Сделки процентного свопа: проблемы практики
(тезисы для обсуждения на круглом столе в ТПП РФ 5 декабря 2016 года)
В российской судебной практике в последние годы наблюдается устойчивая тенденция негативного отношения к договорам процентного свопа, что выражается в предоставлении стороне-непрофессионалу в сфере финансовых рынков возможности отказаться от исполнения сделки свопа[1]. Последнее из таких дел – громкое дело "Платинум недвижимость" (/2015[2]), закончившееся признанием сделки свопа, заключенной между банком и организацией, осуществляющей деятельность в сфере аренды коммерческой недвижимости, недействительной.
Последнее можно было бы списать на известную долю ригидности российских судов и общее постсоветское недоверие к сложным финансовым конструкциям, однако, в зарубежной западной практике наблюдается столь же неоднозначное отношение судов к подобным сделкам, если контрагентом банка выступает не специализирующаяся на финансовых рынках организация. Особенно негативная практика сложилась в практике Верховного суда Германии, активность которого в данной сфере позволила говорить о настоящем «немецком крестовом походе»[3] против сделок процентных свопов. Аналогичную тенденцию можно видеть в английской судебной практике.
По мотивам дела "Платинум недвижимость", а также современной международной практики предлагается обсудить следующие вопросы.
1) Правовая природа сделок процентного свопа.
Являются ли такие сделки игровыми по своей сути игровыми (спекулятивными) либо имеют только хеджирующую функцию. Является ли тот факт, что сделка процентного свопа заключена без какой-либо хеджирующей цели, самостоятельным основанием для ее недействительности?
Как указал Верховный суд Германии в решении XI ZR 378/13 от 01.01.2001г., сам по себе спекулятивный (игровой) характер сделки свопа не делает ее автоматически ничтожной. В тоже время, сделка может быть признана недействительной, если она изначально конструировалась таким образом, чтобы оставить клиента без шанса на выигрыш. Аналогичные рассуждения судов можно встретить в деле "Платинум недвижимость".
Но где та демаркационная линия, которая позволяет отличить простой спекулятивный интерес, от намеренного блефа? И может ли сама спекулятивная игра подлежать защите?
2) Стандарт информационной обязанности финансовой организации в сделках процентного свопа.
В мировой финансовой практике наблюдается усиление стандарта информационных и консультационных обязанностей стороны сделки свопа, являющейся профессиональным участником финансового рынка. Усиление стандарта консультационной обязанности доходит вплоть до того, что на банк возлагается не только обязанность консультировать клиента по всем потенциальным рискам предлагаемой им сделки свопа, но также заранее знать об индивидуальных инвестиционных целях и потребностях клиента и предлагать только те продукты, которые соответствуют его «аппетита к риску». Указанный подход был проведен в ряде громких дел Верховного суда Германии по сделкам свопа - XI ZR 33/10 от 01.01.2001, XI ZR 378/13 от 01.01.2001г.
Указанный повышенный стандарт консультационной обязанности, также известный как принцип «знай своего клиента» («know your customer» или «know your merchandise»), постепенно уже начал внедряться и в российской судебной практике. В частности, в деле "Платинум недвижимость" было прямо констатировано наличие обязанности банка-контрагента по договору процентного свопа ориентироваться на индивидуальные потребности клиента и учитывать их наравне с собственными. Однако, попытка закрепления этого принципа была предпринята еще ранее в п.4 ИП ВАС РФ «Об отдельных вопросах разрешения споров из договоров процентного свопа»[4].
В связи с уже ставшей объективной реальностью тенденцией хотелось бы обсудить следующие вопросы.
1. Каково правовое и политико-правовое обоснование возложения на банк обязанности столь детально консультировать контрагента по сделке свопа? Является ли источником такой обязанности общий принцип добросовестности (ст. 10 ГК РФ), конкретизированный в п.3 ст. 307 ГК РФ, или речь о некоем «конклюдентно заключенном инвестиционном договоре», из чего исходит немецкая, а также российская судебная практика?
2. Может ли банк в одном лице совмещать роль контрагента по меновому договору свопа и консультанта по договору на оказание консультационных услуг? Не предполагает ли такая структура взаимоотношений банка и клиента изначально неразрешимый конфликт интересов?
3. Распространяется ли такая повышенная консультационная обязанность на ситуации, когда финансовой организации противостоит крупный контрагент с равнозначной переговорной позицией, однако не специализирующейся в финансовых рынках?
4. Распространяется ли такая повышенная консультационная обязанность на простые т. н. «ванильные» свопы с простой и понятной структурой?
5. Каковы последствия нарушения консультационной обязанности банком: взыскание с него убытков (подход немецкой судебной практики) или признание самой сделки свопа недействительной (подход российский судебной практики)? Какие основания недействительности могут применяться: сделка, совершенная с нарушением принципа добросовестности (ст.10 ГК РФ, ст. 168 ГК РФ), или сделка, совершенная под влиянием заблуждения (ст. 178 ГК РФ)? Возможно ли предоставление «слабой» стороне права на досрочное расторжение договора процентного свопа (подход, предложенный в проекте информационного письма ВАС РФ «Об отдельных вопросах разрешения споров из договоров процентного свопа»)? Возможно ли применение принципа «сontra рroferentem» – толкование договора свопа против предложившей его стороны?
6. Каким образом исчисляются сроки исковой давности по иску «слабой» стороны к банку о признании недействительной (расторжении) сделки процентного свопа либо о взыскании с банка убытков.
3) Правовая связь между свопом и хеджируемой им сделкой.
Если сделка свопа изначально заключалась как хеджирующая, однако впоследствии хеджируемый договор (например, договор кредита) прекратил свое действие либо был изменен, должна ли также прекращаться либо меняться сделка свопа в связи с полным или частичным отпадением своей хеджирующей цели? Впервые указанная проблема возникла в деле ООО "Эрмитаж Девелопмент" против ЗАО "ЮниКредит Банк", однако была оставлена судами без должного внимания.
В п. 5 проекта информационного письма ВАС РФ «Об отдельных вопросах разрешения споров из договоров процентного свопа» предлагалось установить некий аналог акцессорной связи между хеджируемыми и хеджирующими сделками свопов. Насколько справедлив данный подход и насколько он соответствует международной практике?
[1] См. напр.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа по делу-46-801 от 30 июля 2012 года, Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа по делу-100-391 от 30 января 2013 года; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда по делу от 7 июня 2016 года
[2] http://kad. arbitr. ru/Card/ff3930e7-12f7-4625-b220-88f9045af0d0
[3] Matthias Lehmann Kommunale Swap-Verträge: Wirksamkeit und Beratungspflichten nach neuer BGH-Rechtsprechung ZBB 2015, 289
[4] Доступно на: http://arbitr. ru/_upimg/957CCFD549A7380EE23DEA9807CA97B9_%D0%9F%D1%80%D0%BE%D0%B5%D0%BA%D1%82_%D0%98%D0%9F_%D1%81%D0%B2%D0%BE%D0%BF. pdf
