Лекция №16. Тема: Франчайзинг в предпринимательстве (стр. 2 )

Франчайзинг может быть определен как способ доставки продукции или услуг потребителю, способ развития бизнеса и завоевания рынка на основе кооперации материальных и финансовых средств и усилий различных предприятий. Франчайзинг может рассматриваться также и как соглашение, при котором производитель или единоличный распространитель продукта или услуги, защищенных торговой маркой, дает эксклюзивные права на распространение на данной территории своей продукции или услуг независимым предпринимателям (розничным торговцам) в обмен на получение от них платежей (роялти) при условии соблюдения технологий производственных и обслуживающих операций. Во франчайзинге, как уже отмечалось, участвуют две группы бизнесменов. Тот, кто предоставляет это право (франшизу), называется франчайзер. Обычно он имеет многолетний опыт в производстве данного продукта, развил систему, присвоил ей свое имя или товарный знак и обладает знаниями о том, что может привести к успеху, а что нет. Франчайзи — это лицо, которое покупает право на ведение бизнеса (франшизу) под именем или торговой маркой. Выгоды из объединения усилий в бизнесе извлечь непросто. Когда люди сотрудничают, это дает не только полезный эффект, но и создает определенные трудности и ограничения, вытекающие из системы сотрудничества. Каждый партнер должен подчинить себя общей цели, общим правилам, общим договоренностям, т. е. свои интересы согласовывать с интересами и другой стороны. Для людей с характером предпринимателя такое подчинение дело весьма болезненное. Вполне обоснованно Харви Маккей, руководитель преуспевающей американской корпорации «Маккей Энвилоуп», считаете «Если людям с предпринимательской жилкой присуща какая–то характерная черта, то ею является полубезумное и фанатичное стремление каждого из них все делать самому, не допуская, чтобы кто–либо совал нос в его дела, задавал вопросы или указывал, что надо делать». Самое тяжелое испытание для такого человека — утратить полный контроль над своим бизнесом. Поэтому установить эффективные отношения по кооперации предпринимательской деятельности в системе франчайзинга весьма непростое дело.

Франчайзинг представляет собой соглашение (договор) крупных корпораций с малыми фирмами или отдельными предпринимателями, производственными или функционально-операционными компаниями. Сущность франчайзинга состоит в таком способе предпринимательского бизнеса, при котором фирма-франчайзер предоставляет своему партнеру (франчайзи) право осуществлять определенный вид деятельности с использованием своей технологии, лицензии, ноу-хау, фирменной торговой марки. Договор налагает на франчайзи ряд обязательств - плата за использование лицензий, строгое соблюдение стандартов, инструкций по организации бизнеса.

4. Изменения во франчайзинговом Законодательстве

С 1 января 2008г. вступила в силу часть 4 Гражданского кодекса РФ, посвященная интеллектуальной собственности. Как любой порядочный Федеральный закон, данный закон сопровождался Федеральным законом от 01.01.2001 N 231-ФЗ, подразумевающим внесение изменений в нормативно-правовые акты РФ в связи с принятием части 4 ГК РФ. К таким изменениям, в частности, относятся изменения в Главу 54 ГК РФ "коммерческая концессия"[2]. Изменения, казалось бы, совсем незначительные: изменился набор обязательных объектов договора. А привело это к тому, что всем франчайзорам, благополучно применявшим для оформления франчайзинговых отношений не договор коммерческой концессии, а альтернативные договорные конструкции, придется от них отказаться в пользу коммерческой концессии.

Почему франчайзоры стремились отказаться от коммерческой концессии? Можно много говорить о ее недостатках, но для франчайзоров основные два неприемлемых пункта – это положения статей 1034 и 1035 ГК РФ. Первая из них подразумевает субсидиарную ответственность Франчайзора, означающую, что если Франчайзи не сможет удовлетворить претензии конечных потребителей по качеству реализуемых им товаров, работ или услуг, за него эту обязанность должен будет выполнить Франчайзор. Вторая статья содержит совершенно неприемлемые для нормальных предпринимательских отношений правила, согласно которым по истечении срока действия договора коммерческой концессии заключение договора на новый срок может происходить только на старых условиях, если франчайзи не согласится на иное. Т. е. Франчайзор лишен возможности пересмотреть условия договора при его продлении, например, увеличить ставку роялти, изменить условия рекламной активности Франчайзи и т. п., что совершенно неприемлемо в условиях российской действительности. Этим положением нарушается один из основных смыслов срочного гражданско-правового договора – пересмотр его условий через определенное количество времени как реакция на изменение ситуации.

Возвратимся к содержанию изменений во франчайзинговом законодательстве. С юридической точки зрения в рамках франчайзинговых отношений передаются как минимум следующие объекты[2]:

- Право на использование брэнда (товарного знака, коммерческого обозначения);

- Охраняемая коммерческая информация (то, что мы оформляем в форме Руководства для Франчайзи и других документов франчайзингового пакета);

До 1 января 2008г. для оформления франчайзинговых отношений с таким набором объектов можно было применять разные договоры, включая нерегистрируемые. Законодательство позволяло это делать. Не обязательно было использовать коммерческую концессию, поскольку она подразумевает передачу именно комплекса прав (т. е. все обязательные объекты коммерческой концессии вместе). Весь комплекс компаниям не было необходимости передавать раньше, так как к обязательным объектам раньше относились:

1) право использовать фирменное наименование и/или коммерческое обозначение;

2) охраняемая коммерческая информация.

Разумеется, без первого можно было обойтись, поскольку брэнд передавался в форме товарного знака, а не фирменного наименования, и эту передачу можно было успешно осуществлять с помощью лицензионного договора в совокупности с договором оказания услуг, договором поставки и другими в зависимости от отрасли.

Сейчас (с 1 января 2008г.) к обязательным объектам коммерческой концессии отнесли другой набор объектов (а точнее один объект): право использовать товарный знак.

Если посмотреть имеющуюся судебную практику в сфере франчайзинга, станет понятно, что все споры связаны с попыткой признания различных договорных конструкции франчайзинга, обходящих коммерческую концессию, недействительными. Эти попытки успешно отбивались ответчиками благодаря тому, что в рамках отношений не передавался один из обязательных объектов коммерческой концессии - право использовать фирменное наименование и/или коммерческой обозначение (передавался товарный знак в пользование), а значит, и коммерческой концессии там действительно не было. Именно в силу вышеуказанных изменений теперь это основание отсутствует[25]. Теперь возникает другой вопрос – можно ли говорить, что коммерческую концессию нельзя обходить с помощью лицензионного договора (лицензионный договор тоже подразумевает передачу права использовать товарный знак, но не содержит вышеуказанных недостатков коммерческой концессии – ст.1034-1035 ГК РФ). Гражданский кодекс не содержит прямого и недвусмысленного положения, что Коммерческая концессия имеет приоритет над лицензионным договором как "специальная норма по отношению к общей".

Однако мы считаем, что суды, подогреваемые налоговыми органами, далее пойдут именно по пути установления коммерческой концессии как единственно верного правового инструмента франчайзинговых отношений. Альтернативные договорные конструкции будут признаваться недействительными, и по "неподтвержденным расходам" от франчайзинговой деятельности будет доначисляться налог на прибыль 24% с пенями и штрафами.

Но не стоит переживать из-за необходимости использовать коммерческую концессию, ведь ее недостатки мы уже научились обходить. Кроме того, глава 54 ГК РФ не так уж плоха. Она, например, позволяет вносить в договор ряд условий, которые были бы, несомненно, признаны недействительными в альтернативных договорных конструкциях. Это, например обязательство Франчайзора не продавать другим лицам франшизы на закрепленной за Франчайзи территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории, обязательство Франчайзи не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора франчайзинга, отказ Франчайзи от покупки франшизы у конкурентов (потенциальных конкурентов) Франчайзора и др.

5. Основные проблемы франчайзинга в России

Как уже говорилось, франчайзинг в России не получил широкого распространения, хотя потенциальные возможности внедрения его достаточно широки. Основные проблемы сдерживания развития франчайзинга в нашей стране можно классифицировать по причинам их возникновения.

Экономические проблемы.

Франчайзинг - экономический инструмент, и для его внедрения необходимы соответствующие экономические предпосылки, которые в России не сформировались либо вообще, либо частично.

К данным проблемам можно отнести:

- нестабильность развития экономики России. Франчайзинговые схемы требуют стабильности и предсказуемости экономики;

- отсутствие у большинства предпринимателей - потенциальных франчайзи - необходимого стартового капитала для вхождения во франчайзинговую систему;

- сложность, а порой и невозможность получения кредитов для создания стартового капитала.

Организационно-правовые проблемы.

Хотя франчайзинг - это экономический инструмент и его проблемы в первую очередь следует искать в сфере экономики, в России сдерживание развития франчайзинга происходит, прежде всего, в правовой сфере. Они, эти проблемы, связаны с практически полным отсутствием правового обеспечения франчайзинга в России.

Социально-психологические проблемы. К ним можно отнести:

- отсутствие отечественного опыта и боязнь провала у субъектов франчайзинговой системы - франчайзера и франчайзи;

- отсутствие должного уважения к интеллектуальной собственности;

- боязнь франчайзи потерять самостоятельность и собственное "лицо" предпринимателя и менеджера.

Особое место среди проблем франчайзинга занимает образование как механизм разрешения социально-психологических проблем. Эта проблема вызвана слабой подготовкой представителей малого бизнеса в сфере франчайзинга.