"Обход закона" в международном частном праве: мнимость актуальности и надуманность проблем (стр. 4 )

2. Второй тезис состоит в том, что не следует отождествлять "обход закона" в международном частном праве с императивными нормами, имеющими особое значение, и что "применение этих императивных норм не отменяет норму об "обходе закона", наоборот, устранение императивных норм в результате соответствующего соглашения является основанием для использования нормы об "обходе закона" (с. 67). А поскольку предметом "обхода закона" "является недействительность соглашений и иных действий, направленных на исключение объективно применимого в силу закона права и, как следствие, применение иного права" (с. 66), то "могут иметь место и случаи одновременного существования соглашений, позволяющих обойти императивные нормы прямого действия, и самих этих норм. Объективным следствием такого вывода является решение вопроса о недействительности подобных соглашений. В случае судебного разбирательства относительно применения императивных норм, имеющих особое значение, суд не сможет не учесть существующее по тому же поводу соглашение, позволяющее применить нормы иной правовой системы. Именно признание указанных соглашений недействительными и является предметом "обхода закона". ...Предметом и соответственно функцией первого правового явления ("обхода закона". - А. М.) являются отношения недействительности соглашений, направленных на обход императивных норм прямого действия..." (с. 68).

Безусловно, опять-таки полностью прав, указывая на необходимость отличать концепцию "обхода закона" от института сверхимперативных норм. Это также общеизвестно, но актуальности концепции "обхода закона" не прибавляет.

К сожалению, неверно понял природу сверхимперативных норм (далее будет идти речь о российских сверхимперативных нормах) и не разобрался в традиционной коллизионной концепции "обхода закона".

Пункт 1 ст. 1192 ГК РФ ("Применение императивных норм") предусматривает: "Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права". В данной норме, как известно, речь идет не об обычных императивных нормах частного права, а так называемых сверхимперативных нормах. Подробно объяснять, что выбор сторонами иностранного права устраняет необходимость применения первых, но ни при каких обстоятельствах не может устранять необходимость применения вторых, вряд ли стоит: этой теме посвящено немало трудов как в России*(24), так и за рубежом*(25). Следует считать, что упоминание А. Гойхбарга в качестве якобы первого обратившего внимание на соотношение концепции "обхода закона" со сверхимперативными нормами (с приведением цитаты из работы 1928 г.) является недоразумением: во времена А. Гойхбарга института сверхимперативных норм в современном понимании еще не существовало*(26). А. Гойхбарг говорил скорее об обычных императивных нормах частного права, причем в условиях, когда система советских коллизионных правил еще не сложилась, а постановка вопроса о возможности активного применения иностранных законов в СССР выглядела радикальным новшеством. Но почти полвека спустя уже писал применительно к обычным императивным нормам частного права: "...Допущенное по закону суда избрание сторонами иностранного правопорядка выводит отношения сторон из сферы действия не только диспозитивных, но и императивных норм закона суда"*(27): хотя императивность советского регулирования не уменьшилась, однако допустимость применения иностранных законов в СССР уже не вызывала сомнений.

Что же касается сверхимперативных норм lex fori, то их особенность заключается в том, что они применяются невзирая на то, имеется ли соглашение о выборе применимого закона или же нет. Вопрос о наличии такого соглашения, его законности или незаконности не имеет абсолютно никакого значения, и с точки зрения конечной применимости сверхимперативных норм даже не должен подниматься. Поэтому указание на "устранение императивных норм в результате соответствующего соглашения" (с. 67) лишь вводит читателя в заблуждение: устранить их невозможно. Точно так же совершенно некорректно его заявление о существовании "соглашений, позволяющих обойти императивные нормы прямого действия", равно как и указание на необходимость решения "вопроса о недействительности подобных соглашений". На самом деле суд и не должен, как ошибочно полагает , учитывать "существующее по тому же поводу соглашение, позволяющее применить нормы иной правовой системы" и не обязан признавать его недействительным: данное признание или его отсутствие с точки зрения конечной применимости сверхимперативных норм никакого значения не имеет. Использованное выражение "обход императивных норм прямого действия" (с. 68) является нонсенсом, contradictio in adjecto (формально-логическим противоречием в определении): сверхимперативные нормы бесполезно "обходить", они в любых условиях будут применимы при рассмотрении дела российским судом. В самом деле, с точки зрения коллизий законов, обман, мнимость, притворство или злоупотребление правом, использованные ради применения только иностранного закона и неприменения сверхимперативных норм, будут бесполезны. Намеренное и искусственное действительное создание заинтересованным лицом коллизионной привязки гражданско-правового отношения к какой-либо иностранной национальной правовой системе с целью обеспечить применение к правоотношению первой и избежать применения lex domesticae также бессмысленно для целей выдвижения утверждений о неприменимости сверхимперативных норм: российский суд их все равно обязан применить.

Какой смысл договариваться о применении иностранного права и тем самым пытаться доказать неприменение сверхимперативных норм, если желаемый результат объективно невозможен? И какой смысл называть "обходом закона" то, что изначально не имеет абсолютно никаких шансов на успех? Все-таки концепция "обхода закона" появилась как раз для противодействия тем шагам, которые было невозможно объявить однозначно не влекущими юридических последствий.

Ввиду этого стремление объявить "обходом закона" изначально бесперспективную попытку обосновать посредством заключения соглашения о применении иностранного права неприменение сверхимперативных норм иначе как вычурностью не назовешь. При желании ее можно было бы назвать только не соответствующей закону. Но даже и в этом смысла не имеется: суду вовсе не обязательно входить в рассмотрение вопроса о том, каково содержание этой попытки с точки зрения законности, каковы ее цели и причины, поскольку это не имеет никакого значения в свете безусловной применимости сверхимперативных норм для российского суда.

Итак, предложил отказаться от традиционной коллизионной концепции agere in fraudem legis и предложил собственную оригинальную интерпретацию концепции "обхода закона", пусть ошибочную и смысла не имеющую. Коллекция концепций "обхода закона" пополнилась, но актуальными для российского права они от этого не стали.

При этом все же нельзя не повторить, что так и не уяснил природу сверхимперативных норм, хотя и выдвинул теорию их "обхода". В противном случае разве он заявил бы, что "в случае же с "обходом закона" механизм регулирования еще более сложный, состоящий из трех ступеней. Первая - признание недействительным соглашения о выборе права. "..." Вторая - поиск применимого права (sic!!! - А. М.), так как право, выбранное сторонами, неприменимо в силу недействительности соответствующего соотношения" (с. 70). В самом деле, о каком поиске применимого права можно говорить, если, по мысли , "обходятся" сверхимперативные нормы, которые должны применяться безотносительно к поиску применимого права? Возможно, вспомнил, что помимо его теории "обхода сверхимперативных норм" существует еще и традиционная коллизионная концепция "обхода закона" (в свете которой рассуждения о втором этапе могут иметь смысл), но почему же тогда он не обратился именно к ней?

Отметим также, что названный автор в своей теории "обхода сверхимперативных норм" рассмотрел только сверхимперативные нормы российского права, ни слова не сказав о теории "обхода иностранного закона" (agere in fraudem legis extraneae). Вряд ли тут дело только в возможной сложности для него анализа этой материи, так что о ней, вероятно, мы еще от него услышим.

3. Третий тезис, связанный со вторым, посвящен "предмету регулирования нормы об "обходе закона" и состоит в том, что "объектом "обхода закона" являются коллизионные правоотношения по выбору применимого права, а не материальные нормы" (с. 70). Иными словами, при "обходе закона" в международном частном праве происходит заключение соглашения о выборе применимого права, которое является недействительным как заключенное в "обход закона".

Создается впечатление, что данный тезис выдвинут только для того, чтобы доказать абсолютную правильность слов "в обход правил настоящего раздела о подлежащем применению праве", содержавшихся в проекте 1996 г. ст. 1231 ("Последствия обхода закона") раздела VII "Международное частное право" третьей части ГК РФ ("Недействительны соглашения и иные действия участников отношений, регулируемых настоящим Кодексом, направленные на то, чтобы в обход правил настоящего раздела о подлежащем применению праве подчинить соответствующие отношения иному праву. В этом случае применяется право, подлежащее применению в соответствии с настоящим разделом"), и опровергнуть критическое указание на то, что вообще-то в традиционной коллизионной концепции agere in fraudem legis "обходимыми" считаются материальные нормы lex domesticae, а не коллизионные нормы lex domesticae.