Секція адвокатів та практикуючих правників
АСОЦІАЦІї ПРАВНИКІВ УКРАЇНИ
14 лютого 2011 року
Конференц-зал готелю «Дніпро»
вул. Хрещатик, 1/2
Круглий стіл на тему:
Адвокат як спеціально визначений суб’єкт первинного фінансового моніторингу
Питання винесені для обговорення:
· Чи може адвокат, який перебуває у трудових відносинах з адвокатським об’єднанням та не укладає від свого імені договір з клієнтом, бути зобов’язаний стати на облік в Держфінмоніторингу та здійснювати передбачені Законом України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму» (надалі «Закон»), обов’язки без внесення змін до Закону?
- Чи покладаються на адвокатське об’єднання які-небудь обов’язки в сфері фінансового моніторингу?
Законом до спеціально визначених суб’єктів фінансового моніторингу віднесено адвокатів (стаття 5 Закону). Оскільки адвокатська діяльність не є господарською, згідно з роз’ясненням Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури від 21.03.2008 року № V/3-71, адвокатське об’єднання не є суб’єктом господарювання, що надає юридичні послуги, а тому не відноситься до спеціально визначених суб’єктів фінансового моніторингу, і вищезазначене підтверджено листами Держфінмоніторингу від 20.08.2010 року № 000/ та від 08.09.2010 року № 000/0340-4.
Адвокат зобов’язаний стати на облік у Держфінмоніторингу (стаття 6 Закону). Він повинен зробити це не пізніше ніж протягом трьох робочих днів з дати встановлення ділових відносин з клієнтом, який має намір вчинити один з правочинів, визначених частиною першою статті 8 Закону (пункт 6 Порядку взяття на облік суб'єктів первинного фінансового моніторингу, реєстрації ними фінансових операцій, що підлягають фінансовому моніторингу, і подання Державному комітетові фінансового моніторингу інформації про зазначені та інші фінансові операції, що можуть бути пов’язані з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванням тероризму, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 серпня 2010 року № 000.
Згідно зі статтею 1 Закону ділові відносини між суб’єктом та клієнтом виникають на підставі договору про надання послуг.
Адвокат перебуває з адвокатським об’єднанням в трудових відносинах. Договір про надання юридичної допомоги укладається між адвокатським об’єднанням та клієнтом, і підписується від імені об’єднання його посадовою особою - Керуючим. Тобто у ділові відносини з клієнтом вступає юридична особа - адвокатське об’єднання, яка за договором приймає на себе зобов’язання та набуває права. Адвокат адвокатського об’єднання не вступає з клієнтом у ділові відносини, в розумінні Закону, діючи у відносинах з клієнтом як представник (найманий працівник) адвокатського об’єднання.
· Що слід розуміти під фразою «за допомогою»?
Відповідно до Закону (пункт 4 частини 1 статті 1) фінансова операція це «будь-які дії щодо активів, здійснені за допомогою суб'єкта первинного фінансового моніторингу».
Наприклад, якщо юридична фірма (адвокат) надає консультаційні послуги клієнту з питань організації транзакції, але не бере участь безпосередньо у транзакції (не виступає представником клієнта, не підписує жодних документів), чи будуть такі дії вважатись допомогою у проведенні фінансової операції та чи буде така операція підлягати фінансовому моніторингу з боку такої юридичної фірми (адвоката)?
- Чи підлягає під регулювання частини 7 статті 8 Закону ситуація за якої суб’єкт первинного фінансового моніторингу (надалі – СПФМ) здійснює представництво інтересів клієнта у арбітражі та третейському суді?
Частина 7 статті 8 Закону «Адвокати, особи, які надають юридичні послуги, аудитори, аудиторські фірми, фізичні особи - підприємці, які надають послуги з бухгалтерського обліку, не повідомляють Спеціально уповноважений орган про свої підозри щодо фінансових операцій у разі, якщо відповідна інформація стала їм відома за обставин, що є предметом їх адвокатської таємниці та професійної таємниці, коли вони виконують свої обов'язки щодо захисту клієнта, представництва його інтересів у судових органах та у справах досудового врегулювання спорів.»
- Як співвідносяться положення абзацу 2 частини 1 Закону з положеннями частини 2 статті 8 Закону щодо СПФМ (особи, які надають юридичні послуги), і чи правильно вважати, що виконання обов'язків СПФМ забезпечується вказаними особами лише якщо вони беруть участь у підготовці і здійсненні правочину щодо купівлі-продажу нерухомості за умови, що сума такої операції дорівнює чи перевищує 400000 гривень або дорівнює чи перевищує суму в іноземній валюті, еквівалентну 400000 гривень?
Абзац 2 частини 1 Закону «Виконання обов'язків суб'єкта первинного фінансового моніторингу забезпечується адвокатами, нотаріусами, особами, які надають юридичні послуги, аудиторами, аудиторськими фірмами, фізичними особами - підприємцями, які надають послуги з бухгалтерського обліку, якщо вони беруть участь у підготовці і здійсненні правочину щодо купівлі-продажу нерухомості.»
Частина 2 статті 8 Закону «Виконання обов'язків суб'єкта первинного фінансового моніторингу забезпечується суб'єктами підприємницької діяльності, які надають посередницькі послуги під час здійснення операцій з купівлі-продажу нерухомого майна, при підготовці і здійсненні правочинів щодо купівлі-продажу нерухомості, за умови, що сума такої операції дорівнює чи перевищує 400000 гривень або дорівнює чи перевищує суму в іноземній валюті, еквівалентну 400000 гривень.»
- Чи зобов’язаний адвокат повідомляти Спеціально уповноважений орган про свої підозри щодо фінансових операцій в інших випадках, ніж ті, що зазначені у частини 7 статті 8 Закону, незважаючи на те, що ці відомості відносяться до адвокатської таємниці?
У частини 7 статті 8 Закону закріплено виключний перелік випадків, у яких адвокат не повідомляє Спеціально уповноважений орган про свої підозри щодо фінансових операцій. А саме: «у разі, якщо відповідна інформація стала їм відома за обставин, що є предметом їх адвокатської таємниці та професійної таємниці, коли вони виконують свої обов'язки щодо захисту клієнта, представництва його інтересів у судових органах та у справах досудового врегулювання спорів».
Втім, відповідно до статті 9 ЗУ «Про адвокатуру» «предметом адвокатської таємниці є питання, з яких громадянин або юридична особа зверталися до адвоката, суть консультацій, порад, роз'яснень та інших відомостей, одержаних адвокатом при здійсненні своїх професійних обов'язків».
У статті 6 «Про адвокатуру» закріплені види адвокатської діяльності: «адвокати дають консультації та роз'яснення з юридичних питань, усні і письмові довідки щодо законодавства; складають заяви, скарги та інші документи правового характеру; посвідчують копії документів у справах, які вони ведуть; здійснюють представництво в суді, інших державних органах перед громадянами та юридичними особами; подають юридичну допомогу підприємствам, установам, організаціям; здійснюють правове забезпечення підприємницької та зовнішньоекономічної діяльності громадян і юридичних осіб, виконують свої обов'язки відповідно до кримінально-процесуального законодавства у процесі дізнання та попереднього слідства».
Таким чином перелік видів адвокатської діяльності значно ширший ніж захист клієнта, представництво його інтересів у судових органах та у справах досудового врегулювання спорів.
· Що мається на увазі під «продажем юридичних осіб» (абзаці 6 частини 1 статті 8 Закону)?
- Чи знімають положення частини 7 статті 8 Закону обов’язок адвокатів повідомляти про фінансові операції, вказані у підпунктах «б» та «в» пункту 6 частини 2 статті 6 Закону? Що мається на увазі під «підозрами щодо фінансових операцій»?
Відповідно до підпунктів «б» та «в» пункту 6 частини 2 статті 6 Закону суб'єкт первинного фінансового моніторингу зобов'язаний повідомляти Спеціально уповноважений орган про:
«б) фінансові операції, що підлягають внутрішньому фінансовому моніторингу, якщо є достатні підстави підозрювати, що вони пов'язані з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом;
в) виявлені фінансові операції, стосовно яких є достатні підстави підозрювати, що вони пов'язані, стосуються або призначені для фінансування тероризму».
При цьому, згідно частини 7 статті 8 Закону «адвокати, особи, які надають юридичні послуги, аудитори, аудиторські фірми, фізичні особи - підприємці, які надають послуги з бухгалтерського обліку, не повідомляють Спеціально уповноважений орган про свої підозри щодо фінансових операцій у разі, якщо відповідна інформація стала їм відома за обставин, що є предметом їх адвокатської таємниці та професійної таємниці, коли вони виконують свої обов'язки щодо захисту клієнта, представництва його інтересів у судових органах та у справах досудового врегулювання спорів».
Як випливає зі статті 6 Закону, серед обов’язків суб’єктів первинного фінансового моніторингу немає обов’язку повідомляти про підозри стосовно фінансових операцій, проте є обов’язок повідомляти про фінансові операції, стосовно яких є підозри.
- Як слід розуміти фразу «якщо відповідна інформація стала їм відома за обставин, що є предметом їх адвокатської таємниці»?
Адже аналіз статті 9 ЗУ «Про адвокатуру» дозволяє зробити висновок, що предметом адвокатської таємниці є інформація, а не обставини, при яких така інформація стала відома адвокату
- Чи розповсюджується обов’язок ідентифікації клієнтів, закріплений у статті 9 Закону, та положення статті 10 Закону (стосовно заборони встановлювати ділові відносини та проводити фінансову операцію) на спеціально визначених суб’єктів первинного фінансового моніторингу до взяття їх на облік Спеціально уповноваженим органом у якості суб’єктів первинного фінансового моніторингу?
- Чи є належним для проведення ідентифікації клієнта, відповідно до положень частини 1 статті 9 Закону, використання виписки з ЄДР чи іншого реєстру України чи іншої країни?
Частина 1 статті 9 Закону «Суб'єкт первинного фінансового моніторингу відповідно до законодавства зобов'язаний на підставі поданих офіційних документів або засвідчених в установленому порядку їх копій здійснювати ідентифікацію клієнтів, які проводять фінансові операції.»
- Чи надають положення пункту 2 частини 2 статті 6 Закону та абзацу 2 частини 13 статті 9 Закону право СПФМ (особи, які надають юридичні послуги) не проводити ідентифікацію клієнтів, якщо клієнти мають рахунки в банках (резидентах чи нерезидентах України), оскільки такі суб’єкти вже були ідентифіковані при відкритті рахунків?
Пункт 2 частини 2 статті 6 Закону «Суб'єкт первинного фінансового моніторингу зобов'язаний здійснювати ідентифікацію та вивчення клієнта у випадках, установлених законом»
Абзац 2 частини 13 статті 9 Закону «Ідентифікація клієнта не є обов'язковою у разі проведення фінансової операції особами, які раніше були ідентифіковані.»
- Чи можна, виходячи з положень частини 6 статті 9 Закону, проводити ідентифікацію банків (резидентів та нерезидентів України) лише з отриманням інформації з мережі Internet?
Частина 6 статті 9 Закону «Особливості здійснення ідентифікації (спрощеної ідентифікації) та вивчення фінансової діяльності суб'єктами первинного фінансового моніторингу залежно від специфіки їх діяльності встановлюються органами, які відповідно до цього Закону виконують функції регулювання і нагляду за цими суб'єктами первинного фінансового моніторингу.»
