ЖУМАГУЛОВ М. И., директор Научно-исследовательского института Академии государственного управления при Президенте Республики Казахстан, д. ю.н.
Перспективы применения института судебной медиации в административном судопроизводстве
Ключевые слова: административное судопроизводство, альтернативное разрешение споров, судебная медиация, административный спор, примирительные процедуры, медиативное соглашение, административно-правовые отношения.
Уважаемый участники конференции!
Уважаемые дамы и господа!
Во-первых, мне бы хотелось отметить, что проведение Международной конференции, посвященной обсуждению вопросов опыта и проблем в области административного правосудия, является знаковым событием для Казахстана.
В рамках 3 сессии Конференции я хотел бы остановиться вкратце на научном анализе перспектив применения института судебной медиации в административном судопроизводстве, коснуться рассмотрения института судебной медиации на примере Германии и др. стран с возможной практической увязкой для становления судебной медиации в административном судопроизводстве Казахстана.
Конституция Республики Казахстан устанавливает равенство и одинаковую защиту государственной и частной формы собственности (п.1 ст. 6 КРК) и равенство всех перед законом и судом (п.1 ст.14 КРК)
Данные конституционные положения позволяют констатировать, что процедуры медиации могут использоваться и в случаях, когда стороной спора является государственный орган [1].
В Стратегии «Казахстан-2050» Глава государства подчеркнул, что «следовало бы все споры по незначительным вопросам передать во внесудебные способы урегулирования спора – т. е. в медиацию, …» [2].
В Послании Президента Республики Назарбаева народу Казахстана «Казахстанский путь – 2050: Единая цель, единые интересы, единое будущее» от 17 января 2014 г. было определено важное направление, что «судебная система должна стать на практике прозрачной и доступной, просто и быстро решать все споры» [3].
Председатель Верховного суда РК на VI-съезде судей отметил, что «особого внимания требует вопрос полноценного внедрения в юридическую практику альтернативных способов разрешения споров, во многих странах институт медиации зарекомендовал себя весьма эффективной мерой урегулирования споров в досудебном порядке». Таким образом, в целях разгрузки судов, конечно же, необходимо дальнейшее развитие институтов внесудебного урегулирования споров.
Анализ правового регулирования медиации по законодательству Казахстана.
Предпосылкой для появления в Казахстане норм национального законодательства о медиации является предшествующее ей историческое развитие медиации в общемировом пространстве. Базой для формирования действующего национального законодательства послужили: Директива 2008/52/EG Европейского Парламента и Совета от 21 мая 2008 г. относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах; Типовой закон Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли о международной коммерческой согласительной процедуре, принятый Резолюцией Генеральной Ассамблей от 19 ноября 2002г.; Согласительный регламент ЮНИСТРАЛ, принятый резолюцией 35/52 Генеральной Ассамблеи (Нью-Йорк, 1981г.).
В Казахстане развитию национального законодательства о медиации дал толчок Указ Президента РК от 01.01.2001 г. № 000, утвердивший Концепцию правовой политики РК на период с 2010 по 2020 год. В данной Концепции указано о необходимости закрепления разнообразных путей и способов достижения компромисса между сторонами частноправовых конфликтов как в судебном, так и во внесудебном порядке, в том числе обязанности обсуждения возможности использования примирительных процедур при подготовке дел к судебному разбирательству, а также внесудебных форм защиты прав.
Следующим шагом, подтверждающим дальнейшее развитие в Казахстане медиационных процессов, стало принятие закона РК «О медиации», введенного в действие 05.08.2011 г. Сферой его действия являются споры (конфликты), возникающие из гражданских, трудовых, семейных и иных правоотношений с участием физических и (или) юридических лиц, а также рассматриваемые в ходе уголовного судопроизводства по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести. С появлением данного закона были внесены соответствующие изменения в Гражданский процессуальный, Уголовный и Уголовный процессуальный кодексы РК, регулирующие порядок подготовки дел к судебному разбирательству с учетом возможности разрешения споров в порядке медиации. Данный закон предоставил субъектам права возможность самостоятельно определять порядок, сроки и место проведения процедур медиации с участием третьей нейтральной, беспристрастной, не заинтересованной в споре/конфликте стороны - медиатора.
В вопросах внедрения в Казахстане судебной медиации в административном судопроизводстве, конечно, есть противники и сторонники.
Отрицательная позиция.
С учетом специфики административно-правовых споров процедура медиации по мнению оппонентов не может существовать в рамках административного судопроизводства. Так, в административных делах одной из сторон процесса выступают орган государственной власти или органы местного самоуправления, в спорах с которыми весьма проблематично достигнуть какого-либо компромисса.
Государственный служащий ограничен в принятии решений по собственному усмотрению, он обязан действовать только в рамках, разрешенных законом. То есть в рамках административного судопроизводства инициатором медиации скорее выступит физическое или юридическое лицо, чем государственный орган.
Любой уполномоченный орган для исполнения своих функций, в первую очередь, использует инструмент принуждения, что исключает равенство сторон в судебном процессе.
Положительная позиция.
В контексте административного судопроизводства процесс медиации применим к спорам относительно обжалования решений органов власти или местного самоуправления, действий либо бездеятельности государственных служащих, спорам, возникающим в процессе принятия граждан на государственную службу, ее прохождения, увольнения с должности и других правоотношений в рамках государственного управления.
Безусловно, медиация является действенным механизмом, способным уменьшить количество неисполненных решений.
Теперь мне хотелось бы остановиться на процедуре медиации в административном судопроизводстве зарубежных стран.
Так, в Нидерландах с 1 апреля 2005 года допускается альтернативное разрешение налогового спора в ходе медиации. В Германии с 2000 года в административных спорах используется медиация, и каждый 10-й судья является активным медиатором. В Голландии с 2004 г. налоговые споры успешно разрешаются с помощью процедуры медиации.
Следует отметить, что административное судопроизводство имеет ряд особенностей, которые определяют необходимость модификации процессуальной формы и учета особенностей публичного права. При этом понятие «административный спор» в контексте действующего законодательства охватывает споры, возникающие не только непосредственно из административно-правовых отношений, но также из иных публично-правовых отношений (финансовых, налоговых и т. д.). Совокупность таких споров в научной литературе вполне обоснованно обозначается как публично-правовые споры [4].
Специфика административно-правовых споров состоит в том, что в материальном смысле административно-правовые отношения основаны на юридическом неравенстве сторон, но в процессуальном смысле стороны равны перед законом и судом. Субъект спора - это лицо, заявляющее самостоятельное требование относительно предмета спора. Учитывая, что в процессуальном смысле административно-правовые споры – это административные дела (публично-правовой спор), которые рассматриваются в рамках гражданско-процессуального законодательства, данное законодательство не регламентирует однозначно правовой статус сторон в делах, возникающих из административных правоотношений, что не может положительно отражаться на защите прав и свобод.
Кроме того, мы полагаем, что не все административные споры подлежат разрешению в порядке медиации. Так, для проведения процедуры посредничества подходят административные споры со следующими характеристиками:
- если между сторонами возможно продолжение взаимоотношений (споры по объектам недвижимости);
- если уполномоченный орган имеет свободу выбора в виде альтернативы санкций;
- если обстоятельства конфликта не подлежат освещению.
Таким образом, альтернативные средства разрешения административных споров являются более актуальными и отличаются гибкостью, простотой, оперативностью. Учитывая, что административные споры имеют свои особенности, считаем необходимым на законодательном уровне отразить категорию дел, к которым возможно применить процедуру медиации.
На сегодняшний день в области административно-деликтного законодательства Казахстана не закреплен институт медиации и его правовой механизм применения, то есть, по сути, не предусмотрен административно-процессуальный механизм воздействия на стороны для обращения к процедурам медиации. Предусматривается лишь ответственность за разглашение участниками медиации сведений, ставших известными в ходе проведения медиации (ст. 85 Кодекс РК об административных правонарушениях).
Например, в Германии вопросы медиации входят в круг обязанностей штатного судьи, который разъясняет сторонам процесса возможные перспективы судебного разбирательства и тем самым практически способствует развитию института судебной медиации.
Применение примирительных процедур медиации в Германии возможно на ряду с гражданско-правовыми, трудовыми, семейными и иными спорами, также в административных правоотношениях. То есть в немецкой модели - медиация возможна в сфере административных правоотношений.
В данной сфере она выражается в виде «административных инициатив», представляющих из себя ситуацию, когда группа лиц из определенной административно-территориальной единицы защищает свои конституционные права и свободы на конкретной территории земли. В качестве примера можно назвать ситуацию, когда на территории города, поселка или его части происходит или планируется масштабное строительство линий высоковольтных электропередач, или строительство перерабатывающего сырье завода и т. п. То есть на взгляд жителей населенного пункта данное строительство коренным образом нарушает их жизненный уклад, с чем они категорически не согласны. Возможность диалоговых взаимоотношений между властью и населением путём медиации характеризуется умением населения отстаивать свою гражданскую позицию и высокой степенью толерантности взаимоотношений власти и населения.
Исторически сложилось, что во всех моделях медиации для достижения примирения стороны обращаются к третьей стороне - медиатору или судебному примирителю, которые по сути делают одну и ту же работу, функцию, услугу, но организационное начало этой работы для каждого из них отлично, поскольку их правовой статус определяется различными подходами в системе культурно - правового и законодательного обеспечения процедур медиации.
Каждая модель медиации имеет свою структуру и круг субъектов, деятельность которых направлена на оказание содействия спорящим/конфликтующим сторонам в достижении последними, как было отмечено выше, взаимоприемлемого решения.
Существующие модели находят свое применение в различных странах, в казахстанской правовой системе медиация движется по ассоциированной модели, аналогичные отношения в Германии происходят на основе интегрированной модели. Ряд стран не исключают возможность реформ путем перехода от одной модели к другой, к примеру, в России.
В Казахстане данная сфера отношений еще не так широко развита, как например, в США, Англии, Нидерландах, Японии, Китае.
В правовой истории казахов существовал похожий институт, имеющий сходства с медиацией - суд Биев. Данный социально-правовой институт больше имел сходства с третейским разбирательством, когда уважаемый в народе арбитр — Бий, примирял стороны по различным спорам, возникающим в ходе хозяйственной жизнедеятельности скотоводов.
В древней России в Новгородской берестяной грамоте с 1281-1313 годов сохранились деловые бумаги, описывающие содержание мировой сделки, в которой прописаны договорные требования о исполнении обязательства. Подобные письменные документы стороны могли закрепить самостоятельно при участии третьих лиц «Рядцов» - примирителей, посредников при заключении обоюдного решения, которое записывалось в мировом соглашении под названием «Докончательная грамота» - мирный договор, окончательно утвержденный. В Толковом словаре живого великорусского языка В. Даля указано такое значение слова «доканчивать» - приводить что-либо к концу [5].
Ассоциированная модель медиации характерна тем, что ее организационное начало и дальнейшее развитие может происходить в не прямой связи с деятельностью судебных органов, в отличие от интегрированной, где организационные начала примирительных процедур всегда находятся только лишь в юрисдикции того суда, который рекомендовал сторонам использовать процедуру судебного примирения. Данная модель медиации базируется на разрешении споров и конфликтов, которые еще не дошли до перспективы рассмотрения их в рамках судебной или иной административной компетенции. Однако профессиональное сотрудничество медиаторов и создаваемых ими организаций с судами, которые рекомендуют заявителям обращаться к услугам медиаторов, не исключается как таковое, более того это дополнительный источник профессиональной платформы для медиаторов.
В ассоциированной модели медиации у сторон существует выбор в способах защиты и охраны прав и законных интересов, как во внесудебном порядке, так и в рамках инициации примирительной процедуры с подачи суда. То есть, нет разницы, каким образом стороны пришли к процедуре медиации: путем самостоятельно решения или через рекомендацию суда, в который подавали иски. Непосредственное начало процедуры медиации, продолжение и как следствие - появление Медиативного соглашения, обеспечивается принципами добровольности, конфиденциальности, равноправия сторон медиации, недопустимости вмешательства в процедуру медиации. Стороны имеют свободу действий вплоть до выхода из процедуры медиации, сохраняя за собой право на последующее обращение в суд.
Такой атрибут ассоциированной модели медиации как доступ к ее применению без первоначального обращения сторон в суд делает её популярной среди частнопрактикующих юристов, адвокатов, психологов, и других специалистов.
И в заключении.
Медиация должна быть реализована не только в уголовном и гражданском судопроизводстве, но также и в административном судопроизводстве. Положения закона «О медиации» уже практически реализуются, и это знаковое явление для всей правовой системы Казахстана. Так, нормы по медиации закреплены в гражданском, уголовном и частично административном законодательстве, в законе «О местном государственном управлении и самоуправлении в Республике Казахстан».
Медиация в Казахстане призвана вывести страну на новый уровень в разрешении споров, борьбе с правовым нигилизмом, развитии правосознания граждан.
В названии темы своего выступления я использовал термин «Перспективы». Вообще, использование термина «перспектива» в нашей стране, как правило, становится возможным после знаковых выступлений Лидера нации – .
Так, на VI съезде партии Нур Отан в рамках своей предвыборной программы, определил 5 новых институциональных реформ, к числу которых отнесено «Верховенство закона» как гарант обеспечения защиты прав, свобод и законных интересов физических и юридических лиц.
Данный институциональный приоритет, безусловно, ставит перед судейским сообществом задачи, решение которых возможно при умелом сочетании судебной практики и научного осмысления перспектив развития судебной системы Казахстана.
Проведение данной институциональной реформы в виде установления подлинного «верховенства закона» возможно с учетом комплексных мер, к которым относятся:
1. Закрепление в п.2 ст.75 Конституции РК после слов «осуществляется посредством» слова «административного», далее по тексту.
2. Создание самостоятельной коллегии по административным делам в Верховном Суде Республики Казахстан.
3. Для придания правовой основы для принятия Кодекса об административном судопроизводстве, закрепить в статье 3-1 «Общественные отношения, регулируемые кодексами Республики Казахстан» в качестве самостоятельного пункта «административно-процессуальные» правоотношения. В соответствии, с которым станет возможным принятие Кодекса об административном судопроизводстве для регулирования однородных важнейших общественных отношений в сфере административного процесса.
Можно констатировать, что медиация в Казахстане — это молодая междисциплинарная отрасль, вобравшая в себя огромный мировой опыт, позволяющий без непосредственного участия судебных органов достичь соглашения между спорящими/конфликтующими сторонами. Закрепление процессов медиации лишь на законодательном уровне не сможет расширить сферу ее применения, качественное и более широкое ее использование возможно благодаря трансформации среди широкого круга потребителей, такого осознания или понятия как - переход от судебной тяжбы к самостоятельному, простому и результативному диалогу.
Несомненно, что развитие и утверждение медиации как альтернативы судебному правосудию невозможно без профессионального участия медиаторов, подготовкой которых должны заниматься соответствующие медиационные центры и возможно Академия правосудия.
В качестве судебных медиаторов целесообразно определить судей, вышедших на пенсию и находящихся в отставке, так как они обладают высоким профессионализмом, наличием огромного жизненного опыта, личностными качествами, житейским опытом и зрелостью суждений.
Для обучения в Академии правосудия следует подбирать кандидатуры, которые имеют склонность к этой работе, коммуникативные способности - уметь вести структурированный разговор, правильно ставить вопросы, которые вынуждают сторону «открыться», уметь не манипулировать, а управлять процессом переговоров, заставить стороны слушать друг друга, не давать им возможности перебивать друг друга. Медиатор повторяет каждое высказывание сторон, перефразирует, смягчая агрессивность.
Медиацию в административном судопроизводстве необходимо использовать непосредственно в судах в качестве досудебного порядка разрешения спора.
Кроме того, нужно установить перечень определенных категорий дел, по которым такой порядок разрешения спора был бы обязательным. Преимущество судебной медиации будет в ее бесплатности, а также в привлечении внимания широких кругов населения к этому методу. Как известно, сегодня медиаторы предлагают свои услуги на платной основе, что не противоречит законодательству, однако не делает популярной медиацию среди населения.
Литература.
1. Конституция Республики Казахстан. Принята на республиканском референдуме 30 августа 1995 года. Ссылка: http://adilet. /rus/docs/K950001000_
2. Послание Президента Республики Назарбаева народу Казахстана СТРАТЕГИЯ «Казахстан-2050» Новый политический курс состоявшегося государства от 14 декабря 2012 г. Ссылка: http:///ru/page/page_poslanie-prezidenta-respubliki-kazakhstan-n-nazarbaeva-narodu-kazakhstana-14-dekabrya-2012-g_1357813742
3. Послание Президента Республики Назарбаева народу Казахстана «Казахстанский путь – 2050: Единая цель, единые интересы, единое будущее» от 17 января 2014г. Ссылка: http:///ru/page/page_215750_poslanie-prezidenta-respubliki-kazakhstan-n-nazarbaeva-narodu-kazakhstana-17-yanvarya-2014-g
4. , Об альтернативных способах разрешения административных споров // Правовая инициатива. -2012. -№ 1. Электронный журнал. URL: http://49e. ru/node/33)
5. - М.: Дрофа. - 2008. - 700 Толковый словарь живого великорусского языка. Ст. 11 Закона РК «О медиации» от 01.01.2001.
6. Указ Президента Республики Казахстан «О Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года» от 24 августа 2009 года № 000.
