Экспертное заключение по проекту федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»
Принято на заседании Совета 14 ноября 2016 г. № 000-1/2016 |
ЭКСПЕРТНОЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ
по проекту федерального закона «О внесении изменений
в Федеральный закон «О контрактной системе
в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения
государственных и муниципальных нужд»
Проект федерального закона «О внесении изменений в статьи 34 и 96 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» направлен на рассмотрение Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (далее – Совет) Государственно-правовым управлением Президента Российской Федерации (письмо от 16 сентября 2016 г. ).
Проект доработан Министерством финансов Российской Федерации и направлен в Совет Аппаратом Правительства Российской Федерации (письмо от 7 ноября 2016 г. ) под новым наименованием - проект федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Проект).
Проект подготовлен во исполнение поручений Президента Российской Федерации от 8 марта 2015 г. № Пр-395 (подпункт «а» пункта 1) и Правительства Российской Федерации от 11 марта 2015 г. № ИШ-П13-1478 (пункт 1).
Проектом предлагается внести изменения в Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон ) в той части, которая регулирует отношения, связанные с заключением контракта и обеспечением исполнения контракта.
В пояснительной записке к Проекту необходимость его принятия обосновывается тем, что в настоящее время предусмотренный Федеральным законом механизм работы с банковскими гарантиями не позволяет изменить размер обязательств банка по ранее выданной банковской гарантии, даже если обеспечиваемые банковской гарантией обязательства поставщика частично исполнены (например, в случае, если контрактом предусмотрены этапы исполнения и ряд этапов выполнен).
В целях установления возможности изменения размера обеспечения исполнения контракта Проектом предусмотрено уменьшение размера указанного обеспечения пропорционально сумме всех произведенных оплат по контракту до полного исполнения такого контракта.
Анализ Проекта позволяет сделать вывод о том, что цель законопроекта возражений не вызывает. Однако необходимо обратить внимание на следующее.
1. Основной недостаток представленного Проекта заключается в том, что разработчики Проекта стремятся регулировать гражданско-правовые отношения административными методами. Административный подход к регулированию гражданско-правовых отношений неизбежно ведет к противоречиям в тексте закона, дезориентирует практику, рождает исковерканные под «административную логику» закона условия обязательств и, как следствие, споры об их исполнении.
Отношения, связанные с обеспечением государственного контракта, имеют гражданско-правовую природу. Необходимо отметить, что в соответствии с положениями Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) банковская гарантия является разновидностью независимой гарантии. Правоотношения по независимой гарантии регулируются параграфом 6 главы 23 ГК РФ.
Так, в соответствии с пунктом 4 статьи 368 ГК РФ в независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события. Правила, регулирующие отношения в связи с изменением независимой гарантии, установлены статьей 371 ГК РФ.
Представленный Проект должен иметь иную направленность.
Если, по мнению разработчиков Проекта, в настоящее время предусмотренный Федеральным законом механизм работы с банковскими гарантиями не позволяет изменить размер обязательств банка по ранее выданной банковской гарантии, то для достижения поставленных целей было бы правильным включить в Проект общую норму об обязанности заказчика принимать от поставщика (подрядчика, исполнителя) только те банковские гарантии, которые предусматривают возможность уменьшения суммы гарантии. Если же в каких-то определенных случаях это условие может повлечь негативные последствия для оборота, достаточно ввести запрет, касающийся именно этих случаев.
Во всем остальном отношения по банковской гарантии должны регулироваться нормами ГК РФ.
2. Из Проекта следует, что изменение обеспечения возможно в двух случаях: при замене способа обеспечения (ч. 7 ст. 96 Федерального закона в редакции Проекта) и в случае, если поставка по контракту осуществляется по частям (в терминологии разработчиков – поэтапно) (ч. 13.1 ст. 34 Федерального закона в редакции Проекта). При этом в первом случае имеются в виду все виды контрактов, а во втором – только поставки.
Между тем, обеспечительный механизм как таковой должен действовать одинаково в отношении обеспечения любых обязательств: не только вытекающих из договора поставки (см., например, ст. 13 Унифицированных правил для гарантий по требованию (редакция 2010 г., публикация МТП № 000)), но и из договоров подряда и оказания услуг.
Мотива, оправдывающего предусмотренный в Проекте дифференцированный подход, пояснительная записка не содержит. Иными словами, без достаточных на то оснований поставщикам создается более привилегированное положение, нежели подрядчикам и исполнителям.
В Проект заложено логическое противоречие: почему при замене обеспечения уменьшение размера обеспечения возможно независимо от вида государственного контракта (ч. 7 ст. 96 Федерального закона в редакции Проекта), а в отсутствии такой замены это правило работает только при обеспечении поставок? Такой подход разработчиков Проекта создает неоправданные ограничения свободы воли сторон договора, нарушает принцип равенства прав участников оборота.
Принятие Проекта в качестве закона может повлечь различные злоупотребления: поскольку Проектом устанавливаются привилегии для поставщиков, то отношения по договору подряда либо возмездного оказания услуг начнут маскировать под поставку.
3. Поскольку регламентация процедуры закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд является достаточно жесткой, представляется, что соответствующие положения о возможности уменьшения суммы банковской гарантии должны быть включены в статью 45 Федерального закона , регулирующую отношения по банковской гарантии, предоставляемой в обеспечение исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту. Кроме того, с учетом всего контекста Проекта, надо полагать, что условие об изменении суммы обеспечения должно стать существенным условием некоторых видов контрактов. Это с необходимостью предполагает дальнейшую регламентацию процедуры изменения обеспечения и его размера и решение при этом вопросов о том:
1) какое обстоятельство является основанием для изменения;
2) какие документы подтверждают, что данное обстоятельство имело место;
3) кто и кому представляет эти соответствующие документы;
4) какой юридический факт изменяет размер обеспечения (с какого момента обеспечение считается измененным): наступление обстоятельства, получение заинтересованным лицом информации о нем и т. д.;
5) как рассчитывается измененная сумма обеспечения.
Учитывая, что условия обеспечения исполнения контрактов должны быть унифицированы, ответы на перечисленные вопросы должны вытекать из закона.
Отсутствие в Проекте процедуры изменения обеспечения (частично она описана только для контрактов с условием о выплате аванса) является существенным недостатком законопроекта.
4. Часть 7.1 статьи 96 Федерального закона в редакции Проекта нуждается в дополнительной тщательной редакционной проработке. Предлагаемые Проектом положения изложены столь замысловато, что содержание нормы уясняется с трудом. Нечеткость и неясность нормы неизбежно приведет к различному толкованию и, как следствие, различной правоприменительной практике.
Кроме того, следует устранить очевидный дефект части 7.1 статьи 96 Федерального закона в редакции Проекта: порядок определения нового (измененного) размера обеспечения, к которому сделана отсылка в пункте 1 части 7.1 статьи 96, в тексте этой части отсутствует.
5. Поскольку в Проекте речь идет об изменениях Федерального закона , в т. ч. в части регулирования отношений по банковской гарантии, целесообразно внести изменения в часть 3 статьи 45 данного Закона, нормы которого об исполнении обязательств гаранта прямо противоречат пункту 2 статьи 374 и статье 376 ГК РФ.
х х х
Вывод: проект федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» нуждается в существенной доработке и в представленном виде не может быть поддержан.
Председатель Ф.Яковлев
Основные порталы (построено редакторами)