Разнообразие взглядов на судейское право в современной романо-германской правовой семье

Разнообразие взглядов на судейское право в современной романо-германской правовой семье.

Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. – 2009.- №8.-С. 17-27.

- доктор юридических наук, профессор.

1. В отечественной литературе постсоветского периода при рассмот­рении проблем, касающихся юридической силы и статуса судебной прак­тики (прецедента), довольно настойчиво проводится мысль о том, что признание ее в качестве источника российского права не согласуется с ха­рактерными особенностями романо-германской правовой семьи, к которой традиционно причисляют Россию и которая «не знает такой формы источ­ника права, как судебный прецедент».

Не вдаваясь в детали длительной дискуссии о том, является россий­ское право составной частью романо-германского права или не является, обратим внимание на спорность категоричного утверждения о несвойственности судебного прецедента — одной из форм судейского права — романо-германскому праву.

Анализ судебной практики стран романо-германского права и отра­жающей ее теории в виде идей судебного правотворчества и судейского права не только не подтверждает подобного рода категоричности, а наобо­рот, со всей очевидностью свидетельствует о том, что в пределах данной правовой семьи существует многообразие взглядов, идей и подходов к ре­шению проблем, касающихся судебного прецедента, а вместе с ним и все­го судейского права как составной части романо-германского права.

Такое многообразие вполне естественно и понятно, если учесть сле­дующие обстоятельства.

Во-первых, сложность, разнообразие форм проявления и многосторон­ность исследуемой материи, послужившие причиной появления многочислен­ных теорий, взглядов и подходов

В научной литературе, посвященной романо-германскому праву, верно подмечается применительно к европейскому праву — ядру данной право­вой семьи, что оно представляет собой весьма сложный комплекс, склады­вающийся из «интегрированных» норм и институтов, а также из отдельных составных частей, свойственных другим правовым системам и семьям.

Кроме того, сложность и разнообразие форм романо-германского и судейского права обусловливаются также отражением в них множества самых разнообразных обычаев, традиций и других особенностей, формирующих романо-германскую правовую семью, а также различиями национальных пра­вовых систем.

Наличие последних нередко ставит перед исследователями вопрос о существовании самого романо-германского права как целостного образо­вания. Наиболее ярко это проявляется, например, в тех случаях, когда речь идет о месте и роли скандинавского права в системе романо-германской правовой семьи, которое относится к ней некоторыми авторами лишь с определенными оговорками: «Определение места скандинавского права среди основных правовых семей является предметом давней и весьма оживленной дискуссии в компаративистской литературе».

Основная причина споров заключается, с одной стороны, в специ­фичности правовых систем скандинавских стран по сравнению с система­ми всех иных стран, а с другой — в их юридической общности. Одно из проявлений юридической общности скандинавских стран — то, что «су­дебная практика здесь играет более значимую роль, чем в странах конти­нентальной Европы».

В силу специфичности правовых систем скандинавских стран, обоб­щенно именуемых «скандинавским правом», одни авторы предлагают рас­сматривать это право в качестве особой группы в пределах романо-гер­манской правовой семьи. Другие, принимая во внимание тот факт, что «современная скандинавская правовая система отражает в себе органиче­ское сочетание двух элементов в виде кодексов и судебных решений, которые регулярно публикуются практически во всех [скандинавских] странах», рассматривают ее в качестве некой «промежуточной» правовой семьи меж­ду романо-германским и общим правом. Третья же группа исследователей считает, что существуют все основания рассматривать скандинавское пра­во как «третью систему» западноевропейского права, обладающую таким же статусом, как и другие правовые семьи.

Наряду со специфичностью и относительной обособленностью скан­динавского права в системе права романо-германского, свидетельству­ющих о сложности ее структуры и содержания и выступающих в качестве своеобразного основания для формирования различных взглядов на романо-германскую правовую семью вообще и судейское право в частности, существуют и другие, не менее яркие примеры.

Они касаются правовой системы Японии, представляющей собой, по выражению правовой семьи» и базирующейся, с одной стороны, на принципах и тради­циях Rule of Law (принцип «господства права»), т. е. традициях романо-гер­манской правовой семьи, а с другой — подвергшейся (особенно после Второй мировой войны) сильному воздействию со стороны американского, общего по своей сути и характеру, права; «смешанных» правовых систем (Квебек, Луи­зиана, Южная Африка, Израиль и др.), органически сочетающих в себе эле­менты романо-германского и англо-саксонского права и т. д.

Во-вторых, наличие субъективных факторов, оказавших значительное влияние на появление различных подходов к изучению современного романо - германского, а вместе с ним и судейского права.

Одним из примеров субъективного подхода к оценке характера рома­но-германского и судейского права может служить лишенная каких-либо объективных оснований версия о том, что «суды исторически и логически всегда были недемократическими институтами» и что «возросшая со вре­менем их историческая роль может сделать любой политический строй менее демократичным».

Весьма субъективны и односторонни суждения и выводы некоторых авторов о том, что исторически невысокое уважение к философам (точнее, к философской мысли) в США и, наоборот, огромное внимание к ним и к их учениям в Европе, где они «внесли... огромный вклад в развитие тота­литарной идеи прогресса в этой части Земного шара», в значительной мере обусловили зарождение и развитие конкретного по своей природе и характеру судейского права в США и доктринального в своей основе, ори­ентированного в первую очередь на закон и юридическую догму права в Европе.

В-третьих, влияние исторических факторов, непосредственно связан­ных прежде всего с рецепцией римского права в странах Западной Европы, породившей множество самых разных идей, взглядов и представлений как о романо-германской правовой семье в целом, так и о составных ее частях, включая судейское право.

По справедливому замечанию западных исследователей, историче­ские факторы в весьма значительной степени обусловили не только про­цесс формирования принципов романо-германского права, но и особен­ности его развития, а также его наиболее важные отличительные черты на современном этапе.

В «противовес» общему праву — в основе своей судейскому, романо - германское право, лишь отчасти судейское, под влиянием исторических факторов приобрело такие характерные для него черты, как, например, «догматический и моралистский подходы к правовым принципам», которые, по мнению исследователей, были выработаны еще римлянами и рассмат­ривались ими как универсальные, общие принципы «для всех рациональных людей»; как «расширенная и интегрированная кодификация»; как фор­мальное непризнание, в большинстве случаев, но постоянное и повсемест­ное (во всех национальных правовых системах) использование судебной практики в качестве источника права, унаследованное современным су­дейским правом от римского преторского права; и др.

Изучая процесс воздействия исторических факторов и прежде всего римского права на современное романо-германское и судейское право и отмечая, что «римское право сыграло огромную роль в развитии более позд­него западноевропейского права»,18 в том числе и судейского, западные авторы не без оснований подчеркивают, что римляне «всячески избегали общих юридических дефиниций и правовых абстракций» и что они ис­пользовали для развития своего права и разрешения возникающих споров «эмпирический подход». Однако констатация данного факта вовсе не означает, как поясняют ученые, того, что, рассматривая одно дело за дру­гим, римские суды развивали свою правовую систему таким же образом, как это делают в настоящее время англо-американские или иные суды.

2. Наряду с названными обстоятельствами, обусловившими появле­ние целого ряда самых разных представлений о судейском праве романо - германской правовой семьи, существуют и другие обстоятельства — при­чины возникновения и развития. Укажем на те направления, в пределах которых возникают и аккумулируются различные «судебно-правовые» идеи, теории, взгляды и представления.

Опираясь на исследования многих авторов, занимающихся изучени­ем данной материи, с определенной долей условности можно выделить три основных направления, или подхода, к разрешению проблемы самого существования современного судейского права как неотъемлемой состав­ной части романо-германского права: 1) полное и безоговорочное призна­ние судейского права одной из неотъемлемых составляющих романо-германского права; 2) полное и такое же безоговорочное, вопреки очевидным фактам, его отрицание; 3) «промежуточное», двойственное отношение к судейскому праву, выражающееся, с одной стороны, в фактическом его признании и использовании, а с другой — в формально-юридическом (официальном) отрицании, точнее, молчаливом непризнании его сущест­вования.

Каждое из этих направлений порождено системой определенных при­чин, имеет свои исторические корни и отражает позитивистские, естест­венно-правовые и иные течения политико-правовой мысли. Каждое имеет свои особые формы проявления, выступающие как в виде различных «ака­демических творений» — отдельных идей, теорий, научных взглядов и представлений, так и в виде законодательно закрепленных положений.

3. Характерным для первого направления к разрешению проблемы судейского права в системе права романо-германского является то, что су­дейское право признается рядом авторов и некоторыми законодателями не только как нечто естественное и допустимое, но и как жизненно необходи­мое явление.

Необходимость в существовании судейского права, подчеркивают сторонники данного направления, выступает следствием того, что «с по­мощью парламентских актов физически невозможно урегулировать все сферы жизни общества, а тем более — отдельные общественные отноше­ния», и что «статутное право в этом смысле очень редко, а практически никогда не может быть всеохватывающим феноменом. <...> Законодатель объективно не может предусмотреть все возможные варианты поведения людей и все возникающие между ними отношения». В силу этого он «впол­не сознательно» в процессе всей своей правотворческой деятельности, закрепляя те или иные наиболее значимые общественные отношения, оставляет на усмотрение и решение судов все остальные «регулятивные» вопросы, а именно вопросы, касающиеся конкретных дел и отношений, а также «спорные и срочные вопросы».

Иными словами, поскольку закон «всегда весьма всеобщ» и в силу этого не способен охватить собой и урегулировать все подлежащие регуля­тивному воздействию общественные отношения, «всегда остается место для судебной правотворческой деятельности» и всегда сохраняется воз­можность и необходимость взаимодополняемости правотворческой дея­тельности парламента соответствующей деятельностью судов.

При этом весьма важно заметить, рассуждает исследователь судей­ского права Б. Гомард в статье «Программа развития правовой политики, касающейся судейского права», что необходимость в судейском праве мо­жет и должна рассматриваться, с одной стороны, как явный признак «не­полноты» законодательной базы, создаваемой парламентом, с другой — как «манифестация» того очевидного факта, что успешное развитие пра­вовой системы с неизбежностью предполагает наличие в стране, наряду с парламентским, также и судебного правотворчества, дополнение «коди­фикационного и иного законодательства» судейским правом. Именно с помощью судебного правотворчества, заключает автор, достигается необ­ходимый уровень полноты и гибкости правовой системы в целом, равно как и отдельных, в особенности кодифицированных, законов; обнаружи­ваются и заполняются пробелы в праве; постепенно возникает и передает­ся законодателю , что необходим новый закон.

Аналогичного мнения относительно допустимости существования судейского права в рамках романо-германской правовой семьи придержи­ваются и многие другие авторы. Правда, значительная их часть к данному вопросу подходит более гипотетически, нежели фактически, рассматривая становление и развитие судейского права в системе права романо-германского скорее как общую, притом нарастающую тенденцию, чем конкретный, имеющий одинаковую значимость для каждой национальной правовой системы факт.

Авторы вполне обоснованно, как представляется, исходят из того, что нормы судейского права имеют прямую, непосредственную связь лишь с внутригосударственным, национальным правом. Именно благодаря дея­тельности прежде всего национальных судов создаются нормы судейского права, которые, выступая как жизненно обусловленный и объективно не­обходимый для нормальной жизнедеятельности общества и государства факт, в процессе своей реализации с неизбежностью интегрируются в си­стему национального права.

Что же касается романо-германской правовой семьи в целом, функ­ционирующей не иначе как совокупность однородных, базирующихся на сходной, однотипной исторической и культурной основе национальных правовых систем, то нормы судейского права проявляются в ней в основ­ном опосредованно, через соответствующие нормы и институты нацио­нального права.

В случае же, например, с правом Европейского Союза, которое на­прямую интегрирует наряду с парламентским правом также и право судей­ское,24 несмотря на возрастающую значимость «интегрированного» судей­ского права в общей системе западноевропейского права, это следует рассматривать (по крайней мере сегодня) как исключение из общего пра­вила, а не само правило. Ибо европейское право хотя и является сердцеви­ной всего романо-германского права, не исчерпывает собой всей широты и многообразия данной правовой семьи. Оно неизменно выступает лишь как одна из составных частей этого права.

Исходя из того, что судейское право имеет прямые связи в основном с национальным правом и опосредованные — через национальные правовые системы, формирующие рассматриваемую правовую семью — с романо-германским правом, вполне логично предположить, как это делают неко­торые авторы, что в первом случае развитие и функционирование судей­ского права должно рассматриваться не иначе как свершившийся факт, а во втором — как базирующаяся на подобного рода фактах и все более четко проявляющаяся в масштабе всей романо-германской правовой семьи тен­денция.

Такой подход к рассмотрению судейского права в системе романо-германской семьи обусловлен, с одной стороны, гипотетическим, склады­вающимся его характером на уровне всего романо-германского права, с другой — реальным, исторически сложившимся и выступающим в весьма разнообразных формах характером на уровне отдельно взятых нацио­нальных правовых систем.

Разумеется, говоря о последних, не следует упускать из поля зрения тот факт, что в рамках каждой национальной системы судейское право да­леко не одинаково развивается и воспринимается.

Так, если в отношении правовой системы Дании исследователи в боль­шинстве своем исходят из того, «что феномен создания правовых норм судеб­ной практикой в правовой системе этой страны представляется полностью и однозначно, без каких-либо общих, а тем более принципиальных споров, воспринятым», то  касательно правовых систем других стран романо-герман­ского права, в силу особенностей развития в них судейского права, вопрос о восприятии его решается в несколько иных  формах и иным путем.

В качестве примера можно сослаться на правовую систему современ­ной Франции, где признание судейского права как «объективно необходи­мого феномена» сторонниками данного направления в одних случаях объясняется и оправдывается «молчаливым признанием его законодатель­ными органами», в других — «постепенным превращением судейского права в обычное право (custom law) благодаря его многократному повторе­нию и восприятию гражданами» (les justiciables), в третьих случаях — вы­ступлением судейского права — «права, созданного в процессе правопри­менения» — в качестве объективно необходимого звена, существующего в «любой хорошо отлаженной правовой системе».

Признание реальности судейского права в системе французского права и его «плюралистическое» восприятие исследователями представля­ются весьма знаковыми, если учесть, что еще сравнительно недавно (исто­рически), в период Французской революции судам Франции категориче­ски запрещалось не только «законодательствовать», но даже толковать законы, в частности под тем предлогом, что еще «никто и никогда не был способен провести четкую грань между двусмысленностью текста закона, предполагающей необходимость его толкования, и его однозначностью, не требующей какого-либо толкования».

Заметим, что рассматриваемое направление в развитии правовой тео­рии и, отчасти, юридической практики, в соответствии с которым сущест­вование судейского права в данной правовой семье считается не только допустимым, но и жизненно необходимым, нашло свое отражение и за­крепление как в академических изданиях, так и в законодательных актах.

В подтверждение сказанного можно сослаться, в частности, на Граж­данский кодекс Швейцарии, действующий с 1912 г. Статья 1 «Вводной гла­вы» (Prelimanary Chapter) этого законодательного акта, гласящая, что «право должно применяться во всех случаях в строгом соответствии с буквой и духом содержащихся в них положений», четко закрепляет порядок не только правоприменительной, но и правотворческой деятельности судов. Согласно этой статье, если при рассмотрении конкретного дела «не ока­жется законодательных положений, которые можно было бы в данном слу­чае применить, то судья должен вынести решение в соответствии с сущест­вующим обычным правом». А в случае отсутствия последнего, он должен действовать «в соответствии с такими нормами права, которые бы он сам установил, если бы был законодателем [if he had himself to act as legislator]». При этом подчеркивается, что судья «должен руководствоваться признан­ной правовой доктриной и судебным прецедентом».28

4. Главной особенностью второго направления в исследовании судей­ского права в системе романо-германской правовой семьи является его полное и безоговорочное отрицание.

Речь идет об отрицании как факта существования судейского права на уровне национальных правовых систем, так и тенденции его развития в си­стеме романо-германского права в целом, на уровне всей правовой семьи.

Небезынтересно отметить, что иногда одни и те же явления или обстоя­тельства, касающиеся развития судейского права в рамках той или иной на­циональной правовой системы, одними авторами трактуются в пользу его существования, другими — наоборот. Основные причины подобного, весь­ма противоречивого, истолкования одних и тех же фактов кроются, очевид­но, в их сложности, расплывчатости, а порою и двусмысленности.

Например, если на основе анализа характера деятельности современ­ных французских судов одни авторы, используя разную аргументацию, как было отмечено, приходят в конечном счете к выводу о том, что эти суды создают новые нормы права, т. е. занимаются не только правопримени­тельной, но и правотворческой деятельностью, то другие — анализируя те же явления и обстоятельства — делают совсем иные умозаключения.

Во Франции, отмечают исследователи романо-германского права Р. Даннер и М. Бернал, «судебный прецедент не признается источником права». Ссылаясь на ст. 5 Гражданского кодекса, они заключают, что фран­цузским судам «запрещается создание прецедентов».

Аналогичное мнение, только в более общей и жесткой форме, можно встретить и у отечественных авторов, затрагивающих данную тематику. «Современное законодательство континентальной Европы, — категори­чески утверждал, например, , — относится отрица­тельно к судебным прецедентам». Во Франции, обосновал свою позицию ученый, исходят из того, что «дело суда» исчерпывается применением за­кона к единичному случаю, а судьи, виновные в присвоении функций за­конодательной власти, подлежат уголовной ответственности (§ 1 ст. 127 тогдашнего Уголовного кодекса). Французские суды «не имеют права давать в своих решениях какие бы то ни было общие предписания, и даже решения Кассационного суда имеют обязательное значение лишь по тому делу, по которому они вынесены, и при условии их вторичного подтверждения».

Анализируя аргументацию авторов, отстаивающих на примере Фран­ции свою позицию о недопущении судов к процессу формирования норм права, нельзя не заметить, что наряду с несколько устаревшим (речь преж­де всего о § 1 ст. 127 УК Франции) и довольно свободно интерпретируемым законодательством, сторонники данного направления широко использу­ют в качестве аргументов ссылки на постреволюционную судебную теорию и практику этой страны.

Суть этой теории и практики сводилась, как известно, к лишению «законодательных функций» Парижского парламента, который, будучи верховным судом по делам феодальной знати Франции и высшей апелля­ционной инстанцией по всем судебным делам, одновременно выполнял с первой половины XIV в. вплоть до Великой французской революции реги­страционные функции, тесно связанные с «правотворческими».

Осуществляя (с 1530 г.) обязательную регистрацию всех королевских ордонансов и других законодательных актов, которыми только и могли пользоваться низшие суды и парламенты других городов, Парижский пар­ламент обладал правом в случае, если он находил в акте неточности или же отступления от «законов королевства», отказать такому акту в регистра­ции, а значит, фактически лишить данный акт юридической силы. Подобные решения Парижского парламента назывались ремонстрацией (возражени­ем) и могли быть преодолены лишь посредством личного присутствия ко­роля на заседании Парламента, где рассматривался вопрос о регистрации данного акта.

В процессе анализа аргументов авторов, стремящихся доказать на примере Франции, что судебное правотворчество несовместимо с право­творчеством парламентским, а следовательно, и судейское право — с ро - мано-германским, нельзя не обратить внимание также на то, что в зару­бежной литературе последних лет подобного рода утверждения все чаще носят не категоричный, а предположительный характер, а отрицание су­ществования судейского права в системе права романо-германского, как правило, сопровождается определенными оговорками.

В качестве примера сошлемся на позицию Р. Даннера и М. Бернала, которые, как было отмечено, с одной стороны, утверждают, что француз­ские судьи не только не создают, но им даже запрещено создание преце­дента, с другой — повествуют о том, что «в реальности судебный прецедент оказывает весьма значительное влияние на развитие правовой системы Франции» и что «французские судьи на практике довольно последователь­но придерживаются прецедентной линии jurisprudence constante)», В ряде случаев судебные решения, отмечают авторы, «хотя они и не называются прецедентами», имеют тем не менее весьма значительное, «принципиаль­ное влияние» (arrest de principle) на процесс развития правовой системы страны.

В особенности это касается решений высшего административного суда Франции — Conseil d Etat большинство которых публикуются — хотя в стране «нет широко развитой системы опубликования судебных реше­ний» — и учитываются нижестоящими административными судами при рассмотрении аналогичных, с вовлечением различных государственных органов, дел.

Аргументация авторов, «решительно», но с определенными оговор­ками выступающих против судейского права в системе романо-герман­ской правовой семьи становится, как показывает анализ западной литера­туры, все более распространенной и все более сближающейся с третьим, «промежуточным» направлением развития правовой мысли, касающейся судейского права.

Справедливости ради отметим, что наряду с данной позицией — «пози­цией оговорок» — значительное влияние сохраняют концептуальные взгля­ды авторов, придерживающихся политико-правового учения английского философа и правоведа И. Бентама, полностью отрицавшего необходи­мость судейского права.

Усматривая основной недостаток судейского (прецедентного) права Англии, а вместе с тем и прецедентного права как такового, в том, что оно создается помимо народа, неизвестно и чуждо народу, И. Бентам имено­вал его не иначе как «собачьим правом» — правом, при котором роль судьи сравнивается с ролью хозяина собаки: «Когда ваша собака делает что - либо, от чего вы хотите ее отучить, то вы ждете, пока она это сделает, а затем бьете ее за это». Таким образом «вы создаете законы для своей соба­ки, и таким же способом судьи создают право для нас». Они не скажут че­ловеку заранее, «чего он не должен делать, они не позволят, чтобы ему об этом было сказано, они лгут, пока он не сделает чего-либо, что, по их сло­вам, он не должен был делать, а затем повесят его за это». Каким же обра­зом, вопрошает философ, «каждый человек может познать это собачье право?».

5. Характерной особенностью третьего направления в исследовании судейского права в пределах романо-германской правовой семьи, имену­емого иногда «двойственным» подходом или «промежуточным» направле­нием, является, с одной стороны, его фактическое признание и использова­ние, а с другой — его официальное, прямое или косвенное, отрицание.

Данное направление в основе своей совпадает со вторым направле­нием в той его части, где «решительное» отрицание необходимости и важ­ности судейского права сопровождается определенными оговорками в плане его фактического признания. Двойственный характер восприятия и, соответственно, отношения к судейскому праву в странах романо-германского права обусловлен, по мнению исследователей, с одной стороны, двойственным влиянием на романо-германское право «судебно-правовых» и «кодификационных» тради­ций римского права, а с другой — процессом конвергенции, происходя­щим между ним и англосаксонским правом.

О позитивном, хотя и двойственном влиянии римского, а вместе с ним и общего права на право романо-германское уже говорилось раньше. Подавляющее большинство авторов, занимающихся данной тематикой, сходятся во мнении относительно того, что традиции римского, равно как и общего права не только оказали, но продолжают оказывать определен­ное влияние на романо-германское право и в настоящее время. Именно этим, помимо всего прочего, с их точки зрения определяется характер со­временного романо-германского и европейского права.

Данное мнение не общепризнано. Так, еще в начале XX в. И. А. По­кровский, касаясь данной проблемы, писал по поводу того, что сторонни­ки «свободного права» часто ссылаются «на пример Рима с его преторским правом и на пример Англии с ее судами справедливости». Однако, говоря о влиянии Рима на развитие судейского права, доказывал автор, «они за­бывают... что римское свободное правотворчество одного претора далеко не равно свободному правотворчеству множества нынешних отдельных судей... что и там тенденцией развивающегося права было стремление к кодификации и установлению преторской подзаконное™». Пример Анг­лии, заключал автор, «также неубедителен». Ибо, «с одной стороны, и здесь нередки голоса, энергично протестующие против постоянной не­определенности права, а, с другой стороны, едва ли сами ссылающиеся на Англию пожелали бы заменить наше континентальное правосостояние английским хаосом веками накоплявшихся прецедентов».

Аналогичного мнения по вопросу о характере влияния, точнее, «не­влияния» римского преторского и английского общего права на процесс зарождения и развития «судебно-правовых» тенденций континентального (романо-германского) права, наряду с , придерживают­ся и некоторые другие авторы. Однако данная точка зрения не получила в научной литературе широкого признания и распространения.

Преобладающим остается мнение, согласно которому как римское, так и общее право (в прямой форме и в форме конвергенции) постоянно оказывали и продолжают оказывать значительное влияние на характер и тенденции развития романо-германского права.

Одно из наиболее значимых следствий подобного влияния — доми­нирование в системе романо-германского права двойственного, или «сме­шанного», представления о судейском праве как о реально существующем и фактически использующемся, но формально не признанном правом фе­номене.