К вопросу о категории «мягкого права» в праве международных контрактов

К вопросу о категории «мягкого права» в праве международных контрактов.

Процессы глобализации и интеграции в мире с необходимостью затрагивают и международную коммерческую сферу. Процессы унификации и гармонизации международного частного права после затишья вновь набирают обороты.

Следует отметить, что в попытках изначально создать единые, кодификационные международные нормативно обязательные документы, создатели либо сознательно, либо вынужденно обстоятельствам закрепляли выработанные и обобщенные правила и нормы в актах «мягкого права».

Процессы унификации и гармонизации закономерно привели к появлению такой правовой категории как «мягкое право».

Американский исследователь, Анна Ди Робилант, выделяет два подхода к происхождению «мягкого права»[1]. Первый подход: предпосылки появления мягкого права находятся в средневековом плюрализме и в lex mercatoria. Второй подход связывает «мягкое право» с понятиями социального права и правового плюрализма, получившими развитие благодаря европейским юристам анти-формалистам в конце XIX в и позже. Но несмотря на такие глубинные корни происхождения самой концепции «мягкого права», ее занятие важного места в современном международном праве обусловлено целым рядом причин.

Некоторые исследователи отмечают, что причины появления «мягкого права» связаны с ригидностью и «законсервированностью» договорной унификации. В данном контексте «мягкое право» является альтернативой регулирования быстро развивающихся отношений.

Несмотря на то что международные договоры играют значительную роль в международном частном праве и занимают место основного источника в регулировании отдельных гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, в теории все чаще встречаются мнения ученых, что договорная унификация в последней четверти ХХ в. замедлилась и все чаще стала подвергаться серьезной критике.[2] пишет, что «авторы подобных критических высказываний отмечают, что международный договор как форма унификации перестал соответствовать современному уровню международных связей и не обеспечивает эффективного сближения правовых систем.[3] азедов указывает на целый ряд недостатков договорной унификации, которые объясняют, почему в 80-е годы имело место определенное охлаждение к процессу унификации, а также те затруднения, с которыми приходится сталкиваться как многим его участникам, так и пишущим на эту тему.[4]

Недостаточная эффективность международных конвенций, трудная приспособляемость международного договора к динамично развивающимся международным и частноправовым отношениям обусловили поиск более гибких инструментов в регулировании таких отношений.

Сложности в осуществлении договорной унификации позволяют некоторым специалистам констатировать, что «традиционные методы международной унификации на межгосударственном уровне оказываются недостаточно эффективными, поскольку не дают быстрых результатов»[5]. Причем подчеркивается, что подобная неэффективность относится именно к сфере международных торгово-экономических отношений.

Анна Ди Робилант отмечает[6], что «мягкость» - черта, присущая эпистемологии постмодернизма. «Мягкая» логика играет важную роль в научном и математическом доказывании. «Мягкая» восприимчивость и «мягкая» эвристика господствуют в философии, эстетике и искусстве. В юридической науке «мягкость» тоже занимает свое место.

Появившись сначала в науке публичного международного права, формула «мягкое право» распространила свое влияние и на другие области, став термином используемым в международном частном праве, праве Европейского Союза и социологии права.[7]

Сформировавшись в середине 70х годов концепция «мягкого права» имеет противоречивое отношение к себе со стороны ученых: от позитивного взгляда до оспаривания причисления к «праву» как таковому. При этом ученые также не пришли к согласию, что же все-таки включает в себя понятие «мягкое право».

«Мягкое право» - довольно общий термин, и используется по отношению к различным процессам. И единственным общим среди них является то, что при их нормативном содержании, эти процессы формально не связывают обязательством.[8]

Классическое определение «мягкого права» дает Фрэнсис Снайдер: мягкое право – это правила поведения, которые, в принципе, не имеют юридически обязательной силы, но которые несмотря на это, имеют практический эффект»[9]

Так, Хартмут Хиллгенберг относит к «мягкому праву»: 1) играющие важную роль в международных отношениях международные соглашения, не заключенные в соответствии с правилами заключения международных договоров, и в следствие этого не подпадающие под регулирование Венской Конвенции о праве международных договоров от 23.05.69 (non-treaty agreements – недоговорные международные соглашения), 2) соглашения в форме международных договоров, содержащие полностью или частично обязательства, которые в силу отсутствия конкретности, не могут быть исполнены, 3) резолюции международных организаций.[10]

Согласно , к «мягкому праву» относятся три вида норм международных соглашений – pactum de contrahendo (положения договора, требующие уточнения в последующих соглашениях), несамоисполняемые положения договора, требующие последующих соглашений для наделения их силой, и наставительные положения договоров. Они не создают правовых обязательств, которые подлежат принудительному выполнению, и следовательно, должны быть отнесены к «мягкому праву». К этой же категории Бэкстер относит декларации, заключительные акты, резолюции международных организаций и другие формы выражения согласия, которые в определенной мере могут влиять на поведение государств и индивидов, даже при том, что их нормы не являются формально обязательными[11].

Украинский ученый считает, что понятием «мягкое право» охватывается совокупность неправовых, рекомендованных норм. «Мягкое право» определяется им как «предправо», как разработка и предложение новых теоретических положений относительно обязательных форм закрепления результатов международного сотрудничества в международной правовой практике. отмечает важную роль «мягкого права» «в качестве opinion jurus норм обычного международного права, а также в качестве подготовки к принятию и разработке договорных международно-правовых норм»[12].

Американский ученый Кристин Чинкин рассматривает категорию «мягкое право» как очень широкую, и склоняется видеть в ее составе международные соглашения, декларативного характера, включающие в себя только слабые обязательства («правовое мягкое право», резолюции и кодексы поведения, составленные различными международными организациями, также не имеющие обязательной силы или выполняемые добровольно («неправовое мягкое право»), а также заявления частных лиц, не имеющих правоспособности сопоставимой с государственной, которые направлены на формирование международных принципов.[13]

Американский ученый, профессор Антони Д’Амато, рассматривая «мягкое право» в международном контексте экологического права, отмечает, что большая часть «мягкого» права внедряется посредством «мягких» (т. е. необязательных) инструментов, таких как рекомендации и резолюции международных организаций, декларации и «финальные документы», публикуемые по завершении международных конференций и даже проекты предложений, выработанные группами экспертов. Таким образом, принимается, что «мягкое» право скорее создает и определяет цели для достижения в будущем, чем действительные обязанности, скорее программы, чем предписания, скорее основные направления деятельности, чем строгие обязательства. В подтверждении этого тезиса, отмечая сильную политическую составляющую появления документов «мягкого права», Д’Амато подчеркивает, что переговорщики-представители различных организаций, государств и т. п. очень ревностно подходят к обсуждению положений таких документов, как будто они обсуждают жесткий в регламентации международный договор, что свидетельствует о придании таким документам не только политической значимости, но и юридической, хоть и отсроченной во времени.[14]

«Мягкое право» также рассматривается как некое «предправо», т. е. с течением времени неминуема его трансформация в «твердое право». Например, Д. Шелтон отмечает что «мягкий закон» используется либо как предшественник к «твердому праву» или как приложение к «твердому» законному инструменту. При этом инструменты «мягкого права» часто служат, чтобы позволить сторонам договора авторитетно решать двусмысленности в тексте или заполнять промежутки.[15] Данный подход также имеет основания в намерении авторов документов «мягкого права» с течением времени трансформировать их в документы «твердого права»[16]

Многие ученые рассматривают «мягкое право» в противопоставлении «твердому праву». Как отмечают американские ученые Дэвид Трубек, Патрик Коттрелл и Марк Нансе, термин «мягкое право» часто используется для описания властных распоряжений, издаваемых взамен, или совместно с «твердым правом», исходящим из международных договоров, законоположений и др. Такие новые методы регулирования могут иметь много схожего с твердым правом.[17] Однако, в таких методах регулирования отсутствуют свойства, присущие «твердому праву», а именно: обязательность, единообразие, подсудность, санкции и/или требования соблюдения.[18]

отмечает, что «существование «мягкого права» может представлять собой динамический процесс, который может через какое-то время привести к «твердому праву», или «мягкое право» может остаться «мягким» на международном уровне, но стать «твердым правом» на национальном.[19]

Российский ученый отмечает, что термин «мягкое право» используется для обозначения двух различных явлений. В одном случае речь идет об особом виде международно-правовых норм, в другом – о неправовых международных нормах. В первом случае имеются в виду такие нормы, которые в отличие от «твердого права» не порождают четких прав и обязанностей, а дают лишь общую установку, которой, тем не менее, субъекты обязаны следовать. Ко второму виду норм «мягкого права» относятся те, что содержатся в неправовых актах, в резолюциях международных органов и организаций, в совместных заявлениях, коммюнике.[20]

Несмотря на различные точки зрения на концепцию «мягкого права», ученые сходятся во мнении, что нормы «мягкого права» есть нормы и принципы, не имеющие юридически обязательной силы. При этом можно выделить следующие функции «мягкого права»: 1) «мягкое право» есть некое «предправо» - закрепленные международными группами ученых и политиков нормы права для последующей их трансформации в обязательные нормы международного права; 2) во многих случаях документы «мягкого права» являются не только неким компромиссом при невозможности закрепить положения международного права в актах «твердого права», но и отражением реальной потребности международного рынка. В широком смысле формула «мягкое право» обозначает те инструменты и механизмы регулирования, которые, подразумевая под собой некоторую нормативную составляющую, тем не менее не основываются на обязательных правилах, или режиме формальных санкций.[21]

На наш взгляд в контексте международного договорного права «мягкое право» играет все более важную роль.

Охватывая в своем объеме такую категорию как lex mercatoria, «мягкое право» принимает участие в регулировании международных коммерческих отношений. Участники внешнеэкономических сделок, включая в контракты ссылки на акты lex mercatoria (являющиеся по сути сводами норм «мягкого права») или инкорпорируя положения таких актов в контракты, делают их обязательными для исполнения. Кроме того, категория «мягкого права» перспективна для взаимодействия правовой науки и практики: статусное значение категории позволяет «провести опробацию» научных разработок, в том числе в области гармонизации и унификации международного частного права, в практическом применении. Регулирование динамично меняющихся общественных отношений требует оперативного изменения нормативной базы, и вполне возможно, что в будущем количество и значение гибких инструментов международного частноправового регулирования возрастет.

[1] Anna Di Robilant Genealogies of Soft Law // The American Journal of Comparative Law. Vol.54 №3, 2006. C.500-501

[2] См. : Базедов Ю. Возрождение процесса унификации права: европейское договорное право и его элементы // Гос. и право. 2000. №2. С.67.

[3] Субправо: правовая природа и назначение // Известия вузов. Правоведение. 2002, № 2.

[4] Базедов Ю. Возрождение процесса унификации права: европейское договорное право и его элементы // Гос. и право. 2000. №2. С.65.

[5] Ансель М. Сравнительное право и унификация права // Очерки сравнительного права / сост., перевод и вступ. статья . М., 1981.

[6] См. Anna Di Robilant Genealogies of Soft Law // The American Journal of Comparative Law. Vol,54 №3, 2006. C. 499

[7] Anna Di Robilant. Genealogies of Soft Law // The American Journal of Comparative Law. Vol,54 №3, 2006. C. 500.

[8] David M. Trubek, Patrick Cottrell, Mark Nance “Soft Law”, “Hard Law”, and European Integration: Toward a Theory of Hybridity [Electronic resource] // Jean Monnet Working Paper.2005.№02/05 // jeanmonnetprogram. org/papers/05/050201.pdf. P.5.

[9] Цит по: David M. Trubek, Patrick Cottrell, Mark Nance “Soft Law”, “Hard Law”, and European Integration: Toward a Theory of Hybridity [Electronic resource] // Jean Monnet Working Paper.2005.№02/05 // jeanmonnetprogram. org/papers/05/050201.pdf. P.5.

[10] Hartmut Hillgenberg. A Fresh Look At Soft Law // European Journal of International Law. 1999, Vol.10, №3.

[11] R. R.Baxter. International Law in “Her Infinite Variety” // The International and Comparative Law Quarterly. Vol29, №4 (Oct. 1980).

[12] Цит. по А. Иоффе «Мягкое право» - действительно право? Роль «мягкого права» в регулировании международных отношений.

[13] Chinkin C. M. The Challenge of Soft Law: Development and Change in International Law. The International and Comparative Law Quarterly, Vol. 38, No. 4 (Oct., 1989), pp. 850-866

[14] International Environmental Law Anthology Edited by Anthony D’Amato, Kirsten Engel)Anderson Publishing Company 1997 // http://anthonydamato. law. northwestern. edu/

[15] См.:D. Shelton. Law, Non-Law and the Problems of “Soft Law”.

[16] Например, Принципы Европейского Договорного права создавались с перспективой их трансформации в общеевропейский кодекс договорного права. См: Introduction to the Principles of European Contract Law Prepared by The Commission on European Contract Law / http://frontpage. cbs. dk/law/commission_on_european_contract_law/

[17] David M. Trubek, Patrick Cottrell, Mark Nance “Soft Law”, “Hard Law”, and European Integration: Toward a Theory of Hybridity [Electronic resource] // Jean Monnet Working Paper.2005.№02/05 // jeanmonnetprogram. org/papers/05/050201.pdf. P.5.

[18] David M. Trubek, Patrick Cottrell, Mark Nance “Soft Law”, “Hard Law”, and European Integration: Toward a Theory of Hybridity [Electronic resource] // Jean Monnet Working Paper.2005.№02/05 // jeanmonnetprogram. org/papers/05/050201.pdf. P.5.

[19] К вопросу о «мягком праве» в регулировании международных частноправовых отношений. // Государство и право, 2005, №3. С.71.

[20] Международное право. Общая часть. – М.: Волтерс клувер, 2008.

[21] Anna Di Robilant Genealogies of Soft Law // The American Journal of Comparative Law. Vol.54 №3, 2006. C.499.