Что иностранцу консорциум, то русскому?

Что иностранцу консорциум, то русскому?..

Дизайнеры по праву

Кто скажет, что в области права нет места дизайну? Отнюдь, российские компании все чаще творчески подходят к реализации масштабных проектов. Так, привычные сердцу ООО, не удовлетворяют амбициям бизнеса. Компании ищут музу в гражданском законодательстве и... не находят. Им приходится обращаться к западным творцам правовой мысли. Благодаря иностранным веяниям в стране начинают появляться, например, объединения в форме консорциумов, которым не так-то просто прижиться на новом месте, но похоже, что они вполне с этим справляются.

А вот другая иллюстрация к правовому сюжету не столь позитивна. Оказывается, российские компании с трудом ориентируются во времени... действия договора. Богатая арбитражная практика свидетельствует о том, что предприятия частенько оказываются в суде из-за некорректной формулировки в договоре условий о сроках его действия. Иногда, впрочем, компаниям "помогают" в этом инициативы законодателей. Удивительно, но оказывается, что можно отменить определенный вид договора, но не запретить его использовать.

Когда лимит российских организационно-правовых форм коммерческих и некоммерческих структур оказывается исчерпан, бизнес-сообщество в поисках средств для достижения своих целей обращается к иностранной практике. И тогда возникают альянсы, корпорации, холдинги, картели, синдикаты, пулы, конгломераты, тресты, концерны, финансово-промышленные группы и т. д. Однако чтобы воспользоваться, например, такой формой отношений, как консорциум, приходится учитывать нормы и ограничения отечественной правовой системы.

На современном этапе развития экономики одним из инструментов, с помощью которых можно повысить эффективность коммерческой деятельности, выступает интеграция бизнесов. При ее осуществлении одной из важных задач для многих руководителей становится поиск оптимальной для участников хозяйственной деятельности системы управления. Какая структура объединения позволит им действовать согласованно и во благо общего дела? В поисках наиболее успешной формы интеграции компаний бизнес все чаще останавливается на консорциуме (лат. consortium - соучастие, сообщество). Однако такая организационно-правовая форма российским законодательством не предусмотрена.

Наиболее часто консорциум определяют как временное объединение различных субъектов хозяйственной деятельности для получения единого результата. Тем не менее мировой опыт и практика позволяют выделить и дополнительные характеристики консорциума. Например, своей юридической самостоятельности члены консорциума не теряют. Исключение составляет лишь та часть деятельности, которая предназначена для достижения общих целей консорциума. Компании вправе входить одновременно в состав нескольких консорциумов, также как и участвовать в реализации различных проектов. Предполагается, что члены консорциума складывают свои капиталы, делятся знаниями, навыками, наработками и принимают совместные управленческие решения для выполнения общей миссии.

Миссия объединения

В конце XIX - начале XX века консорциумы создавались путем заключения соглашений между банками и были предназначены для осуществления операций на национальном и международном рынках. К середине ХХ века данная форма объединения стала популярной в сфере промышленности, причем к участию в объединениях привлекались целые государства. В условиях научно-технической революции консорциумы начали появляться и в других отраслях. При этом члены консорциума не только объединяли капиталы, но и проводили совместные исследовательские работы.

Сегодня структура консорциума нередко используется в областях, где необходим прорыв, выход на другие рынки, в том числе для внедрения новых технологий. Очень часто встречаются инновационные консорциумы, состоящие из промышленных предприятий, инвесторов и научно-исследовательских институтов, а также представителей местных властей и профсоюзов. Эти объединения считаются носителями полезного опыта внедрения новых технологий в производство продукции. Когда речь идет о консорциуме, то очень часто предполагается международное сотрудничество, проекты с участием публично-правовых институтов различных государств и крупнейших компаний. Таким образом, консорциум со временем приобретает характер интернациональной организационно-правовой формы бизнеса.

В рамках консорциума, как правило, реализуются достаточно крупные проекты. Это может быть, к примеру, совместная разработка нефтяных месторождений, строительство атомных реакторов и т. д. Данная форма объединения позволяет участникам успешно бороться в тендерах за заказы, а при выигрыше исполнять их общими усилиями. Кроме того, члены консорциума могут создавать новые капиталоемкие технологии и осуществлять совместное производство на их основе. Главная цель консорциума - получение прибыли, но помимо этого компании могут объединяться и по другим причинами. Например, для того чтобы обеспечить единую систему стандартов или для защиты интересов участников.

Совместная деятельность участников является безусловной характеристикой любого объединения. В то же время члены консорциума могут быть неравноправными. Так, определение лидера консорциума как лица, координирующего работу участников, встречается достаточно часто.

Для того чтобы оформить свои отношения, потенциальным членам будущего консорциума следует подписать единый документ о его создании. Попробуем разобраться, какие варианты может предложить российское законодательство для юридического оформления структуры, характеризующей себя как консорциум.

Взгляд сквозь правовую призму

Рассмотрим первый вариант.

Гражданский кодекс допускает объединение коммерческих и (или) некоммерческих организаций в форме ассоциаций и союзов. При этом единственное упоминание консорциума в законодательных актах относится еще ко времени существования СССР. Его название встречается среди других видов ассоциаций:

концерн;

межотраслевое государственное объединение (МГО);

хозяйственная ассоциация;

консорциум.

В документах специально указывалось, что они не носят нормативного характера и не являются общеобязательными.

Действующее законодательство не использует термин "консорциум", но такая организационно-правовая форма, как ассоциация (союз), закреплена в Гражданском кодексе. Единственно возможные задачи ассоциации - координировать предпринимательскую деятельность коммерческих организаций, а также представлять и защищать общие имущественные интересы. В то же время ассоциации не вправе заниматься коммерцией. Таким образом, если консорциум создается не для получения прибыли от совместной деятельности его участников, то, согласно российскому законодательству, они могут быть объединены в ассоциацию. Если же члены структуры примут решение вести предпринимательскую деятельность, например реализовать коммерческий проект, то им придется преобразовать ассоциацию в хозяйственное общество или товарищество.

Спецобщество для единомышленников

Второй вариант заключается в том, что заинтересованные лица объединяются путем регистрации общества в форме ООО, ЗАО, иных организационно-правовых форм. При этом достаточно сложно говорить о консорциуме, так как фактически речь идет о взаимодействии участников и акционеров в рамках норм гражданского права в отношении юридических лиц.

Акционеры создают специальные общества для того, чтобы реализовать совместный проект. При этом они могут владеть 100 процентами уставного капитала и прописывать все правила работы вновь организованной фирмы в ее учредительных и внутренних документах. Или могут не являться единственными собственниками компании и тогда оговаривать условия сотрудничества в соглашениях между акционерами или участниками как до момента приобретения пакетов акций или долей, так и в процессе деятельности общества. В последнем случае, безусловно, следует иметь в виду антимонопольное законодательство и судебную практику, которые ограничивают возможность объединения акционеров в группы.

Консорциум путем учреждения самостоятельного юридического лица создается согласно законодательству той страны, в которой, собственно, и регистрируется новое общество. Такие объединения часто называют консорциумами, организованными на длительный период времени.

Не просто товарищи

Третий вариант - заключить договор простого товарищества (договор о совместной деятельности), который прямо предусмотрен главой 55 Гражданского кодекса и представляется наиболее близким аналогом консорциума в российском праве. В этом случае консорциум не выступает юридическим лицом, а основывается на соглашении, в котором можно предусмотреть специфические особенности консорциума - цели, задачи, масштабы, виды деятельности и др.

Характеристики простого товарищества, которые предлагает российское законодательство, приведены в  таблице.

Без юрлица можно обойтись

Участников консорциума часто не устраивает тот факт, что к внутренним правоотношениям могут быть применены только нормы, распространяющиеся на договор простого товарищества. В подобных случаях члены консорциума используют четвертый вариант оформления, который предлагает российское право. Согласно статье 421 Гражданского кодекса, стороны могут заключать договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законодательством, а также оформлять соглашения с элементами различных договоров (смешанные договора). Таким образом, можно создать консорциум, подписав единое соглашение о совместном сотрудничестве, соглашение о совместных инвестициях, договор о деятельности в целях реализации того или иного проекта. Кроме того, участники вправе оформить ряд различных договоров, которые все вместе будут определять их отношения как консорциум.

Условно можно выделить два вида таких объединений: закрытый и открытый консорциум.

В закрытом консорциуме контракт с заказчиком подписывается одной организацией, принявшей на себя обязанности руководителя и несущей перед клиентом ответственность за выполнение всего комплекса обязательств, предусмотренных в договоре.

В открытом консорциуме контракты с заказчиками подписывают все партнеры по консорциуму, и каждый из них несет свою долю имущественной ответственности непосредственно перед клиентом. При этом все участники объединения подчиняются лидеру в части, касающейся целей консорциума, и могут нести солидарную ответственность по обязательствам консорциума в пределах своих долей участия.

Консорциум может быть представлен в виде любой организационной структуры - незарегистрированного неформального объединения, коммерческой или некоммерческой организации и т. д. Процесс создания эффективной структуры консорциума начинается с тщательного анализа тех целей, для которых он формируется. Организационная структура при этом подбирается таким образом, чтобы объединение могло выполнять основные свои задачи: привлекать заинтересованных членов, добиваться их практического участия и, наконец, приносить прибыль (иной полезный результат) своим участникам.

Консорциум государственной важности

Примером консорциума, организованного на длительный период времени, можно считать так называемый Советский внешнеэкономический консорциум, который был утвержден постановлением Совета министров СССР от 21 марта 1989 г. N 238. Основными положениями о его деятельности было предусмотрено, что члены организации должны создавать на нашей территории предприятия совместно с представителями Американского торгового консорциума. Советское объединение должно было действовать на основе валютной самоокупаемости и сбалансированности всех совместно организованных фирм.

Еще один пример - Общеизвестный Международный консорциум по управлению и развитию газотранспортной системы Украины с участием НАК "Нафтогаз Украiни", ОАО "Газпром". Он был создан в форме общества с ограниченной ответственностью как резидент Украины.

Характеристики простого товарищества

┌────────────────────────────────────────┬─────────────────────────────────────────────────────────┐

│1. Организационная форма  │Без образования юридического лица  │

├────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────────────┤

│2. Порядок организации  │Подписание договора между участниками  │

├────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────────────┤

│3. Цели  │Для  извлечения прибыли или достижения иной не противоре-│

│  │чащей закону цели  │

├────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────────────┤

│4. Участники (товарищи)  │Участниками договора простого товарищества,  заключенного│

│  │для осуществления предпринимательской деятельности, могут│

│  │быть  только  индивидуальные предприниматели и (или) ком-│

│  │мерческие организации  │

├────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────────────┤

│5. Вклад  │Деньги, иное имущество, профессиональные знания и навыки,│

│  │деловая репутация, связи и т. д.  При этом денежная оценка│

│  │вкладов производится по соглашению между участниками  │

├────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────────────┤

│6. Общее имущество  │Вклады,  а  также  полученное  в  результате  совместной│

│  │деятельности  признается общей долевой собственностью то-│

│  │варищей, если другое не устанавливается законом или дого-│

│  │вором между товарищами  │

├────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────────────┤

│7. Финансовая стратегия (ведение бухгал-│Можно поручить одному из участников  │

│терского учета)  │  │

├────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────────────┤

│8. Принятие  управленческих  решений,│1 вариант - каждый участник вправе действовать  от  имени│

│распределение полномочий  │всех;  │

│  │2 вариант - совместное ведение дел (для совершения каждой│

│  │сделки требуется согласие всех товарищей);  │

│  │3 вариант - ведение дел отдельными  участниками. При этом│

│  │ограничения  для  тех  или  иных  действий  должны  быть│

│  │прописаны в  договоре.  Решения,  касающиеся  общих  дел,│

│  │принимаются  по  общему  согласию,  если  другое  не│

│  │предусмотрено договором.  │

│  │Структура  управления  может быть разнообразной. В рамках│

│  │договора  возможно  создание  одной  или  нескольких│

│  │управляющих  компаний (по финансам, маркетингу, стратегии│

│  │и  пр.),  каждая  из  которых  осуществляет  управление в│

│  │пределах отведенной ей компетенции. Здесь можно учитывать│

│  │возможности  специализации  входящих в состав консорциума│

│  │участников, их возможности, особенности правового статуса│

│  │и режима налогообложения  │

├────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────────────┤

│9. Финансовый  результат. Расходы, убыт-│По общему правилу участие в расходах и убытках,  а  также│

│ки, прибыль  │распределение  прибыли  осуществляется  пропорционально│

│  │стоимости вклада  каждого  из участников в общее дело, но│

│  │договор может предусматривать и иное распределение  │

├────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────────────┤

│10. Ответственность по общим обязатель - │Если договор связан с осуществлением  предпринимательской│

│ствам  │деятельности, то  товарищи  отвечают  солидарно  по  всем│

│  │общим обязательствам.  │

│  │В противном случае:  │

│  │- по  общим  договорным  обязательствам  каждый  товарищ│

│  │отвечает  всем своим имуществом пропорционально стоимости│

│  │вклада в общее дело;  │

│  │- по  общим  обязательствам,  возникшим  не из договора,│

│  │товарищи отвечают солидарно  │

├────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────────────┤

│11. Присоединение к договору  │Подписание всеми участниками дополнительного соглашения к│

│  │договору с новым участником  │

├────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────────────┤

│12. Выход из договора  │Договор носит личностно-доверительный характер. По общему│

│  │правилу  выход  одной  из сторон из бессрочного договора,│

│  │реорганизация,  а  также  смерть,  признание  товарища│

│  │недееспособным  или  безвестно  отсутствующим  влекут│

│  │прекращение договора (ст. 1050 ГК РФ).  │

│  │Кроме  того,  односторонний  выход  из  товарищества,│

│  │созданного  на определенный срок или с указанием конкрет-│

│  │ной цели, в качестве отменительного условия требует нали-│

│  │чия у товарища уважительной причины  │

├────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────────────┤

│13. Конфиденциальность  │Статья 1054 Гражданского кодекса предусматривает  возмож-│

│  │ность  не раскрывать третьим лицам информацию о существо-│

│  │вании простого товарищества (негласное товарищество)  │

└────────────────────────────────────────┴─────────────────────────────────────────────────────────┘

Кредитор и должник - товарищи

Еще в начале XIX века русский юрист Габриэль Шершеневич писал, что договор простого товарищества "не служит сам себе целью, как это замечается в отношении других договоров, например купли-продажи или займа, но имеет своей задачею заключение других договоров". Он также подчеркивал, что в отличие от других соглашений, где интересы сторон (кредитора и должника) противоположны, в простом товариществе они совпадают.

Создание консорциума усиливает конкурентные позиции его участников

К. Алиева,

эксперт компании "Гарант", к. ю.н.

"Консорциум представляет собой объединение, не обладающее признаками юридического лица, в котором входящие в него участники (партнеры) сохраняют юридическую самостоятельность. Создание консорциума предоставляет возможность для концентрации капиталов и предпринимательских усилий с целью решения приоритетных (капиталоемких) задач его участников, усиления их конкурентных позиций (например, для финансирования и реализации транснационального проекта, для участия в торгах и т. д.).

В России правовое оформление консорциума происходит чаще всего в рамках договора простого товарищества. Это обусловлено прежде всего тем, что признаки консорциума, указанные в рекомендательных актах некоторых международных организаций (например, в руководствах по составлению контрактов, разработанных Европейской экономической комиссией ООН в 1973 и 1979 годах), во многом совпадают с признаками договора простого товарищества (исключение составляет цель создания). Кроме того, заимствование отечественными предпринимателями опыта, полученного при работе в составе иностранных консорциумов, способствует распространению конструкции договора простого товарищества как оптимальной правовой формы для осуществления деятельности консорциума.

В качестве наиболее привлекательных характеристик договора простого товарищества рассматривают оперативность вступления и выхода из состава товарищей, гибкость в выборе и изменении схемы управления товариществом. Так, управление в рамках консорциума может осуществляться по-разному: каждым партнером от имени всех остальных, совместно всеми участниками либо уполномоченным остальными участниками. Соответственно, финансирование проекта осуществляется в зависимости от выбранной модели управления. Например, самостоятельно участниками объединения в отношении закрепленных за ними направлений (объемов) деятельности либо за счет создания общего фонда из вкладов участников. При выборе модели ведения дел на практике учитывается и наличие у одного из товарищей раскрученного бренда (товарного знака). Как правило, именно такой организации доверяется управление товариществом".

А. Сидельникова,

генеральный директор

ООО "Научно-консультативное юридическое бюро "Арбитр""

"Консультант", N 19, октябрь 2007 г.