Научный круглый стол
«Снятие корпоративной вуали в частном праве»
1) Компаративный обзор. Что в англо-американском праве понимают под снятием корпоративной вуалью? Имеются ли аналоги в праве континентально-европейских странах?
Данный механизм применяется в США, Англии, Германии, Франции и имеет значительные различия, как форме закрепления оснований и технологии проникновения через корпоративную вуаль. Она используется чаще всего в США, реже в Англии, Германии и Франции.
Несмотря на все как процедурные, так и материально-правовые отличия, очевидно, имеется сущностное сходство во взглядах и принципах.
1. Проникновение происходит в порядке исключения, общим правилом является имущественная обособленность юрлиц и ограниченность ответственности.
2. Проникновение происходит в режиме судебной процедуры (судебного контроля). Применяется по делам из контрактов и деликтов, но чаще из контрактов. Государство активно применяет в банковском, страхового, трудовом, экологическом, налоговом, антимонопольном, и иных отраслях публичного права.
3. Лицо требующее проникновения должно доказать необходимость его применения в частном случае.
4. Существует множество тестов по проверке наличия излишней (необычной) близости основного и дочернего обществ. (материнское общество владеет 100 процентами или минимум контрольным пакетом). Деятельность дочернего общества находится в управленческом смысле под полным контролем и его обособленность, строго говоря, носит условный (формальный) характер, т. е. в действительности отдельной корпоративной личности не существует. В США судами и доктриной придумано множество концепций связи между обществами (используемые метафоры: «альтер эго», «фасад», «другое имя», «марионетка», «рука», «целое предприятие», «искусственное лицо», «агентство», «инструментарий», «идентичность», «экран», «орудие» и др.)
5. Кроме Германии практически нигде взаимоотношения аффилированных обществ не является четко законодательно закрепленными. Отношения между дочерним и основным обществом, а также внутри юридического или фактического холдинга определяется в режиме ad hoc.
6. Американскими исследователями выделяются вплоть до 19 факторов, которые помогают суду в каждом конкретном случае понять существует ли необходимость применять процедуру. Законодательство Германии отличается относительно высоким уровнем законодательного развития в указанной сфере, и соответственно высоким уровнем защиты кредиторов. Законами регламентируются публичные аффилированные корпорации (контрактные, фактические и интегрированные группы), определяются исчерпывающе статутную схему, определяется и разграничивается должное от недолжного воздействия основного на дочернее общество, способы компенсации в случае нарушения прав третьих лиц и миноритариев. Немецкая система вообще нормативно разрешает достаточно много вопросов и проблем, связанных с конфликтами интересов в режиме основного и дочернего общества, их органов управления и основания ответственности перед кредиторами, в том числе «цепочки ответственности», когда каждое лицо знает к кому он должен обратиться за компенсацией, но это лицо в свою очередь тоже может переадресовать претензии дальше по законом установленной управленческой цепочке.
Тем не менее, даже в Германии большое значение в данной сфере имеют судебные решения высшего суда, им выработана концепция «долгосрочного и всеобъемлющего воздействия» в соответствии с которым вводится презумпция вины основного общества, но прецедент Bremen Vulkan несколько сместил акцент и перевел ответственность на руководство материнской компании.
7. Основным недостатком во всех системах является тот факт, что его применение находится в дискреции суда, которая конечно не полностью произвольна и базируется на некоторых критериях и тестах, при этом ни один из них, ни все вместе они не носят решающего и определяющего характера, а потому как любые судебные оценочные суждения не позволяют предпринимателям знать определенно и точно о том, может ли в их случае она применяться. А если она применяется, то достигается ли успех.
8. Еще одной проблемой является тот факт, что прокалывание покрова может применяться не во всех случаях, когда по мнению истца это необходимо, а только в случае мошеннических действий, недобросовестных попыток уклониться от исполнения принятых на себя обязательств, нарушение справедливости и для защиты общественных государственных интересов (англичанин Палмер выделяет 15 таких случаев). В интересах частных лиц суды намного более сдержаны. В Англии директора холдинговой компании не отвечают перед дочерними, а в США наоборот директора дочерних не несут ответственности перед материнской компанией, при этом они не могут ссылаться на то, что невыгодное для дочернего стало выгодно для основного. Взаимоотношения «на расстоянии вытянутой руки».
9. Общая проблема отсутствие или ограниченные возможности доступа к информации по компаниям домицилированным в других государствах.
2) Отступление от принципа ограниченной ответственности в корпорации и привлечение к субсидиарной ответственности акционеров (участников) и директоров корпорации по требованиям кредиторов по договорным и деликтным обязательствам
Российское законодательство по факту содержит механизмы, которые можно условно назвать процедурой снятия корпоративной вуали (ст. 10 Закона о несостоятельности (в ред. Закона от 01.01.2001г. №73-ФЗ), ст. ст. 56 и 105 ГК РФ. Другое дело, что практика применения данных норм в силу различных (в том числе неправовых) причин в настоящий момент еще весьма незначительна и большинстве случаев неплодотворна, т. е. не приводит к искомому результату.
Однако для того, чтобы развивать данную практику необходимо понять политико-правовые последствия ее бурного развития, поскольку иностранный опыт показывает, что снятие покрова должно носить исключительный (экстроординарный) характер. Таким образом, указанный правовой институт должен применяться не для разрушения ограниченной ответственности, а для недопустимости безграничной безответственности.
Российская статистика.
По абз. 2 п. 3 ст. 56 ГК РФ: за исследуемый период всего 303 дела (наибольшее количество дел в Уральском, Центральном, Поволжском округах).
В подавляющем большинстве случаев истцом выступает конкурсный управляющий, в подавляющем меньшинстве – налоговый орган.
Исковые требования удовлетворяются в менее чем 5 % случаев.
а) Критерии переноса ответственности на акционеров (участников) и директоров при банкротстве корпорации по их вине (наличие контроля, виновность и т. п.)
В российских условиях наличие контроля может быть подтверждено (помимо прямых доказательств) путем применения следующих тестов:
1) имеют ли материнская и дочерняя компании одних и тех же директоров;
2) имеют ли материнская и дочерняя компании общие офисные помещения;
3) финансирование материнской компании дочерней;
4) отсутствие самостоятельной не связанной с материнской компанией деятельности;
5) была ли вызвана инкорпорация дочерней компании материнской компанией;
6) платит ли материнская компания заработную плату работникам дочерней компании и оплачивает ли ее иные расходы;
7) наличие значительного (определяющего) пересечения в органах управления и контроля;
8) наличие родственных, свойственных (иных межличностных) отношений между участниками и менеджерами;
9) наличие общего фактического расположения рядовых исполнителей, центров принятия решений и хранения документов;
10) осуществление высших управленческих функций лицами, которые по образованию, роду основной деятельности и должности в другой компании не могут фактически их осуществлять;
11) системное заключение невыгодных сделок и иных договоров, которые не имеют экономического смысла и обоснования для данного подконтрольного общества;
12) наличие единых юридических представителей и консультантов в области корпоративной деятельности, включая общих контактных лиц и почтовых адресов;
13) использует ли материнская компания имущество дочерней компании как своё собственное;
14) соблюдает ли дочерняя компания базовые корпоративные формальности, такие как ведение отдельных книг и записей и проведение общих собраний акционеров и директоров.
Дело Максимова (А60-1260/2009). Риски свободного субъективного судейского усмотрения. Президиум ВАС № 000/11 (Юнит-Престиж).
б) Возможен ли перенос ответственности на акционера (участника) в силу одного лишь признания того факта, что корпорация является его alter ego?
Перенос ответственности на основное общество в режиме per se представляется необоснованным и неразумным. Полный контроль над обществом не делает основное общество ответственным за бизнес-просчеты дочернего общества, иной подход полностью разрушает концепцию имущественной обособленности и ограниченной ответственности, а также признанием отсутствием правосубъектности дочернего общества.
в) Может ли работать инструмент привлечения головного общества к солидарной с дочерним обществом ответственности при заключении дочерним обществом договора по прямому указанию головного общества (п.2 ст.105 ГК) и востребован ли данный институт?
В России появилась обратная практика, когда акционеры основного общества обращаются к органу управления из-за убытков, которые из-за обязательных указаний менеджеров головного общества причиняются дочерним обществам (а следовательно и имущественная сфера основного страдает). Пример: Дело №А56-2068/10 Санкт-Петербург.
г) Можно ли дифференцировать критерии переноса ответственности на акционеров (участников), с одной стороны, и директоров, с другой.
Дифференцировать можно только в каждом конкретном случае, в зависимости от того, чьи недобросовестные действия и волеобразование привело к убыткам и иным негативным последствиям.
д) Как быть если нет контролирующего акционера (участника), а структура владения корпорацией распылена? На кого возможен перенос ответственности в таком случае? Можно ли привлекать сразу нескольких акционеров (участников), виновных к банкротстве корпорации, к субсидиарной солидарной ответственности по долгам корпорации?
В США привлекают солидарно даже нескольких лиц, у нас в соответствии с позицией КС РФ любая ответственность должна носить персональный и законом установленный характер.
Представляется, что в случае отсутствия единого de facto мажоритарного (контролируещего) акционера перенос ответственности возможен только в отношении руководителей компании, если будет доказана их недобросовестность.
е) Обязательно ли возбуждение процедуры банкротства для привлечения к субсидиарной ответственности акционеров (участников) или директоров? Или достаточно фиксации факта невозможности исполнения судебного решения против корпорации?
В рамках законодательством установленных процедур снятия корпоративной вуали обязательно банкротство, в противном случае вообще любое обязательство может быть исполнено через экстроординарный механизм. Но в исключительных случаях суд может применять данную процедуру и в иных случаях, когда истец докажет, что это позволит в интересах справедливости воспрепятствовать недобросовестным противоправным действиям с использованием ограниченной ответственности юридического лица.
ж) Как может осуществляться последовательное вскрытие «корпоративной матрешки» и выявление истинных контролирующих владельцев?
Путем запрос в ФАС России, введения некой аналогии Discovery (disclosure), установлением опровержимых презумпций.
з) Возможен ли иск к государству, если банкротство корпорации с государственным участием спровоцировано поведением представителей государства в органах управления?
Думаю, что возможно, но только с применением всех тех же критериев, что при применении прокалывания корпоративной вуали для других субъектов. Дело №А35-10384/10; А76-7206/2010
3) Другие, не связанные с субсидиарной ответственностью участников и директоров случаи проникновения за корпоративную вуаль и игнорирования принципа сепарации корпорации и её акционеров (участников).
а) Примеры: обход правил об обязательном предложении за счет искусственного дробления владения; обход правил о крупных сделках и сделках с заинтересованностью посредством искусственного использования нескольких юридических лиц исключительно в качестве инструментов обхода закона; использование фиктивных юридических лиц с целью обхода законодательных ограничений на приобретение некоторых активов определенными участниками оборота (например, владение иностранцами приграничных участков земли); вывод активов должником на другую специально созданную корпорацию в целях уклонения от исполнения ожидаемого или уже вынесенного против него решения и т. п.
антимонопольное законодательство;
злонамеренные банкротства (бридж-компании);
корпоративные злоупотребления (вывод активов, искусственное создание «центров прибыли»);
защита инвестиций в стратегические отрасли;
антикоррупционное законодательство (госслужба, госкорпорации и подконтрольные государству хозяйственные общества);
вывод активов.
б) Можно ли выработать некие универсальные критерии игнорирования фикции юридического лица в подобных случаях?
Полагаю, что универсальных критериев вывести невозможно и нецелесообразно, поскольку игнорировать указанную фикцию на нормативной основе в принципе неправильно. Исключение отличается от общего правила именно своей особостью (чрезвычайностью).
в) Значение доктрины расширительного толкования аффилированности (Определение КС РФ -О; Президиум ВАС РФ от 01.01.2001г. № 000/11).
29.03.2012г.
