Письмо

Национальное объединение саморегулируемых организаций арбитражных управляющих

Регистрационный номер '0028 Дата регистрации 03.07.2009

Тел./

105062, Москва, ул. Макаренко, д. 5 стр. 1 офис 3 [phone]

Российский Союз Саморегулируемых Организаций Арбитражных Управляющих

Исх. № 1-03/59 от 01.01.01 г.

Помощнику Президента Российской Федерации -

Начальнику Государственно - правового

управления Президента Российской Федерации

Л. И. БРЫЧЕВОЙ

!

Российский Союз Саморегулируемых Организаций Арбитражных Управляющих (далее – РССОАУ) в связи с предстоящим обсуждением в Правительстве Российской Федерации подготовленного Минэкономразвития России проекта федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О саморегулируемых организациях» и в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – законопроект) считает необходимым обратить Ваше внимание на следующее.

РССОАУ в целом разделяет позицию о наличии ряда проблем, прежде всего нормативно-правового характера, которые затрудняют адекватное запросам времени становление саморегулируемых организаций, что с учетом складывающейся на их основе практики способствует сохранению неоднозначного отношения к этому новому для страны механизму регулирования взаимоотношений хозяйствующих субъектов друг с другом и с государством.

Поэтому данный законопроект в форме поправок к принятому еще в декабре 2009г. в первом чтении законопроекту, в целом поддерживается как попытка по формированию правовых основ общегосударственной модели саморегулирования, позволяющей использовать потенциал саморегулирования для повышения качества продукции и услуг субъектов предпринимательской и профессиональной деятельности в различных областях деятельности, создать реальный механизм защиты от недобросовестного предпринимательства.

РССОАУ понятна идея разработчиков унифицировать подходы к получению статуса саморегулируемой организации, регулирования их деятельности независимо от сферы (отрасли) функционирования, механизмам обеспечения имущественной ответственности и принципов построения контрольных механизмов, как внутри самих СРО за своими членами, так и государства за СРО.

В тоже время анализ данного законопроекта подтверждает, что в нем сохранились положения, неоднозначно трактующие практику функционирования саморегулируемых организаций в различных отраслях деятельности.

Сохранение целого ряда спорных предложений по функционированию и развитию саморегулируемых организаций в части организационно-процессуальных процедур не будет, по нашему мнению, способствовать, заявляемой цели повышения уровня доверия к институту саморегулирования как таковому и может привести лишь к дальнейшему деформированию базовых принципов саморегулирования.

В частности:

1.  Законопроект, к сожалению, не содержит базовых принципов построения системы обеспечения ответственности члена СРО за причиненные убытки. На наш взгляд, базовый принцип должен быть сформулирован как первоочередное обеспечение персональной ответственности члена СРО перед третьими лицами за причиненные убытки, в том числе, ответственности перед остальными членами СРО, и дополнительная коллективная ответственность всех членов СРО за убытки, причиненные ее членом. Такая коллективная ответственность может обеспечиваться за счет выплат из компенсационного фонда, за счет общества взаимного страхования, членами которого должны быть все члены СРО.

Однако проектируемой статьей 13 «Обеспечение имущественной ответственности членов саморегулируемой организации перед потребителями произведенных ими товаров (работ, услуг) и иными лицами», предусматривается закрепление принципа солидарной ответственности как механизма для возмещения ущерба (п.12).

Такой подход, по нашему мнению, не отвечает базовым принципам саморегулирования в части формирования системы имущественной ответственности членов саморегулируемой организации.

Действующей редакцией закона «О саморегулируемых организациях» предусматривается, не в порядке перечисления, а по смыслу, что прежде формируется система личного и (или) коллективного страхования, а затем - формирование компенсационного фонда, т. е. требования к страхованию и компенсационному фонду являются не дублирующими, а дополняющими друг друга и выполняют различные функции, в том числе регулятивные.

Соответственно гражданско-правовой иск при нарушении прав контрагентов (или третьих лиц) должен направляться сначала члену саморегулируемой организации и только если недостаточно будет средств страхового возмещения – к компенсационному фонду. Поскольку размер компенсационного фонда является квалифицирующим признаком СРО, то его снижение ниже установленного размера явится основанием для обращения уполномоченным органом в суд с требованием о лишении статуса СРО, что несет риск утраты правоспособности у всех членов СРО.

Поэтому одновременное наличие системы страхования и компенсационного фонда должно быть направлено на повышение, как персональной ответственности члена саморегулируемой организации за итоги своей деятельности, так и мотивировать саморегулируемую организацию к анализу причин, приведших к нарушению членом СРО своих обязательств и, соответственно, к необходимости разработки или совершенствования стандартов деятельности, установления эффективной системы контроля за соблюдением таких стандартов, а также системы ответственности (внутри СРО) за нарушение стандартов.

Именно эти меры могут являться реальным шагом по созданию новой системы регулирования и надзора.

В этой связи считаем, что прямое закрепление принципа солидарной ответственности полностью меняет базовую модель системы ответственности и будет стимулировать обращения за выплатами напрямую в саморегулируемую организацию в связи с наличием значительного объема средств компенсационного фонда (проектируется значительный рост взносов в компенсационный фонд) и особенно в связи с проектируемой нормой об увеличение разовой выплаты из средств компенсационного фонда до 50%.

На фоне отсутствия на первоначальном этапе становления саморегулирования сформированных правил профессиональной деятельности и механизмов реального контроля за деятельностью исполнительных органов СРО такой подход приведет к опустошению компенсационных фондов и соблазнам к мошенническим действиям.

В этой связи непонятны причины почему разработчики поправок по сути исключили страхование из системы имущественной ответственности СРО и делают упор исключительно на формировании системы коллективной ответственности. Реализация такого подхода будет способствовать прежде всего иждивенческим настроениям среди членов СРО и не будет способствовать достижению заявленных конечных целей саморегулирования.

Новой статьей 13.1 «Договор страхования» предусматривается лишь право установить в качестве условия членства в СРО заключения договоров страхования финансового риска в случае осуществления саморегулируемой организацией выплаты из средств компенсационного фонда и предъявления регрессного требования к ее члену, вследствие недостатков товаров (работ, услуг) которого был причинен вред. При этом неясно, что имеется ввиду (см. п.20 статьи 13) регрессное требование к члену «за исключением доли, падающей на саморегулируемую организацию».

Также неясно из каких соображений предлагается запретить предъявлять иски о возмещении убытков к члену саморегулируемой организации после осуществления выплаты из компенсационного фонда в связи с возмещением вреда вследствие недостатков произведенных таким членом саморегулируемой организации товаров (работ, услуг), вызванных нарушением членом саморегулируемой организации обязательных требований к осуществлению предпринимательской (профессиональной) деятельности, вследствие необходимости приведения размера компенсационного фонда этой саморегулируемой организации до установленного законом минимального уровня.

В законопроекте остается недостаточно раскрытым вопрос требований к членству в СРО.

С учетом накопленной практики представляется, что член любой СРО, например, не должен быть лицом, находящимся в процедуре банкротства или лицом, которое не возместило убытки, связанные с его профессиональной деятельностью, а также член СРО не может быть дисквалифицированным лицом или в отношении которого не снята дисквалификация.

Нами поддерживается позиция, что СРО вправе устанавливать дополнительные требования к членству, но они не должны иметь дискриминационный характер (например, направленные на установление повышенных требований к его профессиональному уровню). В тоже время для подтверждения соответствия лица, вступающего в СРО, следовало бы предусмотреть возможность наличия рекомендации как элемента репутационного механизма.

Необходимо более четко определить обязанность саморегулируемой организации осуществлять проверку соответствия условиям членства кандидатов не только на входе, но и в течение всего срока деятельности саморегулируемой организации.

2. Новыми статьями 25-33 вводятся нормы о правовом положении национальных объединений саморегулируемых организаций как важнейшего элемента отраслевой системы саморегулирования (правовых основ их деятельности, функциях, условиях членства, органах управления), призванному стать не только основным источником отраслевого права, но и обеспечивающему представительство и защиту интересов саморегулируемых организаций соответствующих видов в органах государственной власти, органах местного самоуправления, взаимодействие саморегулируемых организаций и указанных органов.

Тем самым ставится задача ликвидировать правовой пробел и дать возможность саморегулируемым организациям различных видов деятельности, в том числе, членство в которых не является обязательным, а также не имеющим своего специального закона, при создании национальных объединений и осуществлении ими деятельности руководствоваться общими, законодательно закрепленными принципами и правилами.

Поэтому РССОАУ поддерживает положения законопроекта о добровольности вступления в национальное объединение и выхода из него как возможности каждой саморегулируемой организации осознанно реализовать свое право на объединение.

В тоже время неясно почему, в случае если членство в саморегулируемой организации является обязательным, статус национального объединения саморегулируемых организаций вправе приобрести лишь объединение саморегулируемых организаций, в составе которого объединились более чем семьдесят пять процентов действующих в данной отрасли деятельности саморегулируемых организаций и объединяющие более чем 50% участников рынка.

В этой норме усматривается создание преференций для СРО с большим количеством членов, что приведет в целом к снижению мотивации в разработке эффективных правил саморегулирования и их добросовестному контролю.

В равной степени непонятно почему (статья 27 «Членство в национальном объединении саморегулируемых организаций») конкретной саморегулируемой организации не может быть отказано в приеме в члены национального объединения саморегулируемых организаций соответствующей сферы деятельности. Принятие решения об отказе в приеме в члены объединения является неотъемлемым правом любой некоммерческой организации исходя из норм Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона «О некоммерческих организациях» и может служить базой для очищения рынка от недобросовестных СРО. Участники любой сферы деятельности, как правило, знают деловую и этическую репутацию своих коллег.

И уж совсем трудно объяснить проектируемый запрет на передачу доверенности члену своей организации на участие в общем собрании членов. Действительно, в некоторых СРО, объединяющих по несколько тысяч членов, возникает проблема обеспечения кворума и тогда один участник общего собрания членов может располагать большим числом доверенностей. Но чтобы препятствовать подобной практике вряд ли стоит отказываться от фундаментального права гражданина.

3. Новая редакция статьи 23 «Государственный надзор за деятельностью саморегулируемых организаций» и редакция новой статьи 34 «Федеральный государственный надзор за деятельностью национальных объединений саморегулируемых организаций» по-прежнему не закладывают правовых основ для исключения избыточности контрольных полномочий органов исполнительной власти, сохраняют их дублирование между уполномоченными органами и СРО, сохраняют формальный и излишне бюрократизированный характер, требующий огромного количества бумажных копий документов.

Ведь действующим законодательством уже установлены требования к СРО по раскрытию информации, которые обязывают СРО предоставлять необходимую государственным органам информацию в электронном виде. За ее не предоставление или не полное раскрытие на официальном сайте СРО даже предусмотрены меры административной ответственности.

В этой связи, если не проводить более обоснованный водораздел между полномочиями органов государственной власти и СРО, то, по крайней мере, необходимо бы более четко определить условия перехода от практикуемых регулярных «очных» (выездных) проверок уполномоченных органов к технологии «дистанционного контроля» (мониторингу и анализу) открытой в сети интернет информации (или выявления ее не раскрытия).

Однако в законопроекте не просматривается попытка определить хотя бы принципы разделения компетенции между государственными органами, саморегулируемыми организациями и их национальными объединениями в вопросах контроля (надзора), что лишь сохранит повышенные издержки для членов саморегулируемых организаций, не создавая ни нового качества регулирования, ни защищая интерес 3-х лиц.

Не прослеживается в законопроекте и попытка учесть новации по реформе всей контрольно-надзорной деятельности в стране согласно широко обсуждаемому не только заинтересованными ведомствами, но и экспертным сообществом, проекту федерального закона "Об основах государственного и муниципального контроля и надзора в Российской Федерации".

В таких условиях достаточно сложно будет по-прежнему оценивать эффективность осуществления самими саморегулируемыми организациями надзора за деятельностью своих членов.

По нашему мнению, усиление контроля СРО за своими членами должно осуществляться одновременно с устранением дублирования функций контроля, разделением полномочий по контролю между СРО и их национальными объединениями и государственными органами, повышением ответственности (административной и финансовой) СРО за обеспечение контроля за деятельностью своих членов, исполнение обязанностей СРО, в первую очередь тех, неисполнение или ненадлежащее исполнение которых может привести к причинению убытков, либо затрагивает законные экономические интересы лиц и общества.

Однако законопроект перегружен положениями о требованиях, например, к структуре жалобы заявителя, несоблюдение которых приведет к ее возврату заявителю без рассмотрения.

4. Много вопросов возникает в отношении эффективности и финансовой приемлемости многочисленных проектируемых затрат членов саморегулируемых организаций на обеспечение своей ответственности, на содержание саморегулируемых организаций и их национальных объединений с учетом предлагаемых организационно-процессуальных процедур их функционирования.

Например нормами:

- статьи 7.1 « Ведение реестра членов саморегулируемой организации»;

- статьи 9 «Контроль саморегулируемой организации за деятельностью своих членов» (согласно пункту 20 расходы на осуществление мероприятий по контролю за деятельностью членов СРО осуществляется за счет имущества саморегулируемой организации, но взимание саморегулируемой организацией целевых взносов для целей финансирования контроля не допускается);

- статьи 10 «Порядок применения мер дисциплинарного воздействия в отношении членов саморегулируемой организации» (вводится институт приостановление права осуществления деятельности на срок до девяноста суток, который не согласуется с процедурами участия, например, арбитражного управляющего в процедурах банкротства). Открытым остается вопрос финансовых последствий подобных решений;

- статьи 19 «Специализированные органы саморегулируемой организации» в части требований по формированию работников контрольного и дисциплинарного органов исключительно из штатных работников;

- Статьи 29 «Общее собрание членов национального объединения саморегулируемых организаций» (в части требования обеспечивать прямую трансляцию проведения общего собрания членов национального объединения саморегулируемых организаций на сайте национального объединения саморегулируемых организаций). Принцип публичности не должен быть, как минимум, финансово обременительным для национального объединения.

- Общее замечание по проектируемым изменениям в КоАП: предлагаемая редакция законопроекта не содержит обоснования величин штрафов за административные правонарушения, допущенные, как арбитражными управляющими, так и СРО. На наш взгляд, величина штрафов должна отвечать значительности допущенного правонарушения, его общественной значимости и должна зависеть от реального нанесения ущерба третьим лицам (см. замечания к п.3).

На наш взгляд законопроект целесообразно дополнить новеллами, регулирующими деятельность саморегулируемых организаций, которые в настоящее время существуют в действующих отраслевых законах. Например, закон о банкротстве устанавливает специальные требования к члену СРО, конкретные основания для наступления ответственности члена СРО, ответственности члена СРО перед остальными членами СРО, требования по раскрытию информации и др.

Аналогичные новеллы целесообразно проанализировать в остальных отраслевых законах и максимально постараться их использовать в рассматриваемом законопроекте.

Директор