Виды и основные стадии правотворчества и правового регулирования

Виды и основные стадии правотворчества и правового регулирования

, кандидат юридических наук, научный сотрудник НОУ ВПО «Институт законоведения и управления Всероссийской полицейской ассоциации»

Одной из актуальных проблем в теории права является вопрос о видах и основных стадиях правотворчества и пра­вового регулирования. В статье анализируются и сопоставляются виды и стадии правотворчества с видами и стадия­ми правового регулирования.

Ключевые слова: вид, стадия, правотворчество, правовое регулирование, теория права.

Одной из актуальных проблем в теории права является вопрос соотношения видов и ста­дий правотворчества и правового регулирования.

В литературе обычно выделяют следующие виды правотворчества: законотворчество, под­законное или ведомственное нормотворчество, муниципальное правотворчество, правотворче­ство на уровне общественных объединений, су­дебное правотворчество, договорное нормотвор­чество1.

Возникает правомерный вопрос: по каким основаниям выделены данные типы правотвор­чества? Ответ на этот вопрос представляется до­статочно сложным, поскольку для вычленения видов правотворчества могут быть использова­ны самые разные классифицирующие призна­ки: вид субъектов правотворчества, место субъ­ектов правотворчества в социальной иерархии, уровень действия правотворческих актов, фор­ма правотворческих актов и т. д. Попробуем систематизировать виды правотворчества и правового регулирования.

В зависимости от субъекта правотворчества бывает правотворчество, осуществляемое носи­телями суверенитета (непосредственно наро­дом (в республиках и конституционных монар­хиях) либо монархом (в абсолютных монархи­ях, где монарх рассматривается как носитель суверенитета)), и правотворчество, осущес­твляемое иными субъектами правотворчества, не являющимися носителями суверенитета.

По виду власти можно выделить правотвор­чество органов законодательной, исполнитель­ной и судебной власти.

В зависимости от уровня действия право­творческих актов можно выделить правотвор­чество, осуществляемое:

на международно-правовом уровне; на общегосударственном уровне; на региональном уровне; на местном уровне (муниципальное пра­вотворчество); на локальном уровне (уровне юридическо­го лица)2.

По виду правотворческого акта выделяется:

конституционное правотворчество; законотворчество; подзаконное нормотворчество прецедентное правотворчество; договорное правотворчество.

В зависимости от того, осуществляется при­нятие правового акта одним субъектом или не­сколькими, можно выделить:

индивидуальное правотворчество; совместное правотворчество, когда не­сколько субъектов участвуют в принятии пра­вотворческого акта (например, совместные по­становления, содержащие нормы права).

По основаниям принятия правотворческого решения можно выделить:

казуальное правотворчество, когда возникает необходимость разрешения конкретного юридического дела или группы дел и это требу­ет принятия, изменения или отмены соответ­ствующей нормы права. Ярким примером мо­жет служить прецедентное правотворчество; абстрактное правотворчество, когда при­нятие, изменение или отмена соответствующей нормы права не вызвана необходимостью раз­решения конкретного юридического дела.

Можно выделить и другие классификации правотворчества, в частности по уровням систе­мы права, по преобладающей функции (пози­тивное и негативное правотворчество). Пози­тивное правотворчество направлено на при­нятие и изменение действующих норм права. Негативное правотворчество — на отмену дей­ствующих норм права. Но, как правило, нега­тивное правотворчество в чистом виде не встре­чается, исключение составляют акты консти­туционного суда, отменяющие действующие нормы права.

Что же касается правового регулирования, то можно указать следующие его виды.

В зависимости от уровня, на котором осуще­ствляется правовое регулирование, выделяется международно-правовое, общегосударственное, региональное, местное, локальное и индивиду­альное (на уровне соглашений сторон) правовое регулирование. В этом проявляется отличие правотворчества от правового регулирования: на уровне соглашений сторон (индивидуаль­ных контрактов) нормы права не создаются и правотворчество не осуществляется, тогда как правовое регулирование осуществляется безус­ловно.

В зависимости от уровня системы права можно выделить публичное и частное, матери­альное и процессуальное, отраслевое и инсти­туциональное правовое регулирование.

Кроме того, в зависимости от фазы праворе­гулятивного процесса выделяется первичное правовое регулирование, используемое в ситуа­ции, когда нужно упорядочить вновь возник­шие общественные отношения, и коррекцион­ное правовое регулирование, когда возникает необходимость исправления и устранения оши­бок в правовом регулировании.

Таким образом, на основе всего вышеизло­женного можно сделать вывод о том, что виды правотворчества и правового регулирования существенно различаются.

Одной из актуальных проблем в теории пра­ва является проблема стадий правотворческого процесса и их соотношения со стадиями право­вого регулирования. В литературе нет одно­значного ответа на вопрос, что представляют собой стадии правового регулирования и как они соотносятся со стадиями правотворчества. Так, полагает, что к числу стадий правового регулирования можно отнести «ста­дию нормативно-правовой регламентации об­щественных отношений и стадию действия и реализации правовых норм и индивидуальных правовых предписаний»3. Другие же авторы к числу стадий правового регулирования отно­сят: установление юридических норм, возник­новение правоотношений, реализацию субъек­тивных прав и обязанностей их участниками, правоприменение в случае необходимости4.

На наш взгляд, для того чтобы выделить ос­новные фазы процесса правового регулирова­ния, необходимо изучить особенности системы правового регулирования. Анализ особенно­стей системы позволяет выделить несколько фаз данного процесса:

возникновение новых видов деятельно­сти, входящих в объект правового регулирова­ния, и, как следствие, появление новых обще­ственных отношений, которые требуют право­вого регулирования; осознание субъектом правотворчества не­обходимости урегулировать данные обществен­ные отношения и генерирование соответствую­щих целей правового регулирования на норма­тивном уровне; выработка юридических средств и спосо­бов регулирования общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования, и закрепление их в нормах права, в законах и других источниках (формах права), выражаю­щаяся в определении вида деятельности, под­лежащей правовому регулированию; в поиске ответа на вопрос, относится ли данная деятель­ность к объекту правового регулирования; в определении видов общественных отношений, порождаемых данным видом деятельности, и их характерных особенностей; в сопоставлении характерных особенностей общественных от­ношений, подлежащих, по мнению законода­теля, правовому регулированию, с признака­ми общественных отношений, которые могут входить в предмет правового регулирования; в определении степени урегулированности дан­ных общественных отношений; проверка того, соответствуют ли сформу­лированные нормы права или индивидуальное предписание требованиям, предъявляемым к правовому регулированию, основным принци­пам правового регулирования (как общим, так и межотраслевым, отраслевым, институцио­нальным)5; адекватны ли цели правового регулирования потребностям общественного разви­тия; осуществляются ли посредством норм пра­ва или индивидуального предписания функции правового регулирования6; достижимы ли це­ли и реализуемы ли средства правового регули­рования, в том числе субъективные права и обязанности, а также меры защиты и ответ­ственности. Данная проверка проводится в хо­де опыта правового регулирования обществен­ных отношений либо в ходе социально-право­вого эксперимента с использованием метода экспертных оценок. В зависимости от результа­тов проверки процесс правового регулирования может иметь факультативную фазу — фазу кор­рекции процесса правового регулирования, — а также фазу проверки произведенных исправ­лений с целью определения, нуждается ли си­стема правового регулирования в дополнитель­ной правке.

При этом возможны следующие ситуации правового регулирования общественных отно­шений.

Ситуация 1. Общественные отношения уре­гулированы полностью, в дополнительной ре­гуляции не нуждаются. Это самая благоприят­ная ситуация в правовом регулировании обще­ственных отношений.

Ситуация 2. Общественные отношения пра­вовому регулированию не подлежат. Ситуация предполагает очень четкое установление данно­го факта, в случае ошибки она трансформиру­ется в ситуацию 3.

Ситуация 3. Общественные отношения не урегулированы и подлежат правовому регули­рованию. Данная ситуация предполагает за­действование всего процесса правового регули­рования от начала и до конца.

Ситуация 4. Общественные отношения уре­гулированы не полностью и нуждаются в до­полнительном регулировании. Данная ситуа­ция правового регулирования требует дополни­тельной регуляции общественных отношений и предполагает точную диагностику пробелов и ошибок в правовом регулировании путем ис­пользования определенного алгоритма право­вого регулирования7.

Что же касается процесса правотворчества, то в теории права обычно выделяют следующие стадии правотворческого процесса: законода­тельную (правотворческую) инициативу; под­готовку проекта нормативного правового акта; обсуждение проекта нормативного правового  акта; принятие проекта нормативного правовой го акта; подписание проекта нормативного правового акта; обнародование (опубликование) проекта нормативного правового акта8.

Однако далеко не все авторы разделяют по­добную позицию. считал, что; процесс правотворчества включает в себя следующие стадии: «стадию инициативы в принятии правового акта, стадию создания проекта правового акта, стадию обсуждения проекта, стадию дополнения, изменения и уточнение проекта, стадию принятия проекта и стадию издания правового акта»9.

выделяет следующие стадии правотворческого процесса: «1) возбуждение вопроса о необходимости создания правового акта; 2) обсуждение внесенного предложения; 3) разработка законопроекта; 4) внесение зако­нопроекта на рассмотрение законодательного органа; 5) обсуждение проекта; 6) утверждение законопроекта — принятие закона»10.

считает стадиями правотвор­ческого процесса «стадию предварительного формирования государственной воли; стадию возведения государственной воли в закон; ста­дию официального оглашения принятого нор­мативного правового акта»11.

полагает, что к числу основ­ных стадий правотворческого процесса можно отнести: «законодательную инициативу, об­суждение внесенного законопроекта, принятие закона, обнародование принятого закона»12.

считает, что к числу основ­ных стадий правотворческого процесса можно отнести: «а) изучение и анализ общественных явлений и процессов, установление потребности в правовой регламентации; б) определение вида органов, субъектов, правомочных прини­мать правовые решения, и вида правового акта; в) принятие решения о подготовке правового акта; г) разработку идеи, концепции будущего правового акта;  д) подготовку проекта правово­го акта; е) предварительное рассмотрение про­екта правового акта; ж) общественное обсужде­ние проекта правового акта; з) официальное рассмотрение проекта правового акта соответ­ствующим органом с соблюдением необхо­димых процедур; и) принятие правового акта, его оформление, подписание, опубликование, вступление в законную силу»13.

В коллективной монографии «Правотворчество в СССР» были выделены следующие стадии правотворческого процесса: «1) принятие решения о выработке проекта нормативного правового акта; 2) подготовка проекта нормативного правового акта; 3) официальное прохождение проекта нормативного правового акта в правотворческом органе; 4) опубликование проекта нормативного правового акта»14.        

Таким образом, приведенные определения позволяют установить, что в отечественной юридической литературе нет единой точки зрения на момент начала и окончания правотвор­ческого процесса, а также на их промежуточные стадии. Для того чтобы выработать единую концепцию стадий правотворческого процесса по принятию нормативных правовых актов, необходимо очень четко определить задачи каждой стадии правотворческого процесса, которые в конечном итоге будут направлены на создание, изменение или отмену действующих норм права.

На наш взгляд, первой стадией правотворческого процесса является осознание субъектом правотворчества необходимости внесения изменений и дополнений в систему права. Без этой стадии никакой правотворческий процесс невозможен, ибо если нет такого осознания, то и нет потребности в осуществлении подобного рода деятельности (в данном случае правотворческой деятельности). Указанная стадия ха­рактерна для всех видов правотворчества.

Следующая стадия — принятие решения о подготовке проекта нормативного правового акта; определение его вида, а соответственно, и органа, уполномоченного принимать данный нормативный правовой акт15. Эта стадия является очень важной, потому что если нет решения о принятии нормативного правового акта, то и сама дальнейшая деятельность будет невозможна, ибо решение о принятии нормативного правового акта создает своеобразную правовую установку для осуществления дальнейших действий16.

Далее идет стадия определения группы лиц (рабочей группы), которая будет готовить проект закона или иного нормативного правового акта. Это тоже очень важная стадия процесса подготовки проекта закона или иного нормативного правового акта, поскольку во многом от круга лиц, подготавливающих проект, от их личностных и деловых качеств, их воззрения на существующие проблемы зависит содержа­ние данного проекта.

Следующей стадией правотворческого процесса по разработке и принятию нормативного правового акта является подготовка предвари­тельного текста законопроекта и его обсужде­ние на рабочей группе, в необходимых случаях с приглашением специалистов.

Далее идет стадия осознания членами рабо­чей группы необходимости принятия данного проекта нормативного правового акта.

Следующей стадией правотворческого про­цесса является одобрение проекта норматив­ного правового акта рабочей группой и внесе­ние его на рассмотрение субъекта правотвор­ческой инициативы.

Далее процесс правотворчества может раз­виваться следующим образом. Субъект право­творческой инициативы осознает необходи­мость принятия проекта нормативного право­вого акта, предложенного рабочей группой, и вносит данный проект в орган, уполномочен­ный принимать данный вид нормативного пра­вового акта с выработанным рабочей группой содержанием. Это одна ситуация.

Другая ситуация состоит в том, что субъект правотворчества не до конца осознает необхо­димость принятия проекта нормативного пра­вового акта в редакции, предложенной рабочей группой, и решает передать проект норматив­ного правового акта на общественное обсужде­ние, которое может осуществляться либо путем всенародного обсуждения, либо путем проведе­ния общественных слушаний по проекту, либо, наконец, проект возвращается в рабочую груп­пу на доработку.

После проведения общественных слушаний либо всенародного обсуждения проект вносит­ся в правотворческий орган (в случае наличия такового) либо передается на референдум. На этом заканчиваются предварительные стадии правотворческого процесса.

Следующей стадией правотворческого про­цесса является стадия обсуждения проекта за­кона или иного нормативного правового акта в органе, уполномоченном принимать подобного рода нормативные правовые акты. В ходе дан­ной стадии текст дорабатывается и подготавли­вается к окончательному принятию данным ор­ганом или вынесению на референдум.

Наконец, завершающей стадией правотвор­ческого процесса по принятию нормативного правового акта является принятие проекта в окончательной редакции, его подписание и ут­верждение необходимыми субъектами; либо принятие проекта на референдуме и вступле­ние данного нормативного правового акта пос­ле его обнародования в законную силу. Таким образом, началом правотворческого процесса является осознание необходимости внесения изменении и дополнении в существующую си­стему права путем принятия, изменения или от­мены норм права, а концом — вступление этих изменений в законную силу. Таковы вкратце основные этапы правотворческого процесса по принятию нормативных правовых актов. Но правотворчество вовсе не исчерпывается дея­тельностью по принятию, изменению или от­мене нормативных правовых актов17. Оно вклю­чает в себя такие виды правотворчества, как договорное и прецедентное. Для этих видов правотворчества выделение подобного рода ста­дий будет неверным. Каковы же характерные стадии договорного правотворчества и прецедентного правотворчества?

Для ответа на данный вопрос обратимся к действующим нормативным правовым актам, в частности, к Венской конвенции о праве меж­дународных договоров 1969 года и к ТК РФ.

Венская конвенция о праве международных договоров выделяет следующие стадии заклю­чения международного договора: принятие текста соглашения, установление аутентичнос­ти текста, согласие государства на обязатель­ность для него договора, вступление соглаше­ния в силу.

Но принятию текста договора предшествуют переговоры с целью убедить стороны в необхо­димости заключить соглашение, разработка текста и консультации, направленные на пред­варительное согласование текста договора.

Таким образом, можно выделить следующие стадии договорного правотворчества: внесение предложения о заключении нормативного договора; переговоры с целью убедить стороны в необходимости заключить соглашение; разработка текста; консультации, направленные на предварительное согласование текста; выработка окончательного текста; принятие текста; установление аутентичности текста (для международных договоров); согласие государств на обязательность для него соглашения (для международных договоров); вступление в силу договора; обнародование текста.

Что же касается прецедентного правотворчества, то оно, по нашему мнению, состоит следующих стадий: рассмотрение дела согласно нормам права; установление невозможности разрешения дела на основе существующих норм права в силу их отсутствия или противоречия нормам права, обладающим более высокой юридической силой, либо основополагающим принципам права; выработка правил в соответствии с нормами, имеющими более высокую юридическую силу, и основными принципами права и принятие на основе этих правил судебного решения, обязательного для данного кон­кретного случая; обнародование данного судебного решения; следование иными судами или этим же судом правилу, выработанному в других случаях, аналогичных этому.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что прецедентное правотворчество, договорное правотворчество и нормативное правотворчество отличаются друг от друга не только по форме вырабатываемого правотворческого акта, но и по стадиям, присущим каждому их вышеука­занных видов правотворческого процесса.

1 См.: Тихомиров // Общая теория государства и права. Академический курс: В 3 т. Т. 2. — М., 2007 С. 400; Правотворчество в СССР. — М., 1974; Малюшин правотворчество в процессе правоприменения // Рос­сийский судья. 2007. № 6. С. 7—10; Прямое правотворчество. Особенности принятия актов прямого народовластия // Го­сударство и право. 2001. № 2. С. 85.

2 См.: Гойман права (методологический анализ). — М., 1992. С. 153.

3Пьянов НА. Государственно-правовое регулирование: понятие и стадии // Сибирский юридический вестник. 1999. № 2.

4Данное положение разделяется многими авторами. См., например: Марксистско-ленинская общая теория государства и права: В 4 т. Т. 4: Социалистическое право. — М., 1973. С. 86; Рукавишникова в системе правового регулирова­ния общественных отношений // Правоведение. 2003. № 1. С. 217.

5 См.: Чухвичев техника. — М., 2006. С. 124.

6 Подробнее о функциях правового регулирования см.: Осипов правового регулирования // Право и госу­дарство: теория и практика. 2006. № 8. С. 35—43.

7 Об алгоритме правового регулирования см.: Он же. Пути профилактики ошибок в правовом регулировании.// Там же. 2008. № 4. С. 18—20.

8 См. об этом: Научные основы советского правотворчества. — М., 1981; Правотворчество в СССР.

9 Керимов ДА. Свобода, право и законность.—М., 1960. С. 157.

10 О стадиях правотворческого процесса в СССР // Правоведение. 1966. № 3. С. 7.

11 Пиголкин // Проблемы общей теории государства и права / Под ред. . — М., 2000. С. 315—332.

12 Марченко государства и права. Элементарный курс. — М., 2007. С. 352.

13 Тихомиров ЮА. Указ. соч. С. 402.

14 Правотворчество в СССР. С. 318.

15 См.: Тихомиров ЮЛ. Указ. соч. С. 402.

16 0 правовых установках см.: Щербакова установка и социальная активность личности. Алексеев регулирование // Проблемы теории государства и права. - М., 1987. С. 226—227.

17 См.: Храмцов и конституционная сущность правотворчества//Государственная власть и местное самоуправление. 2007. №6. С. 10.