Апелляционное определение

Судья   Дело 5/2014

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ  ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва  18 августа 2014 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего ,

судьей , ,

при секретаре ,

с участием государственного обвинителя -  прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы ,

осужденных и ,

защитников - адвоката , предоставившего удостоверение № *** и ордер № ***, и адвоката , предоставившего удостоверение № *** и ордер № ***,

рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление заместителя прокурора СВАО города Москвы и дополнения к апелляционному представлению прокурора СВАО города Москвы , апелляционные жалобы осужденных и , их защитников адвокатов и на приговор Бабушкинского районного суда города Москвы от 21 мая  2014 года, которым

, ***, не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. п. «а, б» ч. 4 ст. 291 УК РФ к наказанию с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 03 (три) года со штрафом в размере шестидесятикратной суммы взятки – ***, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

мера пресечения осужденному до вступления приговора в законную силу – изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу; срок отбывания наказания исчислен 21 мая 2014 года;

, ***,  не судимый,

осужден по ч. 1 ст. 322.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 02 (два) года; по ч. 3 ст. 30, п. п. «а, б» ч. 4 ст. 291 УК РФ к наказанию с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 03 (три) года со штрафом в размере шестидесятикратной суммы взятки – ***,

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, по совокупности преступлений, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 03 (три) года 06 (шесть) месяцев, со штрафом в размере шестидесятикратной суммы взятки – ***, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

мера пресечения осужденному до вступления приговора в законную силу оставлена без изменений в виде заключения под стражей, срок отбывания наказания исчислен 04 декабря 2013 года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи , изучив материалы дела, выслушав мнение прокурора , поддержавшего доводы апелляционного представления и дополнений к нему, при этом возражавшего по доводам апелляционных жалоб, мнение осужденных и , их защитников адвокатов и , поддержавших доводы апелляционных жалоб и возражавших по доводам апелляционного представления об исключении из обстоятельств смягчающих наказание его активное способствование раскрытию и расследованию преступления,  судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда признан виновным в организации незаконной миграции, то есть организации незаконного пребывания иностранных граждан в Российской Федерации.

Преступление, как установлено судом первой инстанции, совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре, а именно:

, являясь ***, в период времени *** 2013 года и *** 2013 года, вопреки установленному порядку миграционного учета иностранных граждан на территории Российской Федерации от 01.01.01 года «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» и Федерального закона Российской Федерации от 01.01.01 года «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации», предоставил гражданам Республики *** Х., Е. и Ё. возможность незаконного пребывания на территории Российской Федерации, организовав им проживание в ***, расположенного по адресу: город Москва, ***.

Также, и , каждый совершили покушение на дачу взятки ***, в крупном размере.

Преступление, как установлено судом первой инстанции, совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре, а именно:

, являясь ***.

В судебном заседании и согласились с предъявленным обвинением в полном объеме. Приговор постановлен с применением особого порядка судебного разбирательства.

В апелляционном представлении заместитель прокурора СВАО города Москвы и дополнении к нему прокурор СВАО города Москвы , считают, что при вынесении приговора неправильно применен уголовный закон и существенно нарушен уголовно-процессуальный закон. Так суд, правильно определив вид и размер наказания, ошибочно применил положения ч. 3 ст. 69 УК РФ при назначении наказания по совокупности преступлений, поскольку все совершенные преступления являются преступлением средней тяжести и покушением на тяжкое преступление, в связи с чем, суду необходимо было руководствоваться ч. 2 ст. 69 УК РФ. Также суд признал в качестве обстоятельства смягчающее наказание его активное способствование раскрытию и расследованию преступления. При этом органом предварительного расследования данное обстоятельство в качестве смягчающего наказание признано не было. Кроме того, данное уголовное дело рассмотрено в особом порядке, что исключает исследование и оценку доказательств, собранных по уголовному делу, также возможность установления факта активного способствования раскрытию и расследованию преступления

В связи с чем прокурор просит приговор изменить: исключить из обстоятельств смягчающих наказание его активное способствование раскрытию и расследованию преступления; назначить наказание на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности  преступлений, путем частичного сложения наказания и смягчить окончательное наказание в виде лишения свободы до 03 лет 05 месяцев.

В возражениях на апелляционное представление осужденный указывает, что суд обоснованно отметил в приговоре указание на его активное способствование раскрытию и расследованию преступления, признав его обстоятельством смягчающим наказание и основанием уменьшения степени общественной опасности, тяжести содеянного, и условием для применения ст. 64 УК РФ.

В апелляционной жалобе  и дополнениях к ней осужденный , выражая несогласие с приговором суда, считает, что он подлежит отмене по следующим основаниям. При назначении наказания суд признал в качестве обстоятельства смягчающего его наказание активное способствование раскрытию и расследованию преступления, совокупность смягчающих обстоятельств суд признал исключительной и применил при назначении наказания положения ст. 64 УК РФ. Вместе с тем, суд не применил положения ст. 15 и  73 УК РФ. Тогда как государственный обвинитель предлагал в прениях назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде штрафа в размере ***. Осужденный обращает внимание на ***, и полагает, что у суда не было необходимости в назначении ему наказания в виде реального лишения свободы. Кроме того, суд не учел, что активное способствование раскрытию и расследованию преступления, в соответствии с примечанием к ст. 291 УК РФ является одним из условий обязательного освобождения от уголовной ответственности, и суд обязан прекратить уголовное преследование на основании ст. 28, ст. 254 УПК РФ и ч. 2 ст. 75 УК РФ. На основании изложенного осужденный просит приговор отменить и прекратить в отношении него уголовное преследование в силу примечания к ст. 291 УК РФ. 

В дополнениях к апелляционной жалобе также обращает внимание, что органом предварительного следствия не было признано  обстоятельством отягчающем его наказание - ***. Поскольку судом было рассмотрено уголовное дело в особом порядке, что исключает исследование и оценку доказательств, собранных по уголовному делу, а соответственно и установление факта более или менее активной роли осужденного в групповом преступлении, совершенном в ***, осужденный просит исключить из обстоятельств, учитываемых судом при назначении ему наказания, ***, и назначить ему наказание не связанное с лишением свободы, и смягчить штраф до *** с отсрочкой исполнения.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней защитник адвокат , выражая несогласие с приговором суда в отношении , указывает на несправедливость приговора вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания, поскольку суд применил наказание в виде реального лишения свободы в отношении ***. Также защитник, ссылаясь на УК РФ, УПК РФ, в том числе ст. 75 УК РФ и примечания к ст. 291 УК РФ, Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.01.01 года № 1 «О судебном приговоре»,  полагает, что у суда первой инстанции имелись все основания, обязывающие суд вынести приговор с освобождением осужденного от наказания в силу вышеуказанного основания освобождения от уголовной ответственности. Защитник просит приговор изменить, освободив от наказания в силу требований ч. 2 ст. 75 и примечаний к ст. 291 УК РФ и ч. 2 ст. 28 УПК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный , выражая несогласие с приговором суда, считает, что судом при назначении наказания не были учтены:  ***. Также не было принято во внимание, мнение прокурора об условном наказании. Осужденный просит приговор изменить, снизить наказание в лишения свободы и размер штрафа до реально исполнимого.

В апелляционной жалобе защитник адвокат , указывая на несправедливость  назначенного наказания, считает, что суд при назначении наказания  не в полной мере учел роль в преступлении по ст. 291 УК РФ, поскольку судом была установлена более активная роль в преступлении у , а наказание назначено и и полностью аналогичное. Также суд не в полном мере учел роль в преступлении по ч. 1 ст. 322.1 УК РФ, назначив чрезмерно суровое наказание, не отвечающее реальной степени общественной опасности содеянного. Автор жалобы полагает, что при назначении наказания  суд не в полном мере учел ***  и ***.  Также суд не учел мнение государственного обвинителя в части возможности исправления без изоляции от общества и применения к нему ст. 73 УК РФ, необходимости назначения наказания в виде штрафа. Защитник обращает внимание, что суд, применяя ст. 64 УК РФ при назначении наказания, не распространил данный принцип  на дополнительное наказание в виде штрафа, и существуют  все основания для применения принципа назначения наказания ниже низшего предела  в отношении штрафа, назначенного

Защитник просит приговор изменить, снизив наказание в виде лишения свободы до размера уже отбытого им на момент рассмотрения апелляционной жалобы и снизив размер дополнительного наказания в виде штрафа.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как следует из представленных материалов, уголовное дело судом первой инстанции рассмотрено в порядке особого судопроизводства, при этом требования ст. ст. 314-317 УПК РФ, регламентирующие особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемых с предъявленным им обвинением, судом соблюдены.

Постановляя приговор без проведения судебного разбирательства по ходатайству и , суд удостоверился, что подсудимые осознают характер и последствия заявленного ими ходатайства, которое ими было заявлено добровольно, после обязательной консультации с защитниками и в присутствии последних, государственный обвинитель был согласен на применение данной процедуры.

Нарушений уголовно-процессуального закона при проведении судебного заседания и постановлении приговора по делу не допущено.

Судом сделан правильный вывод о том, что обвинение, с которым согласился и , предъявлено обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу; суд признал их достаточными для осуждения и и признания их виновными.

Юридическая оценка действиям   по  ч. 3 ст. 30, п. п. «а, б» ч. 4 ст. 291 УК РФ, и по ч. 1 ст. 322.1, п. п. «а, б» ч. 4 ст. 291 УК РФ, дана правильно.

Наказание осужденным в виде лишения свободы и дополнительного наказания в виде штрафа назначено с учетом характера и степени совершенных преступлений, данных о личностях виновных,  ***, влияния назначенного наказания на исправление осужденных и на ***, также всех имеющих значение по делу обстоятельств. 

При этом судом в качестве обстоятельств, смягчающих наказание правильно признаны: у полное признание им вины, его раскаяние в содеянном, положительные характеристики, ***; у полное признание им вины, его раскаяние в содеянном, ***.

Указанную совокупность смягчающих обстоятельств суд нашел исключительной, и назначил и наказание по ч. 2 ст. 30, п. п. «а, б» ч. 4 ст. 291 УК РФ с применением положений ст. 64 УК РФ.

Вывод суда об отсутствии оснований для назначения наказания не связанного с реальным лишением свободы, в том числе положений ст. 73 УК РФ, суд первой инстанции мотивировал, не согласиться с ним у судебной коллегии оснований не имеется. С учетом фактических обстоятельств совершенного преступления и степени его общественной опасности, судебная коллегия, вопреки доводам жалобы, не находит оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую. 

С учетом конкретных обстоятельств совершенного преступления и данных о личности осужденных, вид исправительного учреждения судом первой инстанции назначен правильно в соответствии с п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ в виде исправительной колонии общего режима.

Вместе с тем, судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно мотивировочной части приговора суд при назначении наказания учел наличие в его действиях смягчающего наказания обстоятельства - активное способствование раскрытию и расследованию преступления и применил к нему положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, при этом органом предварительного расследования данное обстоятельство в качестве смягчающего наказание признано не было.

Кроме того, при назначении наказания осужденному   судом первой инстанции учтена его ***, при этом органом предварительного расследования данное обстоятельство в качестве отягчающего наказание признано не было.

Принимая во внимание, что уголовное дело рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства, что в соответствии с ч. 5 ст. 316 УПК РФ исключает исследование и оценку доказательств, собранных по уголовному делу, а также возможность установления фактов активного способствования раскрытию и расследованию преступления и более активной роли в совершении преступления, судебная коллегия приходит к выводу о необоснованном признании судом первой инстанции в качестве обстоятельства смягчающего наказание – активное способствование раскрытию и расследованию преступления, и о необходимости исключения из приговора указания на его более активную роль в совершении преступления. В связи с исключением  указания на более активную роль в совершении преступления , судебная коллегия считает необходимым снизить назначенное ему наказание в виде лишения свободы.

Обсуждая вопрос о наказании, суд первой инстанции пришел к выводу о возможности назначения и наказания по ч. 3 ст. 30, п. п. «а, б» ч. 4 ст. 291 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ, приведя в описательно-мотивировочной части приговора мотивы такого решения. Однако положения ст. 64 УК РФ при назначении дополнительного наказания  по ч. 3 ст. 30, п. п. «а, б» ч. 4 ст. 291 УК РФ не применил, назначив наказание в виде штрафа в размере шестидесятикратной суммы взятки – ***, предусмотренном санкцией данной статьи.

Таким образом, судебная коллегия считает необходимым снизить назначенное и   дополнительное наказание по  ч. 3 ст. 30, п. п. «а, б» ч. 4 ст. 291 УК РФ в виде штрафа.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ, если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание исчисляется путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний.

В нарушение данной нормы закона суд первой инстанции, назначая наказание по совокупности преступлений, руководствовался ч. 3 ст. 69 УК РФ, предусматривающей назначение наказания по совокупности тяжких или особо тяжких преступлений и только путем частичного или полного сложения наказаний.

При указанных обстоятельствах, приговор подлежит уточнению в части ссылки в резолютивной части приговора при назначении наказания по совокупности преступлений на ч. 2 ст. 69 УК РФ, а назначенное ему окончательное наказание снижению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Бабушкинского районного суда города Москвы от 01.01.01 года в отношении и изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора в отношении указания на более активную роль в совершении преступления, и также на  активное способствование раскрытию и расследованию преступления, признанное смягчающим наказание обстоятельством,

- смягчить назначенное наказание по ч. 3 ст. 30, п. п. «а, б» ч. 4 ст. 291 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы сроком до 02 (двух) лет 10 (десяти) месяцев, со штрафом в размере тридцатикратной суммы взятки – ***;

-  смягчить назначенное по ч. 3 ст. 30, п. п. «а, б» ч. 4 ст. 291 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ дополнительное наказание в виде штрафа  в размере тридцатикратной суммы взятки – ***,

-  считать наказание назначенным на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 322.1, ч. 3 ст. 30, п. п. «а, б» ч. 4 ст. 291 УК РФ,  и окончательно назначить наказание  в  виде лишения свободы сроком на 03 (три) года 04 (четыре) месяца, со штрафом в размере тридцатикратной суммы взятки – ***.

В остальной части приговор в отношении и   оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить, апелляционные жалобы осужденных и их защитников  - удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в течение одного года со дня вступления в законную силу.

Председательствующий

Судьи