Формы привлечения средств в создание недвижимости

Формы привлечения средств в создание недвижимости.

Краткосрочная дополнительная образовательная программа повышения квалификации юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета «Правовое регулирование отношений в сфере строительства и приобретения недвижимости» (Центр дополнительных образовательных программ)

Лектор: , старший юрист Санкт-Петербургского адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и Партнеры», к. ю.н., тел. [phone], *****@***ru; *****@***com; http://epam. ru

Резюме: http://epam. ru/rus/practices/nedvizhimosti-i-stroitelistvo/sergei-strembelev

Содержание

1. Формы привлечения денежных средств (имущества) в создание объектов недвижимости

2. Законодательные ограничения по использованию форм привлечения средств в создание недвижимости, предусмотренные ФЗ - 214

2.1. Действие 214-ФЗ во времени (01.04.2005)

2.2. Сфера действия 214-ФЗ в отношении отдельных видов объектов недвижимости

2.3. Действие 214-ФЗ по кругу лиц, инвестиционные договоры между юридическими лицами

2.4. Общие ограничения по привлечению денег в создание объектов долевого строительства

2.5. Привлекать деньги граждан в строительство МКД можно только в формах, прямо указанных в 214-ФЗ (ч.2.1. ст.1, ст.3 214-ФЗ)

3. Условия привлечения средств по ДДУ

3.1. Привлекать по ДДУ можно при наличии одновременно следующих условий (ч. ч. 1, 2 ст. 3, п. 1 ст. 2 ФЗ-214):

4. Последствия нарушения условий привлечения денег граждан в создание многоквартирного дома

4.1. Административно-правовые

4.2. Гражданско-правовые

5. Предварительный договор купли-продажи (ПДКП) жилья в строящемся многоквартирном доме, заключаемый с гражданами

5.1. Противоречит ли ПДКП закону с учетом 214-ФЗ?

5.2. Последствия противоречия ПДКП 214-ФЗ

5.3. Заключение ПДКП в отношении вещи, которая еще не существует. Определение предмета ПДКП

5.4. Ничтожность ПДКП, заключенного лицом, которое не является собственником продаваемого помещения

5.5. Срок заключения основного договора (потестативные условия)

5.5.1. Условия о заключении основного договора в течение определенного периода после выдачи разрешения на ввод объекта в эксплуатацию

5.5.2. Условия о заключении основного договора в течение определенного периода после регистрации права собственности продавца на помещение

5.5.3. Рекомендации по определению сроков в ПДКП.

5.6. Платежи, выплачиваемые по ПДКП

5.7. Гарантии качества помещения

5.8. Форма и регистрация

6. Привлечение денежных средств граждан по предварительному договору долевого участия в строительстве, а также до регистрации основного договора долевого участия в строительстве

1. Формы привлечения денежных средств (имущества) в создание объектов недвижимости

Какие есть формы\способы привлечения денег (юридических и физических лиц) в объекты недвижимости вообще (квартиры, отдельные дома, нежилые объекты)

Форма	Чем регулируется (кроме ГК РФ)	На кого рассчитана (юридические - ЮЛ или физические лица - ФЛ)
договор участия в долевом строительстве	ФЗ ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее 214 - ФЗ) Законодательство о защите прав потребителей (п. 9 ст. 4 214-ФЗ)	ФЛ, ЮЛ «если воля сторон была направлена на заключения договора участия в долевом строительстве, а не на инвестирование»
жилищные сертификаты	Указ Президента РФ от 01.01.2001 N 1182 "О выпуске и обращении жилищных сертификатов" Законодательство о защите прав потребителей НЕ ПРИМЕНЯЕТСЯ	ФЛ
Жилищно-строительные кооперативы	Раздел V ЖК РФ Законодательство о защите прав потребителей НЕ ПРИМЕНЯЕТСЯ[1]	ФЛ ЮЛ - до 06.12.2011 г.[2]
жилищные накопительные кооперативы	Федеральный закон от 01.01.2001 N 215 ФЗ "О жилищных накопительных кооперативах" Законодательство о защите прав потребителей НЕ ПРИМЕНЯЕТСЯ[3]	ФЛ
инвестиционные и смешанные договоры, не подпадающие под действие 214-ФЗ	Федеральный закон от 01.01.2001 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений"	ЮЛ, ФЛ
предварительные договоры купли продажи (далее – ПДКП)	Законодательство о защите прав потребителей, но СПБГОРСУД не применяет[4]	ФЛ, ЮЛ
предварительные договоры долевого участия	Законодательство о защите прав потребителей [5]	ФЛ, ЮЛ
ГЧП	Федеральный закон от 01.01.2001 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях» Закон Санкт-Петербурга от 01.01.2001 N 627-100 «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах" Областной закон Ленинградской области от 01.01.2001 N 78-оз "Об участии Ленинградской области в государственно-частных партнерствах"	ЮЛ, индивидуальные предприниматели.

2. Законодательные ограничения по использованию форм привлечения средств в создание недвижимости, предусмотренные 214-ФЗ

По общему правилу можно использовать любую форму, но некоторые ограничения установлены 214-ФЗ, поэтому важно определить сферу его действия.

2.1. Действие 214-ФЗ во времени (01.04.2005)

Согласно 214-ФЗ (ч. 2 ст. 27) он не применяется:

- во всех случаях, когда есть разрешение и оно выдано до 01.04.05 – дата вступления в силу ФЗ-214 (независимо от даты договора) или

- если разрешения на строительство нет и договор заключен до 01.04.05 (Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.01.2001 N 995/07), даже если после 01.04.05 получено разрешение (ФАС СЗО А21-5136/2007).

Разрешение собственника земли, здания (при реконструкции), градостроительное разрешение, разрешение на производство строительно-монтажных работ (СМР).

Разрешение на производство СМР не имеет значения, важно, когда выдано разрешение на строительство (А56-24496/2006).

П.1 ст.8 ФЗ «О введении в действие Градостроительного кодекса РФ»: ранее принятые формы разрешения на строительство действуют до утверждения формы Правительством РФ. Форма утв. Пост. Правительства РФ от 01.01.2001 N 698. С 01.04.2005 по 23.11.2005 действительными являются разрешения на строительство, выданные по форме, принятой законами и иными нормативными правовыми актами Санкт-Петербурга, а с 24.11.2005 – разрешения на строительство должны выдаваться по федеральной форме.

В указанных случаях никакие указанные ниже ограничения (и их последствия не применяются).

Применение 214-ФЗ при реконструкции зданий (строительство – создание).

2.2. Сфера действия 214-ФЗ в отношении отдельных видов объектов недвижимости

214-ФЗ применяется к объектам долевого строительства, но не применяется к объектам производственного назначения п. 1) ст. 2 214-ФЗ (что здесь имелось в виду?).

При этом под объектом долевого строительства понимается «жилое или нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, подлежащие передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящие в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого строительства» (п. 2) ст. 2 214-ФЗ).

Если право общей долевой собственности на общие части здания (общее имущество) не возникает, то не применяется 214-ФЗ (Опр. ВАС 10.09.2008 N 11164/08; ФАС СЗО А13-11198/2007). Если возникает общая долевая собственность на общее имущество (офисный центр), то 214-ФЗ применяется (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 01.01.2001 по делу N А13-694/2010).

Строительство индивидуально определенных обособленных объектов (здания, строения, сооружения) или их комплексов» регулируется ГК РФ и 39-ФЗ[6], но не 214-ФЗ (ФАС СЗО А13-1200/2008).

Если объект целиком оформляется в собственность одного лица, то 214-ФЗ также не применяется и следует руководствоваться инвестиционным законодательством (ФАС ПО А55-1393/2008).

Определение процентами площадей в паркинге

По одному из дел арбитражные суды не применили 214-ФЗ к договору о строительстве паркинга, в соответствии с которым помещения, передаваемые инвестору, определялись процентным соотношением площадей нежилых помещений в паркинге (Пост. 9 ААС[7] от 01.01.2001 N 09АП-13681/2009 по делу N А40-11126/09-28-130).

По другому делу арбитражный суд признал незаключенным договор, в соответствии с которым площади создаваемого объекта, передаваемые его сторонам, определялись процентным соотношением. При этом к такому договору суд применил 214-ФЗ (ФАС ЦО А35-4769/2009).

Коттеджные поселки

Применяется - позиция Пермского краевого суда [8]+ Свердловский суд

Рассмотрен спор о признании незаконным отказа Росреестра в регистрации договора участия в долевом строительстве (далее - ДДУ) коттеджа в коттеджном поселке. Росреестр отказал со ссылкой на то, что

«коттеджный поселок объектом капитального строительства не является, отдельные жилые дома являются самостоятельными объектами недвижимости, при этом не образуют единого объекта недвижимости, не являются его составными частями, действие Закона N 214-ФЗ на них не распространяется».

Пермский краевой суд указал:

«Юридически значимым обстоятельством в данном случае является тот факт, что коттеджный поселок, исходя из разрешительной и проектной документации, является единым обособленным комплексом как совокупность объектов, объединенных единым функциональным предназначением. В указанный обособленный комплекс включается имущество как в виде жилых домов, так и в виде объектов инфраструктуры, предназначенных для обслуживания домов и удовлетворения потребностей жителей поселка.

При этом то обстоятельство, что в состав коттеджного поселка входят жилые дома, каждый из которых представляет собой отдельный объект недвижимости, с учетом единства функционального назначения - создание жилого комплекса с автономной территорией с объектами благоустройства, не исключает возникновения между застройщиком и гражданами, участвующими в финансировании коттеджного поселка, отношений, основанных на Федеральном законе N 214-ФЗ.

комплекс недвижимого имущества как единое целое может существовать не только в форме конструктивно прочно связанных друг с другом конструкций, но и в виде обособленного имущества, объединенного единым функциональным назначением, что в данном случае имеет место. Имущество, которое по условиям договора долевого участия после окончания строительства передается в общедолевую собственность, как раз и свидетельствует о едином функциональном назначении всего объекта.

То обстоятельство, что по условиям договора под домом выделен земельный участок, который после окончания строительства подлежит выкупу участником строительства, на квалификацию коттеджного поселка как объекта долевого участия не влияет в силу специфики объекта, а также учитывая то, что дольщики совместно приобретут права на земельный участок под объектами, которые по условиям договора являются общей долевой собственностью».

Также см. Определение Свердловского областного суда от 01.01.2001 по делу N 33-15208/2011

Калининград – зарегистрирован договор долевого инвестирования строительства «сблокированного коттеджа в гостиничном комплексе коттеджного типа», по которому право собственности возникало на секцию, в доме (Кассационное определение Калининградского областного суда от 01.01.2001 по делу N 33-1211/2011).

ФАС СЗО – к коттеджным поселкам 214-ФЗ не применяется

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 01.01.2001 по делу N А13-1200/2008

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 01.01.2001 по делу N А13-11198/2007

По вопросу об отказе в передаче в Президиум ВАС РФ дела N А13-11198/2007 для пересмотра в порядке надзора решения суда первой инстанции от 01.01.2001, постановления Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.01.2001 и данного постановления см. определение ВАС РФ от 01.01.2001 N 11164/08.

2.3. Действие 214-ФЗ по кругу лиц, инвестиционные договоры между юридическими лицами

Действие 214-ФЗ «не распространяется на отношения юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей, связанные с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) объектов недвижимости (в том числе многоквартирных домов) и не основанные на договоре участия в долевом строительстве» (ч. 3 ст. 1 214-ФЗ).

– применяется 214-ФЗ с обязательной регистрацией ДДУ

«Если воля сторон при заключении договора была направлена на заключение договора долевого участия в долевом строительстве многоквартирного жилого дома, а не на инвестирование объекта в виде капитальных вложений»

ФАС СЗО А13-566/2009, А13-565/2009, А13-558/2009, также Определение ВАС РФ от 01.01.2001 N ВАС-14590/09 по делу N А65-17914/2008-СГ5-28

- не применяется 214-ФЗ

«если из договора следует, что при его заключении и исполнении стороны руководствовались Законом об инвестиционной деятельности, а не Законом N 214-ФЗ»

ФАС СЗО от 01.01.2001 по делу N А13-6590/2010.

Инвестиционные договоры между частными организациями уходят в прошлое в связи с разъяснением ВАС РФ о купле-продаже будущей вещи (Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.01.2001 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем").

2.4. Общие ограничения по привлечению денег в создание объектов долевого строительства

Ограничения по привлечению денег граждан в строительство жилых помещений в многоквартирных домах рассмотрим позже, сейчас - общие ограничения.

Застройщик может привлекать деньги любых участников долевого строительства (ФЛ, ЮЛ), под строительство любых объектов долевого строительства (независимо от того, являются ли они многоквартирными домами или нет) при наличии (ч. 1 ст.1, ч.1 ст.3 214-ФЗ):

  - прав на землю: аренда или субаренда на срок не менее года, право постоянного (бессрочного) пользования на землю позволяет привлекать денежные средства (Опред. ВАС РФ от 01.01.2001 N ВАС-8524/09, противоположный подход - Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 01.01.2001 по делу N А32-23339/2008-30/352-133АЖ);

- разрешения на строительство и проектной декларации.

Если лицо не является застройщиком, то видимо, можно в любых иных формах (но не ДДУ, т. к. он заключается застройщиком).

2.5. Привлекать деньги граждан в строительство МКД можно только в формах, прямо указанных в 214-ФЗ (ч.2.1. ст.1, ст.3 214-ФЗ)

- ДДУ по 214-ФЗ;

- жилищные сертификаты;

- жилищно-строительные кооперативы;

- жилищно-накопительные кооперативы.

Здесь защищается публичный интерес, борьба с проблемой обманутых дольщиков.

3. Условия привлечения средств по ДДУ

В отношении каждой формы ЖСК, ЖНК предусмотрены свои условия, рассмотрим условия привлечения денег в строительство многоквартирных домов по ДДУ.

3.1. Привлекать по ДДУ можно при наличии одновременно следующих условий (ч. ч. 1, 2 ст. 3, п. 1 ст. 2 ФЗ-214):

  - Денежные средства вправе привлекать только юридическое лицо, но не индивидуальный предприниматель;

  - Наличие прав на землю;

  - Разрешение на строительство;

  - Проектная декларация, в случае привлечения денежных средств по ДДУ по 214-ФЗ

3.2. В случае получения от граждан неденежного имущества в оплату жилья в многоквартирном доме по договору, такой договор, тем не менее, признается ДДУ и к нему применяется ФЗ-214.

  - оплата цены помещения векселями рассматривается как привлечение денежных средств, для получения от граждан в качестве оплаты векселей нужно соответствовать условиям по п. 3.1. выше (ФАС СКО N А32-15422/2009-51/200-95АЖ; Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.01.2001 N 17АП-4802/2007-ГК по делу N А60-6950/2007-С3; Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.01.2001 N 18АП-278/2011 по делу N А07-18776/2010, Постановлением ФАС Уральского округа от 01.01.2001 N Ф09-6405/11 данное постановление оставлено без изменения)

Идея – в ФЗ-214- нет запрета на привлечение в оплату ДДУ векселей

- оплата цены помещения стройматериалами рассматривается как привлечение денежных средств, нужно также соответствовать условиям (ФАС СЗО А13-560/2009)

4. Последствия нарушения условий привлечения денег граждан в создание многоквартирных домов

4.1. Административно-правовые

- штраф за каждого гражданина, средства которого привлечены, на должностных лиц 20-50т. р., юрлица 500т. р. – 1 млн. р. Штраф применяется только к случаям привлечения денежных средств граждан для строительства жилых помещений в многоквартирных домов. (ст.14.28 КОАП).

4.2. Гражданско-правовые

- сделки оспоримы только по иску гражданина (ч. 2.1. ст. 1 214-ФЗ);

- применение специальных последствий – возврат денежных средств и штраф в виде удвоенных процентов по ст.395 ГК РФ, убытки (ч. 3 ст. 3 214 – ФЗ).

Являются ли эти проценты специальным последствием ничтожности ДДУ по п. 2 ст. 167 ГК РФ вместо реституции?

Необходимо ли оспорить сделку для применения данных специальных последствий?

5. Предварительный договор купли-продажи (ПДКП) жилья в строящемся многоквартирном доме, заключаемый с гражданами

5.1. Противоречит ли ПДКП закону с учетом 214-ФЗ?

- ДА

Из совокупности положений частей 1 и 2 статьи 1 214-ФЗ следует, что привлечение денежных средств граждан в МКД возможно только по ДДУ, жилищным сертификатам и кооперативам.

По ч. 2 ст. 3 ФЗ-214 право на привлечение денежных средств граждан для МКД с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина возникает право собственности на жилое помещение в строящемся МКД, имеют отвечающие требованиям закона застройщики по ДДУ.

Т. о., если заключен ПДКП, то наступает административная ответственность.

ФАС ПО А49-7643/2007, ВАС РФ от 01.01.2001 N 12049/08 (в истребовании дела в надзорную инстанцию отказано) Определение ВАС РФ от 01.01.2001 N 8406/08 по делу N А43-22523/2007-9-576 оставлены в силе акты ФАС СЗО и 13 ААС о том, что продавец по ПДКП подлежит ответственности по 14.28 КоАП за получение денежных средств по ПДКП при отсутствии разрешения на строительство (Балткомстройинвест, Калининград, Ленинградский район, ул. Орудийная). Также ФАС МО 07.05.2009 N КА-А40/3802-08 по делу N А40-51130/08-79-440.

- НЕТ (СПБ ГОР СУД):

Логика следующая: 214-ФЗ и Закон РФ от 01.01.2001 N 2300-1 «О защите прав потребителей» и гражданское законодательство не содержат запрета на ПДКП в отношении помещения в строящемся доме. Также «из буквального толкования условий заключенного договора следует, что целью его заключения было не строительство, а приобретение истицей в будущем квартиры на вторичном рынке недвижимости», поэтому 214-ФЗ не применим (Определение Санкт-Петербургского городского суда от 01.01.2001 N 14894, Сигма,

Также: положения ПДКП не предусматривают использования денежных средств, внесенных истцом в качестве обеспечительного платежа на счет агента, для финансирования строительства жилого дома, а лишь предполагают зачет соответствующей суммы в счет оплаты основного договора в случае его заключения.

Более того, согласно п. 1 договора он не рассматривается сторонами как договор долевого участия в строительстве, договор выполнения работ или оказания услуг.

В договоре (п. 2) также указано, что продавец <ЮрЛ1> обладает правом требования на квартиру, являясь инвестором в соответствии с постановлением Правительства Санкт-Петербурга от 01.01.2001 N 51, протоколом подведения итогов аукциона от <...> и договором аренды земельного участка от <...> N <...>.

Таким образом, заключение предварительного договора купли-продажи не связано со статусом <ЮрЛ1> как застройщика.»

(Определение Санкт-Петербургского городского суда от 01.01.2001 N 33-16122/2010, Просвещения, 43).

«Закрепленный ПДКП график оплаты, предусматривает внесение покупателем части денежных средств после окончания строительства и заключения основного договора, поэтому 214-ФЗ не применим» (Определение Санкт-Петербургского городского суда от 01.01.2001 N 1440, Определение Санкт-Петербургского городского суда от 01.01.2001 N 248).

Основной вопрос: является ли получение обеспечительного платежа по ПДКП привлечением денежных средств для строительства.

Дело ТД Сигма, ФАС СЗО

КУГИ и ФГУП Институт элеткрофизической аппаратуры им. Ефремова заключили договор аренды земли под проектирование и строительство МКД на Рыбацком пр. в СПБ.

Институт, и Сигма заключили ряд инвестсоглашений, по которым Сигма инвестирует строительство МКД и получает 100% помещений в МКД.

Сигма заключила с гражданином ПДКП на квартиру в МКД, по которому оплата проводится до заключения основного договора, оплата проведена.

Суд установил, что Сигма своими селами и средствами завершило строительство МКД и т. о. не доказано, что деньги гражданина пошли на строительство, поэтому Сигма не подлежит адм. ответственности.

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 01.01.2001 по делу N А56-14701/2010, 3 мая дело истребовано в ВАС для решения вопроса о наличии оснований для пересмотра судебных актов в порядке надзора.

Президиум ВАС РФ отказал в истребовании дела в порядке надзора (Определение ВАС РФ от 01.01.2001 N ВАС-4768/11 по делу N А56-14701/2010).

ВАС РФ указал:

«Удовлетворяя заявленное требование, суды исходили из того, что общество, являясь субъектом инвестиционной деятельности, привлекало денежные средства граждан на строительство жилого дома, в связи с чем, в силу части 3 статьи 1 Федерального закона от 01.01.2001 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" настоящий Федеральный закон не распространяется на отношения связанные с инвестиционной деятельностью и, соответственно, указанные действия не образуют состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.28 КоАП РФ.»

Вместе с тем, если ПДКП заключает застройщик, а не третье лицо, то ФАС СЗО признает это нарушением … и каждый раз по 500 т. р.

(Постановление ФАС Северо-Западного округа от 01.01.2001 по делу N А56-27037/2011; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 01.01.2001 по делу N А56-27027/2011; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 01.01.2001 по делу N А56-27020/2011).

ФАС МО кто бы не заключал ПДКП, даже и не застройщик, - все равно штраф (Постановление ФАС Московского округа от 01.01.2001 N КА-А40/3802-08 по делу N А40-51130/08-79-440)

5.2. Последствия противоречия ПДКП 214-ФЗ

ПДКП может быть признан недействительным по иску гражданина (оспоримость) (ч.2.1. ст.1 214-ФЗ) + возврат средств и двойные % по ст.395 (ч. 3 ст.3 ФЗ-214)

Притворность уже не применяется, т. к. внесли изменения в 214-ФЗ – особые последствия.

5.3. Заключение ПДКП в отношении вещи, которая еще не существует. Определение предмета ПДКП

Ст. 554 ГК РФ «В договоре продажи недвижимости должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору, в том числе данные, определяющие расположение недвижимости на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества.

При отсутствии этих данных в договоре условие о недвижимом имуществе, подлежащем передаче, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным».

Если в ПДКП указаны строительные оси помещения и имеется его подробное описание, то такой ПДКП является заключенным (Определения Санкт-Петербургского городского суда от 01.01.2001 N 278 , от 01.01.2001 N 33-16122/2010, 08.02.2010 N 1440 а также ФАС СЗО А56-4274/03)

Аналогичная позиция выражена в Постановлении Пленума ВАС РФ от 01.01.2001 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем"

5.4. Ничтожность ПДКП, заключенного лицом, которое не является собственником продаваемого помещения

В том случае, если ПДКП заключается с дольщиком в отношении помещения, которое уже существует (дом построен), но в отношении которого застройщик еще не зарегистрировал право собственности, или если застройщик зарегистрировал свое право собственности, а ПДКП заключается с дольщиком третьим лицом – посредником, который передаст дольщику помещение после приобретения помещения от застройщика, то возникает вопрос о том, является ли такой ПДКП ничтожным по тому основанию, что он заключен тем лицом (продавцом), которое не является собственником продаваемого помещения.

Данное основание ничтожности не зависит от возможности и оснований признания ПДКП недействительным по иску гражданина в связи с противоречием ПДКП 214-ФЗ (оспоримостью ПДКП).

П. 2 ст. 455 ГК РФ договор купли-продажи может быть заключен в отношении товара, имеющегося в наличии у продавца в момент заключения договора, а также товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем, если иное не установлено законом или не вытекает из характера товара.

ПДКП ничтожен.

Предварительный договор аренды заключен ФГУП, которое не было в качестве правообладателя арендуемого имущества в ЕГРП, а предварительный договор аренды предполагает возможность понуждения к заключению основного договора. До тех пор пока ФГУП не зарегистрирован в качестве правообладателя имущества в ЕГРП он может быть понужден к заключению основного договора аренды (ФАС МО КГ-А40/1737-05).

ПДКП действителен.

«По смыслу ст. 429 ГК РФ не исключается заключение предварительного договора, предусматривающего обязательство по заключению в будущем договора об отчуждении имущества, которое еще не принадлежит одной из сторон и только должно поступить в ее собственность».

«Более того, в силу п. 2 ст. 455 ГК РФ даже основной договор купли-продажи может быть заключен не только в отношении товара, имеющегося в наличии у продавца в момент заключения договора, а также товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем, если иное не установлено законом или не вытекает из характера товара.

Следовательно, отсутствие товара в наличии не препятствует заключению предварительного договора, который имеет целью юридически связать стороны еще до возникновения всех условий для заключения основного договора купли-продажи.

В случае же, если обязательство, вытекающее из предварительного договора, не будет исполнено вследствие обстоятельств, за которые отвечает соответствующая сторона (в частности, вследствие незавершения строительства в установленный срок и непоступления объекта недвижимости в собственность), другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных незаключением основного договора.»

(ФАС МО 11.01.2006 N КГ-А40/12963-05, Определения Санкт-Петербургского городского суда от 01.01.2001 N 278, 29.11.2010 N 33-16122/2010, 08.02.2010 N 1440)

Аналогичная позиция выражена в отношении заключения основного договора купли-продажи продавцом - несобственником вещи в Постановлении Пленума ВАС РФ от 01.01.2001 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем".

5.5. Срок заключения основного договора (потестативные условия)

По ГК РФ способы определения срока: календарная дата, период времени, событие, которое с неизбежностью должно наступить (ст. 190 ГК РФ).

Практика: нельзя определять начало течения срока событием, наступление которого зависит от воли сторон.

В соответствии с п. 4 и п. 6 ст. 429 ГК РФ в предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Если такой срок в предварительном договоре не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора. Обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор.

Таким образом, очень важно точно определить срок заключения основного договора, поскольку в случае пропуска этого срока ПДКП прекращается и стороны не вправе требовать друг от друга заключения основного договора купли-продажи (см. Санкт-Петербургский городской суд. Рег. №:15424(2-2943/10) Судья: КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ. Санкт-Петербург 15 ноября 2010 года (Компаниия ЛЭК).

5.5.1. Условия о заключении основного договора в течение определенного периода после выдачи разрешения на ввод объекта в эксплуатацию

Невозможны: Разрешение на ввод в эксплуатацию не является неизбежным, следовательно, ДДУ не заключен (п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 01.01.2001 N, Пост. 10 ААС N 09АП-6445/2009-ГК по делу N А40-94582/08-9-906).

Возможны: Пост. 13 ААС 16.10.2009 по делу N А56-27956/2008 (комиссия по приемке законченного строительством объекта – неизбежна). предлагает привязывать срок передачи помещения к разрешению на ввод ( Договор участия в долевом строительстве // Хозяйство и право №5. 2005). Также есть решение Кировского федерального районного суда Санкт-Петербурга, в котором выражена аналогичная позиция.

5.5.2. Условия о заключении основного договора в течение определенного периода после регистрации права собственности продавца на помещение

Невозможны: Пост. 4 ААС N А78-6154/2008

«Однако оформление права собственности на объект недвижимости не является неизбежным событием. Указанное событие может и не наступить, поскольку зависит от воли собственника.

Поскольку регистрация права собственности носит заявительный характер, т. е. для наступления данного события от будущего собственника требуется волевое выполнение действий - подача заявления и других, необходимых для регистрации документов, то указание события, наступление которого зависит от воли стороны, в качестве условия о сроке не может быть принято судом.

Поэтому в данном случае условие договора о сроке суд считает несогласованным и в результате этого применяет правило о годичном сроке (п. 4 ст. 429 ГК РФ).»

5.5.3. Рекомендации по определению сроков в ПДКП.

С учетом изложенного представляется целесообразным указывать в ПДКП о заключении основного договора в течение определенного времени после регистрации права собственности продавца на помещение, но не позднее определенной календарной даты. В противном случае может быть признано, что срок заключения основного договора не согласован, в этом случае этот срок признается равным одному году с момента заключения ПДКП.

5.6. Платежи, выплачиваемые по ПДКП

Аванс.

Платежи по ПДКП не могут быть авансом, поскольку сам по себе ПДКП не может являться основанием возникновения обязательства по оплате покупной цены помещения.

Могут ли платежи по ПДКП быть задатком.

- Да. Основная цель задатка – предотвратить неисполнение договора (Опр. Судебной коллегии Верховного Суда РФ 22.07.2008 N 53-В08-5, 10.03.2009 N 48-В08-19; Опр. ВАС 10.08.2009 N ВАС-9765/09, аналогичная позиция выражена Санкт-Петербургским городским судом по ряду кассационных дел).

- Нет. Задаток имеет, в том числе, и платежную функцию, поскольку задатком обеспечивается денежное обязательство. По ПДКП денежное обязательство не возникает (ВАС РФ от 01.01.2001 N 13331/09 по делу N А40-59414/08-7-583, ). Т. о., условие о задатке в ПДКП ничтожно.

Обеспечительный платеж (непоименованный способ обеспечения исполнения обязательств по ПДКП)

- возможен в ПДКП (Опр.11.03.2010 г. N ВАС-482/10 и др.) ФАС МО КГ-А40/12877-09 по делу N А40-8361/09-40-98: при наличии в ПДКП обеспечительного платежа такой ПДКП является смешанным договором.

- риск притворности ПДКП в связи с прикрытием обеспечительным платежом цены приобретаемого помещения. ФАС МО 22.09.2009 N КГ-А40/8205-09 по делу N А40-15777/09-91-88: суд не признал ПДКП притворным.

5.7. Гарантии качества помещения

Определяются положениями ГК РФ о купле-продаже. Применяются положения законодательства о защите прав потребителей.[9]

5.8. Форма и регистрация

Форма ПДКП – письменная в форме документа, подписываемого сторонами. Регистрация ПДКП не предусмотрена.

6. Привлечение денежных средств граждан по предварительному договору долевого участия в строительстве, а также после подписания, но до регистрации основного договора долевого участия в строительстве (штрафы).

[1] Приказ МАП РФ от 01.01.2001 N 160 (ред. от 01.01.2001) «О некоторых вопросах, связанных с применением Закона РФ "О защите прав потребителей"»Зарегистрировано в Минюсте РФ 28.12.1998 N 1669. Раздел II; Письмо Роспотребнадзора от 01.01.2001 N 0100/1745-05-32 "О направлении информационного материала по защите прав потребителей".

[2] П. 2) ч. 1 ст. 11 ЖК РФ; п. 3 ст. 5 Федерального закона от 01.01.2001 N 349-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О содействии развитию жилищного строительства" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"

[3] П. 3 ст. 16 ФЗ "О жилищных накопительных кооперативах".

[4] Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.01.2001 по делу N А78-3216/08 и Определение Московского городского суда от 01.01.2001 по делу N 33-1143; Определение Московского городского суда от 01.01.2001 по делу N 33-41200; Кассационное определение Тамбовского областного суда от 01.01.2001 N 33-3927 - применяется; Определение Санкт-Петербургского городского суда от 01.01.2001 N 33-3600/2012; Определение Санкт-Петербургского городского суда от 01.01.2001 N 33-2436; Определение Санкт-Петербургского городского суда от 01.01.2001 N 33-1601/12 – не применяется.

[5] Определение Санкт-Петербургского городского суда от 01.01.2001 N 14064.

[6] Федеральный закон от 01.01.2001 N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений».

[7] Здесь и далее под «ААС» понимается соответствующий арбитражный апелляционный суд.

[8] Определение Пермского краевого суда от 01.01.2001 по делу N 33-5782.

[9] Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.01.2001 по делу N А78-3216/08 и Определение Московского городского суда от 01.01.2001 по делу N 33-1143; Определение Московского городского суда от 01.01.2001 по делу N 33-41200; Кассационное определение Тамбовского областного суда от 01.01.2001 N 33-3927 - применяется; Определение Санкт-Петербургского городского суда от 01.01.2001 N 33-3600/2012; Определение Санкт-Петербургского городского суда от 01.01.2001 N 33-2436; Определение Санкт-Петербургского городского суда от 01.01.2001 N 33-1601/12 – не применяется.