«Банкрутство по-новому або для кого цей «різдвяний подарунок?»

Що несе в собі цей «різдвяний подарунок», чи дійсно цей Закон має на меті удосконалення процедури банкрутства та наближення її до загальносвітової практики?

Хочу одразу попередити, що ця стаття є висловленням виключно суб`єктивної думки юриста, який об старий закон «зламав не один зуб» і зовсім не був у захваті від тих складних, заплутаних і абсолютно алогічних його положень!

Отже приступимо. Знайомство із новою редакцією Закону про банкрутство розпочалося із приємних вражень:

Ø врешті-решт наведено детальне законодавче визначення особи боржника, яким-таки може бути фізична особа-підприємець і не можуть бути відокремлені структурні підрозділи юридичної особи (філії, представництва, відділення тощо);

Ø встановлено сучасну процедуру офіційного оприлюднення інформації по справі про банкрутство на офіційному веб-сайті Вищого господарського суду України в мережі Інтернет;

Ø розширено визначення заінтересованих осіб щодо боржника та вказано, що відносно арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) чи кредиторів заінтересованими визнаються особи в такому ж переліку, як і заінтересовані особи стосовно боржника.

Статтею 6 Закону деталізовано процедуру досудової санації. Цікавим є те, що санацію боржника до порушення провадження у справі про банкрутство може бути передбачено правочином (договором), на підставі якого виникло грошове зобов'язання боржника.

Отже, укладаючи договори, відповідно до яких може утворюватися значна кредиторська заборгованість, необхідно обговорювати питання досудової санації, оскільки для кредитора обов`язкове проведення досудової санації подекуди може стати на заваді задоволенню вимог та дозволить боржнику значно відтермінувати проведення розрахунків.

Новацією Закону є запроваджений частиною 3 ст. 7 Закону принцип обрання загального, спеціального або спрощеного порядку провадження у справі про банкрутство в залежності від категорії боржника, виду його діяльності та наявності у нього майна, що дозволить диференційовано підходити до провадження у справі про банкрутство та в кінцевому рахунку скоротити його строки та вартість.

Крім того, в статті 8 Закону законодавець спробував вирішити дуже актуальне та вкрай неврегульоване питання набрання законної сили ухвалами та постановами господарського суду в справі про банкрутство, а також питання оскарження цих ухвал та постанов.

Так, діюча редакція Закону не дає чіткої відповіді на питання чи може бути оскаржено постанову суду про відкриття ліквідаційної процедури та призначення ліквідатора, завдяки чому існує дуже суперечлива судова практика з цього приводу.

Новий Закон (ст.8) детально регламентує питання оскарження ухвал та постанов суду, визначаючи ті, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку та прямо вказуючи, які з них можуть бути оскаржені в касаційному порядку.

Крім того, частиною 4 ст. 8 Закону визначено, що ухвали та постанова про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури, прийняті господарським судом у справі про банкрутство, набирають законної сили з моменту їх прийняття, якщо інше не передбачено цим Законом.

З`явилися і нові цікаві положення, наприклад, ч. 3 ст. 20 Закону передбачено, що кредитор за недійсним правочином (договором) або спростованою майновою дією має право вибору: погашення свого боргу в першу чергу в процедурі банкрутства або виконання зобов'язання боржником у натурі після припинення провадження у справі про банкрутство. Не зовсім зрозуміла логіка такої норми, оскільки, законодавець не пояснює, чому саме цим кредиторам надаються такі переваги.

В цілому структура Закону дещо змінилася, але не принципово. Проте зміни торкнулися тих положень Закону, які, на мою думку, встановлювали певні гарантії для сторін провадження у справі, а от там, де зміни були дуже необхідні – законодавчого врегулювання зроблено так і не було.

Найбільше вразила нечітка та розтягнута процедура порушення провадження у справі, а отже і введення мораторію на задоволення вимог кредиторів, що, безумовно, негативно позначатиметься на кінцевому результаті задоволення вимог кредиторів.

Так, відповідно до діючої зараз редакції ст. 11 Закону суддя, прийнявши заяву про порушення справи про банкрутство, не пізніше ніж на п'ятий день з дня її надходження виносить і направляє сторонам та державному органу з питань банкрутства ухвалу про порушення провадження у справі про банкрутство, в якій вказується про прийняття заяви до розгляду, про введення процедури розпорядження майном боржника, призначення розпорядника майна, дату проведення підготовчого засідання суду, яке має відбутися не пізніше ніж на тридцятий день з дня прийняття заяви про порушення справи про банкрутство, якщо інше не передбачено цим Законом, введення мораторію на задоволення вимог кредиторів.

Крім того, передбачено, що суддя після винесення ухвали про порушення провадження у справі про банкрутство не пізніш як на другий день з дня її винесення передає текст ухвали для офіційного оприлюднення на офіційному веб-сайті судової влади України.

Нова редакція Закону передбачає, що питання порушення провадження вирішується в наступному порядку.

Спочатку, відповідно до ст. 12 Закону, господарський суд, у разі відсутності підстав для відмови у прийнятті або для повернення заяви про порушення справи про банкрутство, приймає заяву до розгляду, про що не пізніше п'яти днів з дня її надходження виносить ухвалу, в якій зазначається дата проведення підготовчого засідання суду, яке повинно бути проведено не пізніше чотирнадцятого дня з дня винесення ухвали про прийняття заяви про порушення справи про банкрутство, а за наявності поважних причин (здійснення сплати грошових зобов'язань кредиторам тощо) - не пізніше тридцятого дня.

При цьому необхідно підкреслити, що прийняття господарським судом заяви до розгляду жодним чином не захищає кредиторів, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону вжиття заходів щодо забезпечення вимог кредиторів шляхом заборони власнику майна боржника (органу, уповноваженому управляти майном) та боржнику приймати рішення щодо ліквідації, реорганізації боржника, а також відчужувати основні засоби є лише правом, а не обов`язком суду.

У підготовчому судовому засіданні відповідно до ст. 16 Закону господарським судом здійснюються перевірка обґрунтованості вимог заявника, а також з'ясування наявності підстав для порушення провадження у справі про банкрутство шляхом розгляду поданих документів, заслуховування пояснень сторін, оцінки обґрунтованості заперечень боржника. За наслідками розгляду заяви про порушення справи про банкрутство та відзиву боржника господарський суд виносить ухвалу про порушення провадження у справі про банкрутство або відмову у порушенні провадження у справі про банкрутство. Якщо провадження у справі порушено, то відкривається стадія розпорядження майном та вводиться мораторій на задоволення вимог кредитора.

Таким чином, якщо зараз питання порушення провадження повинне бути вирішене, а мораторій введено, не пізніше ніж на п`ятий день з дня надходження заяви, то відповідно до нового Закону цей строк може перевищувати і 35 днів. Подібна довготривала процедура порушення провадження є абсолютно невиправданою та, на мою думку, загрожує захисту інтересів кредиторів та створює можливості для відчуження активів та створення штучних зобов`язань боржником.

Дуже значних змін зазнав розділ Закону стосовно ліквідаційної процедури, при чому тут нові положення Закону несуть як позитивні так і вкрай негативні зміни.

Нарешті в новому Законі врегульовані питання, яка саме підприємницька діяльність банкрута завершується з дня винесення господарським судом постанови про визнання банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 38 Закону господарська діяльність банкрута завершується закінченням технологічного циклу з виготовлення продукції у разі можливості її продажу за виключенням укладення та виконання договорів, що мають на меті захист майна банкрута або забезпечення його збереження (підтримання) у належному стані, договорів оренди майна, яке тимчасово не використовується, на період до його продажу в процедурі ліквідації тощо;

Тут же зазначається, що у банкрута не виникає жодних додаткових зобов'язань (у тому числі зі сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), крім витрат, безпосередньо пов'язаних із здійсненням ліквідаційної процедури. Це положення ставить крапку в суперечливій судовій практиці спорів з податковою стосовно зобов`язань з ПДВ в процедурі банкрутства.

В решті-решт на законодавчому рівні закріплено правову позицію наведену в листі Вищого господарського суду України від 05.02.2010 р. N 05-06/520/78, підстави для нарахування ПДВ – відсутні!

Статтею 38 Закону вказано, що поточні вимоги можуть пред`являтися тільки в межах ліквідаційної процедури, і строк їх подання обмежено двома місяцями з дня офіційного оприлюднення відомостей про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури. Зазначений строк є граничним і поновленню не підлягає.

Поряд із такими прогресивними положеннями Закону не можливо не відзначити і явні прорахунки.

Відміна обов`язкової експертної оцінки майна банкрута, скорочення повноважень комітету кредиторів та занадто збільшені, а насправді майже необмежені повноваження ліквідатора на стадії ліквідаційної процедури можуть призвести до збільшення криміналізації процедури банкрутства та створити додаткові можливості для зловживань.

Так, відповідно до ст. 43 Закону, майно, яке підлягає реалізації у ліквідаційній процедурі, оцінюється ліквідатором за виключенням майна державних підприємств та підприємств, у статутному капіталі яких частка державної власності перевищує 50 відсотків. Початковою вартістю цілісного майнового комплексу є сукупність визнаних у встановленому цим Законом порядку вимог кредиторів.

При цьому ст. 44 Закону визначено два способи реалізації майна банкрута: проведення аукціону або продаж безпосередньо юридичній або фізичній особі. В ч. 1 ст. 44 вказано, що вибір способів продажу активів здійснюється ліквідатором з метою забезпечення його відчуження за найвищою ціною.

Отже, з однієї сторони, здобули пряму норму, яка дозволяє продавати майно банкрута, що зробить можливим скорочення строків та зменшення вартості процедури ліквідації, а з іншого боку, отримали непрозору процедуру обрання способу реалізації майна банкрута, і якщо раніше такі рішення приймалися комітетом кредиторів, то тепер це вирішуватиме одноособово ліквідатор. Навряд чи така норма має на меті наближення процедури банкрутства до світової практики.

Ну і, звичайно, найбільше питань викликає ч. 6 ст. 44 Закону, якою передбачено, що у разі, якщо на момент закінчення строку ліквідації залишилися непроданими активи боржника і негайний продаж матиме наслідком істотну втрату їх вартості, ліквідатор передає такі активи в управління визначеній господарським судом юридичній особі, яка зобов'язана вжити заходів щодо продовження погашення заборгованості кредиторів боржника за рахунок отриманих активів.

За діючою редакцією Закону результатом процедури ліквідації є або погашення всіх вимог та відновлення платоспроможності підприємства за умови наявності мінімального статутного капіталу, або прийняття рішення про ліквідацію банкрута та припинення провадження, якщо майна та грошових коштів виявилося недостатнім для погашення всіх кредиторських вимог.

Тепер же Законом передбачено передання нерозпроданих активів банкрута в управління стороннім особам, яких призначає суд, при цьому термін такого управління не визначений, процедура обрання управителя також не прозора, а головне - не зрозуміло, чи є такі особи учасниками провадження, яким чином кредитори або боржник можуть відстоювати свої інтереси на цій стадії. Питань набагато більше ніж відповідей.

Закон містить ще цілу низку сумнівних положень.

З моєї точки зору, до них можна віднести положення статті 10 Закону, відповідно до якої суд, у провадженні якого перебуває справа про банкрутство, вирішує усі майнові спори з вимогами до боржника, у тому числі спори про визнання недійсними будь-яких правочинів (договорів), укладених боржником; про сплату податків, зборів (обов'язкових платежів); стягнення заробітної плати; поновлення на роботі посадових та службових осіб боржника, а також визнання недійсними рішень державних органів, пов'язаних з майновими вимогами до боржника.

Жодним чином, не ставлячи під сумнів професійний рівень та досвід суддів, які слухають справи про банкрутство, все ж таки досить складно уявити собі механізм розгляду господарським судом таких різних за своєю правовою природою справ, а тим більше не зрозуміло, як це відбуватиметься відносно розгляду основної справи про банкрутство. Адже Законом чітко визначені доволі стислі строки судового розгляду справ про банкрутство та тривалість кожної стадії процесу, в той час, як розгляд інших майнових спорів може потребувати більших строків за рахунок збирання доказів, призначення судових експертиз тощо.

Абсолютно не зрозумілим є положення статті 39 Закону, відповідно до якої власник майна (орган, уповноважений управляти майном) боржника у будь-який час до закінчення ліквідаційної процедури має право одночасно задовольнити усі вимоги конкурсних кредиторів відповідно до реєстру вимог кредиторів або надати боржнику грошові кошти, достатні для задоволення всіх вимог кредиторів, у порядку та на умовах, передбачених статтею 31 цього Закону.

Яким чином і за рахунок яких коштів власник майна (орган, уповноважений управляти майном), може задовольнити усі вимоги кредиторів, якщо відповідно до ч. 2 ст. 38 Закону з дня прийняття господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури повноваження власника (власників) майна банкрута та органів управління банкрута щодо управління банкрутом та розпорядження його майном припиняються.

Частиною 5 ст. 41 Закону визначено, що в разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов'язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника - юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов'язаннями.

При цьому в Законі не сказано, що мається на увазі тільки вина, встановлена вироком в кримінальній справі. А відтак, питання: чи існують в Україні товариства з обмеженою відповідальністю і статус юридичної особи окремо від фізичної особи її учасника (власника)?

На сам кінець хотілося б підкреслити, що ця стаття - це лише огляд нової редакції Закону про банкрутство. Адже як зрозуміти всю глибину закладених в ньому колізій та весь спектр можливих зловживань, всю мізерність врегульованих прогалин попереднього закону в порівнянні з абсолютно прозорим та послідовним механізмом швидкого та дешевого отримання у власність активів підприємств-банкрутів і самих підприємств, яке досягається за рахунок співпраці тандему суддя-арбітражний керуючий?

Для того щоб зрозуміти все це і те, наскільки негативними будуть наслідки запровадження нової редакції Закону про банкрутство, необхідно лише опинитися на стороні або боржника або кредитора, адже новий Закон не захищає ані ту, ані іншу сторону. От і виникає останнє запитання:

«А кому ж тоді потрібний такий закон? І для кого цей «різдвяний подарунок»?