ПО СТРАНИЦАМ ЮРИДИЧЕСКИХ КНИГ:
Р. В.ЕНГИБАРЯН. СРАВНИТЕЛЬНОЕ КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО. М.,НОРМА,2007
В 2007 году вышло очередное издание книги д. ю.н., профессора заслуженного деятеля науки Российской Федерации «Сравнительное конституционное право». Публикуем введение к этой работе, которое дает хорошее представление об этой книге, о проблемах, над которыми размышляет автор.
Введение
Компаративисты давно спорили и до сегодняшнего дня продолжают спорить о том, что такое "сравнительное правоведение " или "сравнительное право" (англ. "соmраrаtive 1аw"). В мировой компаративистике существуют три различных представления о природе данной дисциплины: одни считают, что это научный метод познания, лишенный самостоятельного предмета; другие утверждают, что это чистая наука[1], т. е. самостоятельная дисциплина со своим определенным предметом. Во Франции и Германии эта дисциплина называется просто "сравнение права” а не "сравнительное право". Анализируя эти два названия, профессор считает, что "сравнительное правоведение" и "сравнительное право" — вещи разные, так как сравнительное правоведение является наукой, а сравнительное право — методологией данной науки.[2] Наконец, третьи рассматривают сравнительное правоведение как вспомогательную дисциплину в рамках теории государства и права. Иными словами, сторонники третьего подхода считают, что теория сравнительного метода является частью общей теории права[3]. Большинство ученых, однако, считают, что сравнительное правоведение есть своеобразный научный метод, не имеющий самостоятельного предмета, так как он определяется отраслью права. Поэтому когда мы говорим о "предмете" сравнительного правоведения, то подразумеваем множественность предметов.
Следует различать сравнительное правоведение и изучение зарубежного права. Сравнительное правоведение подразумевает анализ двух или более правовых систем путем сопоставления их отдельных аспектов с целью выявления общих и/или отличительных свойств. Напротив, изучение зарубежного права охватывает раскрытие только одной зарубежной системы, без ее сравнения с другими системами, что, бесспорно, является полезным занятием, но вряд ли имеющим отношение к сравнительному правоведению. Это лишь шаг к нему.
По форме анализа в сравнительном правоведении выделяют три направления сравнения правовых систем: институты, цели и уровни.
При сравнении по институтам проводят макро - и микросравнение; по целям — функциональное (практическое) и теоретическое (научное) сравнение; по уровням — межсистемное, внутрисистемное, внутринациональное, историческое и межотраслевое сравнение.
Что такое макросравнение? Это - сравнительный анализ общей структуры (т. е. истории, классификации, инфраструктуры, методологии и правовой культуры) различных правовых систем.
Микросравнение предполагает другой уровень сравнения, а именно сравнительный анализ специфических положений отдельных институтов материального или процессуального права разных правовых систем.
Сравнение правовых систем с целью практического применения полученных результатов считается функциональным.
Теоретическое сравнение правовых систем осуществляется с целью научного применения его результатов.
Сопоставление правовых систем двух или более правовых семей считается межсистемным, а двух или более правовых систем внутри одной правовой семьи — внутрисистемным. Сравнение правовой системы двух или более субъектов одного федерального государства квалифицируется как внутринациональное сравнение. Сравнение действующего закона со старым или с проектом нового есть историческое сравнение, в то время как сравнение институтов или отраслей права (например, деликта с договором или гражданского процесса с уголовным) одной страны является межотраслевым сравнением. В традиционном понимании сравнительное правоведение (компаративистика) охватывает лишь внутрисистемное и межсистемное сравнение.[4]
Сравнительное правоведение применяется в разных сферах юриспруденции — и научной, и практической. Его использование в научной сфере, во-первых, способствует изучению национального права; во-вторых, облегчает понимание зарубежных правовых систем; в-третьих, разрушает правовую ксенофобию и, наконец, повышает культурный уровень студента. Как научная дисциплина сравнительное правоведение исходит из того, что истина познается в сравнении. В нынешних условиях практическое применение сравнительного правоведения играет существенно более важную роль по сравнению с научным: оно используется в сравнительном законодательстве, в сравнительном частном праве, в сравнительном публичном праве, в судебных решениях и в транснациональной юридической практике.
Сравнительное законодательство помогает разработчикам кодексов или отдельных законов разных стран учесть зарубежный опыт. Например, разработчики Единообразного торгового кодекса США взяли в качестве основы идеи из Торгового кодекса Германии; разработчики Гражданского кодекса РФ исходили из общих положений модельного Гражданского кодекса СНГ, в котором был учтен богатый опыт зарубежных гражданских и коммерческих кодексов. Сравнительное частное право — также одна из форм применения сравнительного законодательства в прикладных целях. Сравнительное право способствует гармонизации и унификации норм частного и частнопроцессуального права национальных правовых систем путем разработки международных конвенций, коллизионных норм и типовых договоров, а также норм внутреннего публичного права национальных правовых систем.
В судебных решениях судьи, используя компаративистский научный метод, восполняют пробелы в праве, интерпретируя решения, вынесенные в рамках иных правовых систем. В научных исследованиях сравнительный аналитический метод позволяет учесть зарубежный опыт. Наконец, в транснациональной юридической деятельности сравнительное правоведение помогает частнопрактикующим юристам компетентно решать проблемы, связанные с применением зарубежного права.
В учебной программе юридического образовательного учреждения сравнительному правоведению должно отводиться ключевое место, так как выпускники будут работать в национальной правовой системе, которая входит в интегрированное мировое правовое пространство. Чтобы подготовить компетентных специалистов для современной транснациональной юридической практики, учебный план современного юридического факультета должен содержать передовые идеи ведущих правовых систем мира.
Изучение сравнительного правоведения как научной дисциплины должно базироваться на следующих аксиомах. Во-первых, право, как язык или музыка, есть нормативное выражение истории, психики, психологии, традиций и культуры правовых систем в мире. Любое изучение сравнительного правоведения должно учитывать эту закономерность. Во-вторых, сравнение правовых систем требует объективности. Поэтому в сравнительном правоведении нет и не должно быть места религиозным или культовым предубеждениям против той или иной правовой системы либо против определенного народа. В-третьих, для сравнительного правоведения требуется диалектический подход к изучению правовых систем. У каждой из них есть свои положительные и негативные аспекты; каждая национальная правовая система, совершенствуясь, должна учитывать достижения других правовых систем. В-четвертых, несмотря на исторические различия правовых систем, намечается процесс их сближения и взаимозаимствования. Так, в последние 50 лет наблюдается тенденция к существенному сближению континентально-европейского цивильного права и англо-американского общего права в области материального, а также процессуального права. Соответственно сравнительное правоведение должно не только опираться на исторический опыт, но и обращать внимание на динамичное развитие национальных правовых систем и на проявления новых тенденций в развитии различных правовых систем. В-пятых, правовые системы в большей степени похожи друг на друга в области частного права, нежели публичного. Например, общие черты содержатся в Гражданском кодексе РФ и в Гражданском кодексе американского штата Луизианы, хотя их конституционное право различно. Это объясняется тем, что принципы рыночной экономики, которые отражаются во всех современных кодексах частного права, т. е. в гражданских и коммерческих кодексах, универсальны. И наоборот, страны неохотно заимствуют принципы публичного права из зарубежного опыта.
Тот факт, что сравнительное правоведение поощряет и одобряет заимствование идей разных правовых систем, составляет шестую аксиому данной дисциплины. Но перенесение идей из одной правовой системы в другую требует их тщательного анализа на совместимость. Правовое заимствование внешне сходно с медицинской хирургической операцией по трансплантации отдельных частей человеческого тела. В своей работе компаративист похож на хирурга, в том смысле, что он берет часть чужой правовой системы и "пересаживает" ее в другую. Для достижения успешного результата правовой институт, взятый из системы А и перенесенный в систему Б, должен совмещаться со своей системой Б, а не отторгаться ею. Например, прежде чем позаимствовать институт суда присяжных из системы англо-американского общего права и ввести его в континентально-европейскую правовую систему России, надо было понять, совместим ли такой институт с комплексным механизмом российского уголовно-процессуального или гражданского процессуального права.
Наконец, седьмая аксиома сравнительного правоведения заключается в том, что цель сравнительного анализа правовых систем — не хвалить одну систему и порочить другую, а понять исторические предпосылки формирования каждой из них. Так, для того чтобы ответить на вопрос, почему постсоветская Россия предпочла конституционный суд как механизм конституционного надзора, а постсоветский Казахстан выбрал для той же цели конституционный совет, следует комплексно рассмотреть их историческое развитие. Можно также задать вопрос о том, почему постсоветский Казахстан создал лишь один из двух традиционных французских органов конституционного надзора (во Франции существуют Конституционный совет для надзора над законами парламента и Государственный совет для надзора над указами президента). Но в Казахстане нет государственного совета. Иными словами, при сравнительном изучении правовых систем компаративист не должен классифицировать их, подразделяя на хорошие и плохие, так как все они, будучи относительно несовершенными, нуждаются в улучшении.[5]
В заключение я хотел бы высказать следующие основные положения относительно места и роли сравнительного правоведения в учебной программе юридического образовательного учреждения.
Во-первых, независимо от позиции в споре о природе и предметности сравнительного правоведения все эксперты в области юридического образования едины в своем мнении о том, что дисциплина «Сравнительное право» должна быть обязательно включена в учебную программу любого юридического образовательного учреждения.
Во-вторых, нельзя забывать о том, что сравнительное правоведение вышло за рамки сугубо научных споров. Сейчас знания, полученные при освоении сравнительного правоведения, могут широко применяться на практике.
В-третьих, сравнительное правоведение отличается от изучения зарубежного права тем, что последнее является лишь шагом, ступенькой для овладения первым.
Наконец, в учебных курсах сравнительного правоведения следует рассматривать не только межсистемные аспекты права (например, континентально-европейского и англо-американского), но и его внутрисистемные особенности (например, двух правовых систем, входящих в одну правовую семью), а также внутринациональные особенности права субъектов одного федерального государства. Иначе говоря, в данном курсе к изучению правовых систем должен применяться комплексный подход.
Материал, содержащийся в работе, заставляет задуматься о путях развития современного конституционного права, в том числе и о направлениях его совершенствования в России. Безусловно, эти пути должны соответствовать магистральному направлению развития человечества на базе признания и осуществления общечеловеческих ценностей, все более точного и адекватного воплощения их в нормах и институтах права. Данное исследование убедительно свидетельствует об этом. Именно на такой основе, как представляется, происходит глобальный процесс сближения правовых систем, институтов и методов правового регулирования.
Глобализация, в том числе и в праве, со всеми ее положительными и отрицательными сторонами — явление нашего времени, и от нее никуда не уйти. Нужно научиться использовать ее позитивные аспекты, отсекать, подавлять негативные.
Вместе с тем все чаще обнаруживается, что все страны, в том числе считавшиеся ранее как бы находящимися на обочине мирового конституционного процесса, вносят весомый вклад в развитие конституционного права, в создание новых конституционно-правовых институтов, в совершенствование техники конституционно-правового регулирования. А это означает, что конституционный процесс становится все более многосторонним, обогащается новыми идеями и институтами.
В результате наряду с главной тенденцией к сближению различных конституционно-правовых систем возрастает многообразие конституционно-правовых институтов, создаются разные их варианты на основе учета конкретно-исторических и национально-специфических условий.
Предлагаемое читателям пособие свидетельствует и о том, что широкое внедрение общегуманитарных идей в современное конституционное право отнюдь не означает обязательного подражания каким-либо определенным моделям, ибо некоторые институты (это не относится к основополагающим демократическим принципам) в изменяющихся условиях нередко могут иметь различное значение — как позитивное, так и негативное.
Из сказанного следует, в частности, что нельзя безоговорочно отбрасывать все то, что было наработано в отечественной науке конституционного права, чем иногда грешим мы, выплескивая вместе с водой и ребенка. Необходимо тщательно и вдумчиво переосмыслить наше наследие, дать ему оценку с учетом новых реалий и тенденций мирового конституционного развития, опыта стран различных континентов.
Книга адресована не только специалистам и может заинтересовать широкий круг читателей.
[1] См.: Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. — М., 1998. Т. 1. С. 15; Курс сравнительного правоведения. - М.,1996. С. 30.
[2] См.: Курс сравнительного правоведения. — М., 1996. С. 30—31.
[3] Так считает профессор . Общая теория государства и права. — М., 1998. Т. 1. С. 25—28
[4] См.: Осакве К .Сравнительное правоведение в схемах: общая и особенная часть. –М.,2000 С.10-12
[5] См.: Сравнительное правоведение в схемах: общая и особенная часть. –М.,2000 С.12-14
