Студентка группы 58Ф
Студентка группы 58Ф
научный руководитель: к. э.н.,
доцент,
КОВЕНАНТЫ КАК ИННОВАЦИОННЫЙ ФИНАНСОВЫЙ ИНСТРУМЕНТ
Совокупность нефинансовых характеристик заемщика, его репутация, регулирование в отрасли, отношения с государством имеют большое значение в определении устойчивости бизнеса компании. Все это заставляет банки требовать от компаний предоставления большего объема информации, которую нужно анализировать. Возрастают требования к прозрачности бизнеса компаний, которые для получения кредита на определенный срок в определенном объеме должны доказать, что будут иметь выручку в достаточном для обслуживания долга размере. В целях активного управления кредитным риском корпоративных портфелей банки все больше внимания уделяют ковенантам - ограничивающим условиям в кредитных договорах, направленным на предотвращение увеличения кредитного риска. Так, расширяется количество пунктов, невыполнение или нарушение которых дают банку право досрочно требовать погашения обязательств.
Актуальность данной темы сегодня очевидна, так как ковенанты являются малоизученным инструментом, и практически отсутствует судебная практика по ним, что приводит к противоречиям в судебной системе.
Ковенанты следует отличать от заверений и гарантий, а также от предварительных условий договора.
С помощью заверений и гарантий подтверждаются существенные для исполнения договора фактические обстоятельства, действительные на момент его заключения. Информацию о них стороны предоставляют друг другу до заключения договора. В отличие от заверений и гарантий об обстоятельствах настоящего времени (на момент заключения договора) ковенанты направлены в будущее – они устанавливают те действия, которые сторона должна совершить (или воздержаться от их совершения) после заключения договора в течение срока его действия и вне зависимости от других обещаний и договоренностей.
Формально ковенанты и предварительные условия договора очень похожи, порой их формулировки могут даже полностью совпадать. Предварительные условия устанавливают обязанности сторон в целях завершения сделки. Сразу после того, как сделка будет завершена, они прекратят свое действие. Ковенанты же действительны в течение всего срока действия договора, если ими или договором не предусмотрено иное.
В договорной практике часто встречаются предварительные ковенанты, практически идентичные предварительным условиям. Их основное различие заключается в способах защиты нарушенных прав. Так, в случае нарушения ковенантов одной из сторон другая сторона вправе требовать только компенсации убытков, в то время как неисполнение предварительных условий может привести к невозможности завершения сделки, и пострадавшая от неисполнения сторона будет вправе выйти из нее и расторгнуть договор [4].
Существует два основных типа ковенантов: позитивные (positive covenants, affirmative covenants) и негативные (negative covenants, restrictive covenants).
Позитивный ковененат представляет собой соглашение в форме договор, согласно которому одна из сторон обязуется перед другой стороной исполнить определенные действия. При этом такие действия необязательно должны быть направлены на получение выгоды другой стороной. Условия позитивных ковенантов никогда не ограничивают исполнение прав, не связанных непосредственно с исполнением ковенанта. Они устанавливают дополнительные обязанности или действия, которые должно выполнить лицо, давшее обещание по ковенанту. Как правило, действие позитивного ковенанта прекращается в момент его исполнения. Обычно позитивные ковенанты начинаются с фразы: «Я обязуюсь выполнить следующее...» («I undertake to perform the following…»).
Позитивные ковенанты заемщика могут быть следующими:
- обеспечить ведение обычной деловой деятельности;
- обеспечить оплату налоговых обязательств;
- обеспечить страхование имущества, рисков и ответственности в объеме, необходимом для ведения бизнеса заемщика;
- предоставить кредитору доступ к финансовой и иной информации заемщика;
- обеспечить должное ведение бухгалтерского учета;
- сохранить активы в должном состоянии [2].
Негативный ковенант – это соглашение в форме договора, согласно которому одна из сторон обязуется воздерживаться от определенных действий. Чаще всего они начинаются с фразы: «Я обязуюсь воздерживаться от совершения следующего...» («I undertake to refrain from performing the following…»). Такого рода ковенанты не могут считаться исполненными до тех пор, пока не истечет срок их действия или станет невозможно расторгнуть их.
Негативные ковенанты заемщика могут быть следующими:
- не предпринимать действий, которые могут привести к возникновению задолженности заемщика;
- не осуществлять инвестиции без предварительного уведомления кредитора;
- не отчуждать основные активы определенной стоимости;
- не распределять дивиденды без предварительного уведомления кредитора;
- не предпринимать действий, которые могут привести к реорганизации, ликвидации или банкротству компании;
- не предпринимать действий, которые могут привести к существенному изменению основного вида деятельности или обычной деловой деятельности заемщика;
- не оспаривать и не изменять условия согласованных документов по кредиту, полученному заемщиком [1].
Стороны в кредитном договоре могут предусмотреть условие, согласно которому заемщик не вправе осуществлять финансовые операции в ином банке. С одной стороны, в ст. 1 ГК РФ закреплен принцип беспрепятственного осуществления гражданских прав, и данное условие его нарушает. С другой стороны, ст. 421 ГК РФ устанавливает принцип свободы договора, одно из толкований которого означает, что стороны самостоятельно определяют условия договора между собой и, таким образом, они вправе решать, на каких условиях кредит будет предоставлен. Исходя из практики делового оборота, запрещение осуществлять финансовые обязательства через другие кредитные организации нельзя отнести к ковенантам.
Банки стали активнее судиться с заемщиками, используя в качестве аргумента нарушение дополнительных условий кредитного договора (ковенант). При этом за последние годы судебная практика складывается в пользу банков — доказать в суде неправомерность претензий кредитора из-за несоблюдения дополнительных условий кредитного договора компании-заемщику удалось лишь однажды.
В "Специальном обзоре практики применения арбитражными судами ковенант" адвокатского бюро "Линия права" проанализировано 896 судебных актов с 1 января 2010 года по 10 декабря 2011 года по спорам из-за кредитных договоров. Из них 29 споров касались использования ковенант в кредитных договорах. В 26 из них было удовлетворено право кредитора на досрочное погашение займа из-за нарушения ковенант, в двух из них была подтверждена правомерность использования ковенант в кредитных договорах, и только в одном заемщику удалось оспорить действительность ковенанты в своем кредитном договоре. До 2010 года, уточняют в "Линии права", судебные иски, в которых фигурировали ковенанты, были единичными, при этом позиции судов были неоднозначны.
Традиционно ковенанты (условия договора, которые обязывают компанию-заемщика, например, досрочно погашать кредит в случае падения ее рейтинга, изменения финансовых показателей и т. д.) присутствуют во всех договорах, где участвуют иностранные кредиторы. В российской практике ковенанты стали использоваться повсеместно уже после кризиса. "Традиционно в России ковенанты включали в кредитный договор лишь "дочки" иностранных банков",— говорит зампред правления Нордеа-банка Михаил Поляков.
При этом судебная практика до недавнего времени складывалась неоднозначно. На Западе имеют место практически любые ковенанты, даже условие об изменении температуры воздуха может быть ковенантой. В российской практике суд всегда оценивает существенность ковенанты и признает, как правило, лишь те, которые касаются финансового положения заемщика, его долговой нагрузки и обеспечения.
Зачастую банки не обращались в суды на основании нарушения ковенант, потому что они не были четко сформулированы. «Ковенанты должны быть математически рассчитаны,— говорит президент .— До кризиса были нередки случаи, когда банки включали в кредитный договор ковенанты такого содержания, как "существенное ухудшение финансового положения заемщика", а вот как оценить, существенное это ухудшение или нет, в договоре прописано не было. А если ковенанты легко не просчитываются, решение суда может быть как в пользу банка, так и в пользу заемщика».
Не так давно Президиум Высшего Арбитражного Суда (ВАС) опубликовал обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса о кредитных договорах, который имеет рекомендательную силу для арбитражных судов и касается разрешения споров об ограничительных (или негативных) ковенантах. Президиум ВАС в качестве рекомендованной указывает практику признания правомерными условий кредитных договоров относительно обязанности заемщика воздержаться от совершения определенных действий, в том числе совершения определенных видов сделок, если:
а) действия заемщика в достаточной степени конкретизированы;
б) обязанность их не совершать ограничена временными рамками, при этом принятие на себя такого рода обязанностей связано с получением имущественного блага (кредита) [3].
Позитивной тенденцией практики арбитражных судов является признание правомерности ковенантов (в случае их оспаривания) и предоставление кредитору судебной защиты в реализации прав, основанных на нарушении ковенантов. Большинство ковенантов получает судебную защиту вне зависимости от вида и формулировок соответствующих условий. Несмотря на то, что арбитражные суды иногда ссылаются на ковенанты только в качестве дополнительного основания для досрочного погашения задолженности по кредитному договору, переход к признанию правомерности включения ковенантов в кредитный договор является очевидным. Нужно отметить, что законодательная база по применению ковенант слабо развита и требует доработки, что соответственно приведет к уменьшению количества спорных ситуаций.
Список литературы
1. Зинкевич корпоративным портфелем: современные технологии кредитного анализа. / Банковское кредитование, 2010, N 4
2. Позитивные и негативные ковенанты. / "Legal Insight".- 2012. № 2
3. Пункт 9 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре (Информационное письмо Президиума ВАС РФ № 000 от 13 сентября 2011 г.).
4. http://www. kommersant. ru/doc-y/1804840 / Коммерсанть. - № 000 (4744), 28 декабря 2011
