Тезисы к вопросу о понятии и признаках публично-частных партнерств
подготовил Эмиль Маркварт,
эксперт проекта Министерства финансов Германии по консультированию Комитета Государственной Думы по вопросам собственности,
гл. консультант OST-EURO GmbH, к. ю.н., д. э.н.
Существует немало различных определений публично-частного партнерства. Не вдаваясь в тонкости научных дискуссий и подходов к детерминации понятия, следует однако заметить, что актуальность дискуссии определяется необходимостью отграничения публично-частных партнерств от иных, сходных механизмов взаимодействия публичной власти и частных акторов (выделения их из различных смежных явлений).
Зачем нужно такое отграничение? Если законодательный акт принимается не просто для того, чтобы обозначить законотворческую активность на популярную в данный момент тему, а для того, чтобы предусмотреть какие-то особенности правового регулирования, отсутствовавшие в законодательстве до настоящего времени, дополнительные стимулы и преференции, способствующие более активному внедрению данного механизма, то безусловно необходимо четко определить круг отношений, на которые будут распространяться соответствующее регулирование.
Каким образом может/должно осуществляться такое отграничение? Путем максимально четкого формулирования ключевых признаков, которые в своей совокупности составят специфику и отразят уникальность публично-частного партнерства (ПЧП) как понятия и категории. Этот набор признаков должен быть необходимым и достаточным для «идентификации» публично-частного партнерства. При этом обыватели могут продолжать использовать данный термин и для любых других механизмов взаимодействия публичной власти и частных лиц – однако для целей правового регулирования, применения последствий и т. д. будет использоваться только детерминация, содержащая соответствующие признаки.
Прежде чем перейти к юридическим признакам ПЧП, необходимо сделать одно важное вводное замечание о названии законопроекта. Нося название «Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации», проект в ч. 1 ст. 3 дает следующее определение государственно-частного партнерства (ГЧП):
«Под государственно-частным партнерством в целях настоящего Федерального закона понимается взаимодействие публичного партнера, с одной стороны, и частного партнера, с другой стороны, осуществляемое на основании заключенного по результатам конкурсных процедур соглашения о государственно-частном партнерстве, направленного на повышение качества и обеспечение доступности предоставляемых услуг населению, а также на привлечение в экономику частных инвестиций, в соответствии с которым частный партнер принимает на себя обязательства в соответствии с частью 11 настоящей статьи, а публичный партнер принимает на себя обязательства в соответствии с частью 9 настоящей статьи».
Публичными (точнее – публично-правовыми) образованиями – участниками гражданских правоотношений, как известно, являются как государство (Российская Федерация и субъекты РФ), так и муниципальные образования (поселения, муниципальные районы и городские округа). В этой связи следует сразу определиться – должен ли данный закон регулировать исключительно отношения между государством и частным бизнесом, или все-таки – между любыми публично-правовыми образованиями (т. е. включая муниципальные образования) и частным бизнесом. В первом случае можно считать корректным название будущего закона, но некорректной формулировку ч. 1 ст. 3 (везде вместо «публичный партнер» должно быть указано «государство» как публично-правовое образование). При этом сфера регулирования будет резко сужена. Во втором случае необходимо везде изменить формулировку «государственно-частное» на «публично-частное». В таком случае на стороне публичного партнера будут выступать как государство (РФ, субъекты РФ), так и муниципалитеты.
Переходя непосредственно к юридическим признакам, квалифицирующим публично-частное партнерство, следует отметить, что в законопроекте они прописаны слабо. Определение лишь предусматривает стороны партнерства и его цели («направленного на повышение качества и обеспечение доступности предоставляемых услуг населению, а также на привлечение в экономику частных инвестиций»). При этом указание целей, на наш взгляд, не несет особого правового смысла и вряд ли может служить признаком ПЧП.
Нам представляется более правильным определение следующего рода:
ПЧП - это устойчивое взаимодействие между публично-правовыми образованиями (РФ, суьъектом РФ или муниципальным образованием) и частными хозяйствующими субъектами, при котором публичная власть для решения стоящих перед ней задач заключает соглашения с частными хозяйствующими субъектами на предоставление публичных услуг, обусловленное использованием объектов публичной собственности или исключительных прав публичного образования.
Такое определение содержит три, на наш взгляд, основных признака ПЧП, которые позволяют отграничить данное понятие от смежных.
Первый признак – наличие публичной задачи. ПЧП инициируются с целью решения публичных задач. В противном случае у публичной власти нет никаких оснований (никакой легитимации) устанавливать какие бы то ни было преференции, специальное регулирование, да и вообще каким-то образом выделять те или иные отношения. Публичная задача как основание для соовтетствующих решений, действий и т. п. – обязательный признак ПЧП. При этом понятие «публичная задача» носит соврешенно определенный правовой смысл. А именно: публичная власть обладает не общей (универсальной), а специальной правоспособностью – т. е. она вправе заниматься решением только таких задач, которые ей «вменены» федеральными законами (в случаях, если это предусмотрено соответствующими федеральными законами, и при соблюдении установленных ими условий – также и законами субъектов РФ и уставами муниципальных образований). Такое «вменение» осуществляется путем установления компетенции соответствующего уровня публичной власти (в частности – перечень публичных задач местного самоуправления установлен ст. ст.14-16 и 14.1-16.1 Закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ» , а в отношении субъектов РФ Конституцией РФ и главой IV. I Закона «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов РФ» ; применительно к уровню РФ, полагаем, необходимо применять нормы Конституции РФ в части компетенции РФ, а также нормы Закона «О правительстве РФ» и ряда других). Таким образом, круг публичных задач – как минимум, применительно к субъектам РФ и муниципальным образованиям – очерчен весьма жестко. Отсутствует в компетенции соответствующего публично-правового образования та или иная задача – значит, отсутствуют основания для заключения соглашений о ПЧП.
Второй признак – наличие определенной устойчивости взаимодействия, которая проявляется в виде заключения и реализации соглашения о ПЧП, которое, по нашему мнению, должно быть к тому же не краткосрочным, а как минимум среднесрочным, либо долгосрочным. Необходимость формулирования признака устойчивости с указанными параметрами объясняется тем, что во-первых, ПЧП связаны с предоставлением публичных услуг - а это означает ответственность публичного партнера перед обществом за устойчивое предоставление таких услуг. Во-вторых, - тем, что установление особого правового режима для подобного взаимодействия предполагает определенное оформление/закрепление последнего, установления встречных прав и обязанностей сторон. А это означает ни что иное как соглашение/договор. Средне - и долгосрочность как признак ПЧП, хотя формально и не является безусловно обязательным условием, тем не менее соответствует международной практике подобных соглашений. Какого рода соглашения должны заключаться в рамках ПЧП – в значительной мере зависит от содержания такого сотрудничества. Можно предположить, что в случае необходимости в законе имеет смысл урегулировать лишь отдельные особенности заключаемых договоров (в рамках, допускаемых Гражданским кодексом РФ).
Третьим обязательным признаком, на наш взгляд, является использование существующего или будущего объекта публичной собственности или определенного исключительного (монопольного) права на предоставление публичной услуги, принадлежащего публичному партнеру. Предоставление публичных услуг, связанных с организацией хозяйственной деятельности (то есть не «суверенных» услуг вроде выдачи и заверения документов и т. п.), как правило, связано с использованием частным хозяйствующим субъектом: 1) либо уже существующего материального объекта, находящегося в собственности публичного образования (например, сетевое хозяйство, объекты социальной инфраструктуры и др.), 2) либо с созданием такого объекта и передачей прав на него (на различных условиях – это в данном случае не принципиально) публичному образованию – «носителю мандата», 3) либо с использованием (как правило, монопольного) права оказания соответствующих публичных услуг на территории (например, в сфере общественных перевозок и т. д.). Даже в тех случаях, когда в рамках ПЧП задействуется объект частной собственности, который не предполагается передавать в собственность публичного образования, собственник должен получить право предоставления соответствующих услуг, за орагнизацию которых овтечает публичное образование (публичный партнер). Таким образом, предоставление муниципальных услуг частным хозяйствующим субъектом (оператором) осуществляется с использованием объектов публичной собственности или права на оказание услуг (мы его называем «исключительным», либо «монопольным» правом). Соответственно, предметом соглашения о ПЧП, по сути, являются две группы отношений – регулирующие прдоставление публичных услуг и регулирующие создание/ санацию/ реставрацию/ реконструкцию и эксплуатацию объекта публичной собственности.
В завершение представляется уместным обозначить такой дискуссионный вопрос как возможность отнесения к ПЧП создание и деятельность хозяйствующих субъектов смешанной формы собственности (например, ОАО, некоторые формы некоммерческих организаций с участием публичного и частного собственников). По сути здесь также присутствуют все необходимые признаки ПЧП, но поскольку речь идет не просто о договорном, а уже о т. н. институциональном ПЧП, то возможно необходимо либо установить особенности данного механизма (в т. ч. и соотношение с законодательством о приватизации), либо априори вывести его из сферы регулирования закона (?)
