Точка зору на проблему з незавершеним будівництвом

Точка зору на проблему з незавершеним будівництвом

Любов ПРОХОР

приватний нотаріус, м. Кіровоград

З введенням в дію нового ЦК України питання оформлення договорів відчуження недобудованого нерухомого майна зависло у повітрі.

Статтею 331 ЦК передбачено, що:

- право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна).

- якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації.

- якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації.

До завершення будівництва (створення майна) особа вважається власником матеріалів, обладнання тощо, які були використані в процесі цього будівництва (створення майна).

На перший погляд, без детального аналізу цієї норми, вона викликає жах. Що ж робити, але ж ми раніше без проблем посвідчували договори відчуження житлових будинків, незавершених будівництвом? Посвідчували також і договори відчуження інших об’єктів (нежитлових), навіть мали з цього приводу практичні роз’яснення у різних нотаріальних виданнях, про те, що для відчуження нежитлових споруд, незавершених будівництвом, не потрібна згода виконавчого комітету місцевої ради, бо ця вимога існує тільки для житлових будинків.

Чим же цей порядок регулювався?

Якщо ми звернемося до старого ЦК, ми не знайдемо в ньому взагалі норми, яка б передбачала право відчуження незавершеного будівництвом об’єкта. А можливість все ж таки посвідчувати такого роду договори була у нотаріусів відповідно до Закону України “Про нотаріат”, ст. 55 якого у старій редакції була викладена так: “Угоди про відчуження жилого будинку, будівництво якого не закінчено, посвідчується за наявності рішення виконавчого комітету”. Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України в старій редакції у пункті 54 більш детальніше розписує порядок оформлення договору відчуження жилого будинку, незавершеного будівництвом. На відміну від договору відчуження жилого будинку, завершеного будівництвом, наприклад, не потрібно було вимагати довідку-характеристику, а в тексті договору окремим пунктом необхідно було зазначати, що всі обов’язки, передбачені договором про будівництво жилого будинку на праві приватної власності, приймає на себе набувач цього будинку. Примірник договору про будівництво жилого будинку необхідно було приєднувати до договору відчуження, що видавався набувачу незакінченого будівництвом будинку. До чого я це веду? Що нічого подібного не було передбачено старим ЦК.

Законом № 000-ІV від 19.06.2003 р. в Закон України “Про нотаріат” були внесені зміни, п. 5 ст. 55 викладена в такій редакції: “Угоди про відчуження жилого будинку, стороною в яких є фізична особа, та будівництво якого не закінчено і здійснюється з використанням коштів місцевих бюджетів, посвідчуються за наявності рішення виконавчого комітету місцевої ради або відповідної місцевої державної адміністрації про згоду на таке відчуження”. До речі, ця редакція статті існує в Законі “Про нотаріат” і досі.

Про що йдеться мова? Я вважаю, що законодавець зробив наголос на те, коли потрібна згода виконавчого комітету місцевої ради, тоді, коли будівництво здійснюється з використанням коштів місцевих бюджетів. А раніше ми вимагали згоду на відчуження в усякому разі.

Чому ж ми так злякалися? На мій погляд, суттєво нічого не змінилося. Мабуть, ми стали більш ретельно вивчати Цивільний кодекс. Можливо судові справи за позовами приватних нотаріусів до податкових органів, навчили нас, що Інструкція не може заповнити прогалину, яка виникла в Законі.

Коли новий ЦК вступив в силу, а Закон “Про нотаріат” залишається не приведеним у відповідність з ним; коли протягом двох місяців ми не мали Інструкції, а життя вимагало вирішення питання з незавершеними будівництвом об’єктами, я згадала, що раніше ми посвідчували договори, які мали назву: “Про надання в безстрокове користування земельної ділянки для будівництва житлового будинку”, що суди при розгляді справ, які виникали з приводу розділу незавершених будівництвом житлових будинків, приймали рішення про переведення права забудовника на іншу особу. Тобто право власності до завершення будівництва не виникає, а право на забудову земельної ділянки існує. Таке право підтверджується або договором, назву якого наведено вище, або рішенням виконкому про виділення земельної ділянки під індивідуальне будів-ництво, або судовим рішенням про переведення права забудовника, наявністю належним чином затвердженого проекту і т. ін. В мене виникла думка про можливість посвідчення договору відчуження не в звичайній редакції: “незавершеного будівництвом житлового будинку, готовність якого становить х%”, а “права на будівництво житлового будинку з господарсько-побутовими будівлями, готовність якого на момент укладення цього договору становить х%”.

Чи дозволяє ЦК України такого роду правочини? Стаття 6: “Сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.” Стаття 656 п. 2: “Предметом договору купівлі-продажу можуть бути майнові права.” Ст. 718 п. 3: “Дарунком можуть бути майнові права, якими дарувальник володіє або які можуть виникнути у нього в майбутньому”.

Слід звернути увагу на п. 1 ст. 376 ЦК України “Самочинне будівництво”: “Житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без належного дозволу чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.” В зв’язку з цим при посвідченні договору на підтвердження того, що будівництво не є самочинним, слід витребувати від відчужувача документи, що підтверджують його право на забудову земельної ділянки, а в договорі окремим пунктом зазначати про роз’яснення сторонам змісту ст. 376 ЦК України.

У тексті договору я зазначала про те, що право власності на житловий будинок з господарсько-побутовими будівлями у покупця виникає з моменту завершення будівництва, прийняття до експлуатації та державної реєстрації договору.

У ст. 75 Розділу 4 нової Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено, що у разі, якщо власник недобудованого нерухомого майна набув право власності на це майно до набрання чинності Цивільним кодексом України, то це майно може бути предметом відчуження.

З такою офіційною точкою зору я не згодна, тому що право власності на незавершене будівництво не виникало і раніше, поки об’єкт не буде зданий в експлуатацію, навіть якщо забудовник мав договір купівлі-продажу, або свідоцтво про право на спадщину і т. ін., БТІ не реєструвало такі документи і в електронний Реєстрі права власності на нерухоме майно не вносило.

На підкріплення своєї думки хочу звернути вашу увагу на те, що в журналі МЕН № 3 за 2004 рік на стор. 62 А. Жуков, голова експертної ради юристів Асоціації українських банків, заст. Голови правління АКБ “Мрія” з правових питань, у відповідях на запитання про застосування іпотеки і конкретно на питання: Іпотека недобудови: Що заставляється майно чи майнові права? Відповів: “ Існує протиріччя в законодавстві. Моя позиція – заставляються майнові права”. І на аналогічне питання: “У разі незавершеного будівництвом житла не може заставлятись право власності на житло (ст. 331 ЦК). Можуть заставлятися будматеріали, якщо вони належать заставодавцеві. Можуть також заставлятись майнові права заставодавця по договору про будівництво житла”.

Я навмисно спочатку не написала про право забудовника, згідно п. 4 ст. 331 ЦК, звернутись до суду з позовом про визнання права власності у разі, якщо недобудова є незначною. На перший погляд – це чудовий вихід. Але законодавець конкретно не називає розмір у відсотках такої недобудови. В зв’язку з цим в м. Кіровоград почалась, на мій погляд, хибна практика, коли право власності визнається на недобудований житловий будинок, готовність якого становить 16% або 21%. Бюро технічної інвентаризації, отримавши такі рішення, роблять на них позначку про те, що копія отримана, не реєструючи їх в електронному реєстрі прав власності на нерухоме майно. Виникає питання: “Якщо право власності визнано судом, то чому ж його відповідним чином не реєструють?”.

Шановні колеги, висловлюючи свою думку з приводу оформлення договорів відчуження незавершеного будівництвом майна, я не претендую на істину в останній інстанції. Дуже хотілося б знати, яка практика з цього питання склалась в інших регіонах.