Блажко Роман
ПРАВОВИЙ ЗВИЧАЙ ЯК САМОСТІЙНЕ ДЖЕРЕЛО КРИМІНАЛЬНО-ПРОЦЕСУАЛЬНОГО ПРАВА УКРАЇНИ
(Юридична газета. – 2007. - № 28 (2007). – с. 16)
Класична теорія держави і права стверджує, що джерелами права в національній правовій системі визнаються нормативно-правий акт та нормативний договір. Але практика сучасної правотворчості та правозастосування засвідчують, що це далеко не так.
Поряд з нормативно-правовими актами та нормативними договорами джерелами права виступають і правові прецеденти та звичаї. Переконливими доказами цього є включення до прийнятого Верховною Радою України 16 січня 2003 року Цивільного кодексу України статті 7 (“Звичай”), яка визнає правовий звичай джерелом цивільного права, та практика посилань Конституційного Суду України на рішення Європейського суду з прав людини як на правові прецеденти.
Витвір аналогії права?
Як приклад можна навести рішення Конституційного Суду України від 10 жовтня 2001 року /2001 у справі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статей 7, 8 Закону України "Про державні гарантії відновлення заощаджень громадян України", за конституційним зверненням , Лосєва С. В. та інших громадян щодо офіційного тлумачення положень статей 22, 41, 64 Конституції України (справа про заощадження громадян); рішення від 10 квітня 2003 року N 8-рп/2003 у справі за конституційним зверненням громадянина Сердюка Валерія Анатолійовича про офіційне тлумачення положення частини першої статті 7 Цивільного кодексу Української РСР (справа про поширення відомостей).
Юридичні норми, які знаходять вираз у правих прецедентах та звичаях, стали невід’ємними елементами і галузі кримінально-процесуального права України. Особливу вагу серед них, звичайно, мають правові звичаї, які і є предметом розгляду даної статті.
Очевидно, більшість правових звичаїв виникли як реакція на прогалини в кримінально-процесуальному праві і стали результатами аналогії права, яка спочатку матеріалізувалася в правових прецедентах, але в силу свого тривалого використання перетворилася на правові звичаї.
У даній статті розглянемо три найбільш поширені кримінально-процесуальні звичаї.
Прийняття рішення про відмову в порушенні кримінальної справи під час провадження досудового розслідування
Кримінально-процесуальну норму, у якій виражається даний звичай, можна сформулювати таким чином:
“Якщо під час досудового розслідування кримінальної справи зібрано фактичні дані, які ймовірно вказують на наявності ознак злочину, але підстави для порушення кримінальної справи відсутні, особа, яка провадить розслідування, зобов’язана винести постанову про відмову в порушенні кримінальної справи”.
Застосування даного правового звичаю в практичній діяльності йменується “прийняттям рішення відносно особи та факту”.
Винесення такої постанови не можна ототожнювати з прийняттям рішення про відмову в порушенні кримінальної справи в порядку, визначеному Кримінально-процесуальним кодексом України (далі - КПК).
Згідно зі ст. 99 ч. 1 КПК рішення про відмову в порушенні кримінальної справи приймається при відсутності підстав до порушення кримінальної справи.
На перший погляд, ця норма і застосовується при прийнятті рішення про відмову в порушенні кримінальної справи на стадії досудового розслідування. Але це не так.
За ст. 94 ч. 2 КПК України підставами для порушення кримінальної справи є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.
Сама по собі відсутність зазначених достатніх даних не є юридичним фактом, що породжує y прокурора, слідчого чи органу дізнання (далі - слідчий) обов'язок винести постанову про відмову в порушенні кримінальної справи. Якби це було так, слідчий би мусив у кожній справі виносити таке процесуальне рішення відносно всіх членів суспільства і за всіма передбаченими законом злочинами. Адже в нього, об’єктивно, відсутні достатні дані, що вказують на наявність у діях усіх цих осіб ознак злочинів. Це абсурдно за своєю сутністю.
Правовстановлюючим юридичним фактом для кримінально-процесуальних відносин, у рамках яких вирішується питання про порушення чи відмову в порушенні кримінальної справи, є приводи до порушення кримінальної справи, визначені ст. 94 КПК. Лише за умови їхньої наявності слідчий вправі прийняти рішення про те, чи є достатні дані, що вказують на наявність ознак злочину (підстави для порушення кримінальної справи); чи потрібно провести додаткову перевірку, направлену на їхнє зібрання; чи підстави для порушення кримінальної справи - відсутні.
У розглядуваному випадку слідчий приймає рішення про відмову в порушенні кримінальної справи без наявності приводу до порушення кримінальної справи. Твердження про те, що приводом до порушення кримінальної справи виступає безпосереднє виявлення ним ознак злочину (ст. 94 ч. 1 п. 5 КПК), необхідно відкинути. Оскільки даний привід до порушення кримінальної справи повинен виражатися у певному процесуальному документі, у якому слідчий вказує про безпосереднє виявлення ознак злочину, а на практиці складання такого процесуального документу, яким, зокрема може бути рапорт слідчого про виявлення ознак злочину, не відбувається.
До того ж у слідчого на момент винесення рішення про відмову в порушенні кримінальної справи є сформованим переконання про відсутність достатніх даних, що вказують на наявність ознак злочину. Тому апелювання до безпосереднього виявлення ним в цьому разі ознак злочину є безглуздим.
Необхідність застосування даного правового звичаю в слідчій практиці зумовлюють окремі положення КПК, регламентуюча дія яких присвячена провадженню судового розгляду кримінальних справ.
У ст. 276 КПК зазначається, що коли дані судового слідства вказують, що підсудний вчинив ще й інший злочин, по якому обвинувачення не було йому пред’явлено, суд за клопотанням прокурора, потерпілого чи його представника, не зупиняючи розгляду справи, виносить ухвалу, а суддя – постанову, якими про вчинення цього злочину повідомляє прокурора. У тих випадках, коли нове обвинувачення тісно пов’язане з початковим, і окремий розгляд їх неможливий, вся справа повертається для додаткового розслідування.
Стаття 278 КПК приписує, що суд, встановивши під час судового слідства, що злочин вчинила будь-яка з осіб, непритягнутих до кримінальної відповідальності, за клопотанням прокурора, потерпілого або його представника виносить мотивовану ухвалу, а суддя - постанову, якими про вчинення цього злочину повідомляє прокурора або направляє все провадження в справі для проведення досудового слідства і дізнання.
Для запобігання негативним наслідкам у вигляді повернення справи на додаткове розслідування, визначеним у процитованих статтях, і виноситься в ході досудового розслідування рішення про відмову в порушенні кримінальної справи. Воно констатує відсутність підстав для порушення кримінальних справ за фактами участі в злочині, за яким пред’явлено обвинувачення особі, що притягається до кримінальної відповідальності, інших осіб, та за фактами участі обвинуваченого у вчиненні інших злочинів. Унаслідок своєї приюдиційної сили (ст. 6 КПК ч. 1 п. 11: "кримінальну справу не може бути порушено, якщо про відмову в порушенні кримінальної справи по тому ж факту є не скасована постанова органу дізнання, слідчого, прокурора") наведене рішення усуває необхідність вирішення питання про повернення справи на додаткове розслідування у означених випадках.
Виділення матеріалів з кримінальної справи для додаткової перевірки
Чинним кримінально-процесуальним законом регламентується лише виділення кримінальної справи в окреме провадження (ст. 26 КПК). Виділення матеріалів з кримінальної справи ним не передбачено. Однак, воно широко застосовується в практичній діяльності. Виділяються з кримінальних справ матеріали, якими встановлюються факти, що ймовірно вказують на наявність ознак злочину, і які є не достатніми для прийняття рішення про порушення кримінальної справи чи відмову в цьому.
Як приклад можна навести справи про злочини, передбачені ст. 309 КК України, коли в них притягаються до відповідальності особи за незаконне придбання, перевезення, зберігання наркотичних засобів (психотропних речовин). Для даної категорії справ є характерним виділення на додаткову перевірку матеріалів щодо особи, яка збула обвинуваченому наркотичні засоби (психотропні речовини).
Розглядаючи це питання, доречно підкреслити, що в слідчій практиці існує таке поняття як “чистити справу”. Воно включає вищеописаний інститут відмови в порушенні кримінальної справи та інститут виділення матеріалів з кримінальної справи для проведення додаткової перевірки. Необхідність його існування обумовлюється особливою правовою природою судового розгляду, межами якого є обсяг пред’явленого підсудним обвинувачення ( ст. 275 КПК). Таким чином, “чищення справи” полягає в зведенні кримінально-значимих фактів, встановлених в ході розслідування, до обсягу пред’явленого обвинувачення. Факти, що не ввійшли до обсягу пред’явленого обвинувачення, або стають предметом додаткової перевірки, або за ними виноситься рішення про відмову в порушенні кримінальної справи.
Визначення підслідності кримінальних справ про злочини, вчинені однією особою, які знаходяться в провадженні різних за районом діяльності органах досудового слідства
Згідно зі ст. 26 ч. 1 КПК України в одному провадженні можуть бути об’єднанні справи по обвинуваченню однієї особи у вчиненні декількох злочинів.
Від правильного застосування даної кримінально-процесуальної норми корінним чином залежить виконання завдань кримінального судочинства. Позаяк об’єднання в одному провадженні справ про декілька злочинів, вчинених однією особою, сприятиме найбільш швидкому і найбільш повному розкриттю цих злочинів.
Кримінально-правовий звичай передбачає, що кримінальні справи про злочини, вчинені однією особою, які знаходяться в провадженні різних за районом діяльності органах досудового слідства, надсилаються за територіальною підслідністю тому органу, що пізніше порушив кримінальну справу, або органу, що обрав підозрюваному (обвинуваченому) запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Насамкінець слід зазначити, що правовий звичай на сьогодні відіграє роль самостійного джерела кримінально-процесуального права України і потребує свого закріплення у кримінально-процесуальному законі.
