Копія довіреності представника Позивача.

5. Докази надіслання позовної заяви та доданих до неї документів Відповідачу

6. Копії претензії та докази направлення претензії до Відповідача.

Керівник Громадської організації Дата

[1] Електронний ресурс "Юрист и Закон", 20с. Донець. К. Особливості договору цесії вУкраїні

[2] Цивільний кодекс України від 16.01.2003 № 000-IV

[3] Податковий кодекс України від 02.12.2010 № 000-VI

[4] О. І.Ступицький, . Сучасний факторинг: ефективність торговельних операцій та управління корпоративними фінансами. К. : Видавничо-поліграфічний центр "Київський університет", 2010. – 255 с.

[5] Постанова Вищого господарського суду Україні від 03.03.11 по справі № 000-4/210 (Єдиний державний реєстр судових рішень)

[6] Закон України «Про фінансові послуги і державне регулювання ринку фінансових послуг» від 12.07.2001

[7] Електронний ресурс "Юрист и Закон", 20с. Донець. К. Особливості договору цесії вУкраїні

[8] Постанова Вищого господарського суду України від 20.03.08 по справі № 15/ (Єдиний державний реєстр судових рішень)

[9] Уруков практика о цессии. Право и экономика №5 – 2009г.

[10] Декрет Кабінету Міністрів України ’’Про систему валютного регулювання і валютного контролю’’ від 19 лютого 1993 року N 15-93

[11] Постанова Верховного Суду України від 21 березня 2011 року №6-7ц11

[12] Постанова Правління Національного банку України від 17.06.04 № 000 ’’Положення про порядок отримання резидентами кредитів, позив в іноземній валюті від нерезидентів і надання резидентам позик в іноземній валюті нерезидентам’’

[13] Закон України ’’Про заставу’’ від 02.10.1992

[14] Закон України ’’Про господарські товариства’’ від 19.09.1991

[15] Справа № 14/21пн-к/2011; № 19/162-10; № 3/227) (Єдиний державний реєстр судових рішень)

[16] Закон України ’’Про іпотеку’’ від 05.06.2003

[17] Земельний кодекс України від 25.10.2001 № 000-III

[18] Наказ Міністерства юстиції України про “Затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України’’ від 22.02.2012 № 000/5

[19] Лютий І. О., І. Іпотека: сучасні концепції, тенденції суперечності розвитку. Монографія. – К.: Центр учбової літератури, 2009. – 548 с.

[20] Теж саме джерело.

[21] Закон України ’ Про іпотеку’ від 05.06.2003

[22] Закон України ’’Про громадські об’єднання’’ від 22.03.2012

[23] Постанова Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 р. № 000 ’’Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів’’

[24] Закон України ’’Про регулювання містобудівної діяльності’’ від 17.02.2011 № 000-VI

[25] Закон України ’’Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень’’ від 01.07.2004 № 000-IV