Случай с тортом
Оскар Уайльд давно отметил, что журналистика – это организованное злословие. От себя добавлю – которое разрастается между участниками форума во всемирной паутине. Это, к сожалению, наблюдается при обсуждении газетной заметки «Право на слово». Но, Братья славяне, давайте жить дружно и взаимовыгодно!
Буду стараться никого не обидеть в своей статье по внесению некоторой ясности в суть спора по обозначению «фликер» между системы и сети – 21 век» и , официальным представителем которого являюсь.
Вначале - по самой публикации «Кто фликеру хозяин?».
Статья автором написана живым языком, понятным большинству читателей, поэтому закономерно вызывает некоторые замечания у юристов по произвольному толкованию правовых терминов, в частности в выложенной на этом форуме статье уважаемого патентного поверенного А.
Также сообщаю некоторые уточнения.
По опубликованным официально источникам информации на имя системы и сети – 21 век» было зарегистрировано не слово «фликер», а два словесных обозначения вместе и друг над другом, на латинице и кириллице: «FLICKER ФЛИКЕР». В Российской Федерации это произошло 1 апреля 2005 года (свидетельство № 000), а в Республике Беларусь – 18 июля 2008 года (свидетельство № 000).
Согласно российского и белорусского законодательства нарушением прав владельца товарного знака признаются несанкционированные изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа и иное введение в гражданский оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении однородных товаров.
Коль речь идет о предполагаемом нарушении с применением словесного обозначения «фликер», то нужно еще постараться доказать, что оно сходно до степени смешения с обозначением товарного знака по этим свидетельствам.
Причем, относительно «однородности» товаров, согласно российского и белорусского законодательства, нарушителями исключительных прав владельца товарного знака могут являются те лица, которые несанкционированно будут использовать упомянутое сходное обозначение только для товаров и услуг, указанных в перечне к этим свидетельствам.
Для российского знака это лишь товары по трем классам Международной классификации (МКТУ): 09 – всего около ста наименований, начинающихся с автомобилей пожарных и заканчивающихся экранами флуоресцирующими, в том числе там есть и наименования относительно предмета настоящего спора «знаки светящиеся» и «круги светоотражающие, прикрепляемые к одежде, для предупреждения транспортных аварий»; 17 – всего десять наименований, например, «шланги из грубого полотна»; 25 – всего около пятидесяти, например, «парики».
Для белорусского знака перечень товаров значительно расширен как по количеству наименований, так и по количеству классов:
02 - всего около 125-ти наименований, например, «смолы природные необработанные»;
04 - всего около шестидесяти наименований, например,«бензин»;
08 – всего около 170-ти наименований, например, «вилки столовые»;
09 – всего около 360-ти наименований, например, «электропроводка» и, в том числе, по предмету нашего спора – «знаки светящиеся» и «круги светоотражающие, прикрепляемые к одежде, для предупреждения транспортных аварий»;
10 – всего около двухсот наименований, например, «бутылки с сосками детские»;
11 – всего около двухсот наименований, например, «туалеты передвижные»;
13 – всего около семидесяти наименований, например, «снаряды»;
14 - всего около 160-ти наименований, например, «часы солнечные»;
15 - всего около восьмидесяти наименований, например, «арфы»;
17 - всего около девяноста наименований, например, «эбонит»;
18 - всего около 110-ти наименований, например, «вожжи»;
20 - всего около 260- ти наименований, например, «стулья»;
21 - всего около 240- а наименований, например, «штопоры»;
24 - всего около ста наименований, например, «белье постельное»;
25 - всего около 160-ти наименований, например, «галоши»;
26 – всего около ста наименований, например, «шнурки для обуви»;
27 - всего пятнадцать наименований, например, «ковры»;
28 - всего около 170-ти наименований, например, «куклы».
Итого по товарам – около 2670 наименований.
Также введен перечень услуг по 35-му классу. Всего 72 наименования, например, «тестирование психологическое при найме на работу». «менеджмент в области творческого бизнеса».
Публикация всего перечня заняла 18 страниц!
Так что, если в течении пяти лет, согласно пункта 6 статьи 20 действующего Закона Республики Беларусь «О товарных знаках и знаках обслуживания», владелец товарного знака № 000 не будет в состоянии осуществить всю реализацию указанных товаров и услуг на нашей территории, то любое лицо вправе подать в Верховный Суд Республики Беларусь заявление о досрочном прекращении действия регистрации товарного знака на конкретные товары и услуги, в отношении которых владелец товарного знака не смог осуществить использование.
Кроме того, согласно п.3 статьи 25 действующего Закона «О товарных знаках и знаках обслуживания», любое лицо может подать возражение против регистрации товарного знака в Апелляционный совет Национального центра интеллектуальной собственности Государственного комитета по науке и технологиям при Совете Министров Республики Беларусь (НЦИС).
Мой доверитель, этим правом воспользовался, ввиду упомянутых причин в статье А.
Наши доводы в поданном возражении, рассмотрение которого на заседании коллегии Апелляционного совета НЦИС назначено на 8 апреля 2009 г., нижеследующие.
Согласно пп. В1 статьи 6-quinquies Парижской конвенции по охране промышленной собственности, товарные знаки могут быть признаны недействительными если стали общепринятыми в обиходном языке или в добросовестных и устоявшихся торговых обычаях страны, где испрашивается охрана.
Данное международное положение учтено в упомянутом Законе.
Так, согласно его п.1.3 статьи 4 не допускается регистрация товарных знаков, являющихся общепринятыми терминами. При этом согласно п.1.1 ст.25 Закона регистрация товарного знака может быть признана недействительной полностью или частично в течение всего срока ее действия если она была произведена в нарушение данного требования.
В доказательство в возражении нами приведено то, что понятие «фликер» до даты подачи (13 февраля 2006 г.) системы и сети – 21 век» заявки на регистрацию товарного знака уже являлось общепринятым термином, известным из учебной, технической и научной литературы, и вошедшим в действующие на территории Республики Беларусь Межгосударственные стандарты по ГОСТам 13109-97, 30804.4.15-2 002 и в Государственный стандарт СТБ ГОСТ Р 51317.3.3-2001 BY.
Само слово «фликер» это известный технический термин из электротехники, касающийся колебаний напряжения в электросети, которые могут отрицательно влиять на работу электрических приборов, да и на самого потребителя этих приборов.
Поэтому, мы считаем, что в отношении товаров, работа которых связана с необходимостью потребления электрического напряжения, действие товарного знака № 000 должно быть прекращено. Это касается, например, наименований «машинки для стрижки волос электрические» (08 класс), «аппараты коммутационные электрические», «электропроводка» (09 класс), «подушки-грелки электрические» (10 класс), «установки сушильные» (11 класс) и множество других.
Кроме того, согласно п. п. 1.3. ст.25 упомянутого Закона регистрация товарного знака может быть признана недействительной в течение всего срока ее действия в случае превращения товарного знака в обозначение, вошедшее во всеобщее употребление как обозначение товаров определенного вида. Заметьте, что о частичной недействительности здесь не говорится. Если у потребителей и производителей конкретное обозначение связано с конкретной группой товаров, то товарный знак должен быть признан недействительным полностью.
В настоящее время производители и потребители не воспринимают обозначения «фликер» и «flicker» в качестве товарного знака, так как они потеряли свою различительную способность и применяется в обществе как обозначения вида товара - изделий и материалов световозвращающих для пешеходов, одежды и транспортных средств. Значительный рост объема производства таких изделий в связи с их значительным спросом привел к тому, что спорный товарный знак потерял свое главное предназначение: отличать товары владельца знака от однородных товаров иных лиц.
Анализ справочной литературы показал, что обозначение "flicker" упоминается в англо-русском словаре и имеет значение "вспышка", что соответствует эффекту внезапного появлением отражающего света (вспышки) световозвращателя при его освещении светом фар автомобиля. А это основная функция такого изделия. Следовательно «flicker» не только повторяет в латинице «фликер», но и обозначает вместе с ним товары определенного вида, т. е. световозвращатели, носимые пешеходами на одежде, сумках и др. изделиях.
При таких обстоятельствах возник сильный публичный интерес в том, чтобы обозначения, являющиеся упомянутым товарным знаком, использовались в обществе свободно без каких-либо ограничений, образно говоря - перешли в общую собственность. Они уже не могут определять источник происхождения товара и стали обозначением в первую очередь товара, как объекта торговли, а не правообладателя товарного знака. При этом обозначения потеряли свою различительную способность не только в глазах производителей световозвращателей и специалистов в данной области, но и потребителей. Если попросить любого школьника показать среди массы изделий фликер, то он безошибочно укажет на световозвращатель.
При этом данный товарный знак стал видовым понятием, т. е. обозначением целого вида конкретных товаров, которые перечисляются в Государственном стандарте СТБ ЕН 13356 – 2006.
Что же предпринял владелец товарного знака, что бы не допустить такой ситуации? - Ничего.
Он не информировал белорусских участников рынка о предполагаемой регистрации и не предлагал им заключать соответствующие лицензионные соглашения. При реализации своей продукции владелец товарного знака не проставлял рядом с обозначением «фликер» предупредительной маркировки. Т. е. – не предпринял мер, что бы не допустить стихийно сложившейся ситуации: потребители не воспринимают упомянутые обозначения в качестве товарного знака, и повсеместно употребляют их на бытовом уровне, в том числе на форумах и чатах Интернет, в периодической печати, вплоть до сочинения анекдотов и стихов («Любовь как фликер – вспышка света, как громкий выстрел пистолета»).
Следует также обратить внимание на то обстоятельство, которое нами не отражено в возражении, что согласно ст. 5.3 статьи 5 упомянутого Закона не допускается регистрация в качестве товарных знаков обозначений противоречащих принципам гуманности.
Если исходить из приведенных выше толкований термина и обозначений «фликер», «flicker», с которыми у потребителей товаров и услуг будут связываться ассоциации с колебаниями высокого напряжения в электросети или яркой и внезапной вспышкой, то например, относительно маркировки «фликер», захотят ли родители купить ребенку игрушку или бутылочку с соской, или согласятся ли пациенты сесть под физиотерапевтическую аппаратуру, или захотят ли клиенты проходить психологическое тестирование при найме на работу?
Относительно статьи моего коллеги А.
Автор приводит в качестве примеров в своей статье случаи с известными обозначениями «ксерокс», «памперс». Но, известно, например, что товарный знак «Xerox» (ксерокс) быстро вошел в обиход потребителей и начал применяться как видовое наименование товара. Поэтому владельцу этого знака пришлось предпринимать специальные меры и потратить немало средств, чтобы не потерять свой знак и утвердить в сознании потребителей, что «Xerox» - это товарный знак конкретного производителя копировальной техники, а не вид товара. Аналогичная ситуация происходит с подгузниками "Памперс". Современное название "памперс" пришлось более по вкусу широкому кругу потребителей, чем тривиальное "подгузник". В связи с этим компания Procter & Gamble всегда употребляет это обозначение, и требует от всех других, только в словосочетании "подгузники Pampers".
В нашем же случае, в отношении обозначения «фликер» владелец товарного знака аналогичного не сделал и сейчас принимает, на наш взгляд, не те меры по спасению ситуации, сложившейся в результате «мощной рекламной компании», о чем говорит наличие в статье грозных слов «скандал», «нарушитель», «прокуратура», «уголовное преследование».
Нарушитель ли ?
Уважаемый Эдуард Антонович пишет о нем, «...которое, кстати, было вначале распространителем продукции системы и сети – 21 век». Действительно, распространителем, приобретенных законным путем световозвращателей с обозначением «фликер» по договорам поставки с 2005 года. И остаток от того приобретения еще лежит на складе нереализованным.
Согласно п.2 статьи 3 Закона: «Никто не может использовать охраняемый на территории Республики Беларусь товарный знак, на который выдано свидетельство, без разрешения его владельца». Согласно п. 3 ст.12 Закона срок такой выдачи - в течение одного месяца с даты регистрации товарного знака в государственном Реестре. В отношении товарного знака № 000 регистрация была 18 июля 2008 г. Следовательно, не ранее 18 августа 2008 г. владелец получил свое свидетельство. И следовательно только после этого он может предъявлять претензии.
Но будут ли они обоснованными? Ведь согласно п.5 статьи 20 Закона «Регистрация товарного знака не дает права его владельцу запретить другим лицам использование этого товарного знака в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот в Республике Беларусь непосредственно владельцем товарного знака или с его согласия».
Что же касается упоминания в статье А. ситуации относительно «уголовного преследования», то интересно, какая же статья УК может быть применена к «нарушителю», который в виду принципа презумпции невиновности таковым в настоящее время не является?
В отношении товарных знаков это статья 248 «Незаконное использование деловой репутации конкурента», но совершенное в течение года после наложения административного взыскания за такие же действия. Но таких взысканий у и других не было.
И, как образно говоря, не ходит ли сам владелец товарного знака № 000 под этой статьей: «…продажа или предложение к продаже товара с применением предупредительной маркировки о товарном знаке, не зарегистрированном в Республике Беларусь …, влекущие смешение продукции (товаров, работ, услуг) или деятельности с продукцией или деятельностью конкурента…»? Здесь имеется ввиду применение товарного знака «Reflexite» с предупредительной маркировкой на упаковке продукции системы и сети – 21 век».
Подозреваю, что в статье моего коллеги имелась ввиду статья 201 «Нарушение авторских, смежных, изобретательских и патентных прав». Но ведь согласно статьи 27 действующего Закона «О нормативно правовых актах Республики Беларусь»: «Каждый нормативный правовой акт имеет название, которое отражает предмет правового регулирования нормативного правового акта и его основное содержание». Так какие же права в отношении товарного знака здесь могут быть нарушены? Авторские? Но ведь свидетельство на товарный знак не закрепляет это право. Смежные? Но коммерческое обозначение не относится к исполнительской деятельности. Изобретательское? Но словесное обозначение товарного знака - это не объект социалистического изобретательского права, применимого на авторские свидетельства, действующие до 2012 года. Патентное? Но ведь объекты патентного права это те, на которые выдается охранный документ – патент (изобретения, полезные модели и промышленные образцы), а на товарный знак выдается свидетельство. Посмотрите, например, БСЭ: «Патентное право, отрасль буржуазного права, нормы которой определяют систему охраны прав на технические решения — изобретения — путём выдачи патента». Или более современный источник - Большой юридический словарь (3-е изд., доп. и перераб. / Под ред. проф. А. Я. Сухарева. — М.: ИНФРА-М, 2007. — VI, 858 с.): «Патентное право — отрасль законодательства, нормы которой регулируют имущественные, а также связанные с ними личные неимущественные отношения, возникающие в связи с созданием, правовой охраной и использованием изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, устанавливают систему охраны прав на указанные объекты путем выдачи патента.
Солидарен с автором статьи «Бесправие слов», что следует уважать Закон. Но его еще нужно правильно трактовать в конкретной ситуации, что бы не навредить, намереваясь, как утверждает автор «защищать свою репутацию всеми доступными методами». Добавлю – законными.
Лучше было бы при вхождении на белорусский рынок системы и сети – 21 век», как это принято в международной практике, информировать участников этого рынка о предполагаемой регистрации товарного знака и предлагать им заключение лицензионных сделок, сначала - на зарегистрированный российский знак, а потом - на белорусский, Относительно образного примера с тортом, упомянутого в статье уважаемого Эдуарда Антоновича – если не отдать торт, то на руках останется только один торт, а если продать рецепт его приготовления с условием упоминания имени изготовителя на всех последующих тортах покупателей рецепта, то останется и торт с выручкой и появятся друзья, которые могут уступить свои рецепты. И тогда вместо одного рецепта у первоначального владельца торта будет множество полезных рецептов.
Патентный поверенный Республики Беларусь (рег.№ 000)
А. Э.Павлович.
Основные порталы (построено редакторами)