Апелляционное определение

Судья                                  дело 2/2017

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва                                 23 августа 2017 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе

председательствующего судьи  ,

судей и ,

  при секретаре  

с участием

прокурора , занимающей должность помощника прокурора прокуратуры Зеленоградского административного округа г. Москвы,

  осужденного и его защитника – адвоката

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу защитника-адвоката Михайлова  Е. М.

на приговор Зеленоградского  районного суда г. Москвы от 01.01.01 года, которым

, -  осужден  по ч.3 ст.30; ч. 2 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 100.000 (ста тысяч) рублей.

  Также приговором разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи , пояснения осужденного  и его защитника - адвоката , поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора ,  полагавшей необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

признан виновным в том, что совершил покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, с причинением значительного ущерба гражданину.

Исходя из установленных судом обстоятельств, совершение преступления выразилось в том, что , работая в должности ведущего инженера-энергетика отдела по управлению многоквартирными домами в ГБУ г. Москвы «Жилищник района Савелки»,  ввел З***, являющегося учредителем , в заблуждение, сообщив ему заведомо ложные сведения о том, что за один киловатт увеличения электрической мощности энергоснабжения нежилого помещения, арендуемого , ему () необходимо заплатить 2.000 рублей, а всего необходимо заплатить – 30. 000 рублей. Для придания своим действиям видимости правомерности сообщил З*** о том, что сможет  поспособствовать положительному рассмотрению заявки с просьбой о даче согласия на увеличение электрической мощности,  поданной З*** на имя начальника ГБУ «Жилищник района Савелки», подготовить соответствующее согласование с положительным результатом от ГБУ «Жилищник района Савелки» и подписать данное согласование у руководства ГБУ «Жилищник района Савелки». Склонив таким образом З*** к передаче денежных средств, *** года, примерно в 10 часов 00 минут, находясь возле  корп.*** в г. З в еленоградМоскве, действуя в целях личного обогащения, передал З***у Л. В. предварительно составленное им письмо - согласование от ГБУ «Жилищник района Савелки» в адрес ПАО «Московская Объединенная Электросетевая Компания» от *** года на увеличение электрической мощности для энергоснабжения нежилого помещения, подписанное главным инженером ГБУ «Жилищник района Савелки» Ш***, не осведомленной о преступных намерениях , и получил от З***, действующего в рамках оперативно-розыскного мероприятия - оперативный эксперимент, денежные средства в сумме 30.000 рублей, что для потерпевшего является значительным ущербом. Довести до конца преступный умысел, направленный на хищение денежных средств, не смог, поскольку был задержан.

Подсудимый вину в совершении описанного  преступления не признал, утверждая, что денежные средства от З*** он получил за работу, выполненную в свое свободное время, которая в его служебные обязанности не входила.

Несогласие с приговором суда, полагая его незаконным и необоснованным, в апелляционной жалобе выражает защитник-адвокат , который ссылается на достоверность сообщенных сведений и приходит к выводу об отсутствии в его действиях состава уголовно-наказуемого деяния. Указывает адвокат на то, что при производстве по делу не были исследованы документы, подтверждающие выводы о необходимости обязательного согласования с ГБУ «Жилищник района Савелки» увеличения электрической мощности энергоснабжения для заключения договора энергоснабжения с ПАО «Московская объединенная Электросетевая компания», а также о том, что ГБУ «Жилищник района Савелки» является балансодержателем электросетей. Собранные по делу доказательства не подтверждают вывод суда об обмане З*** путем сообщения ему недостоверных сведений о необходимости заплатить 30000 рублей за увеличение электрической мощности лично   Все совершенные З*** действия, напротив, свидетельствуют о том, что в заблуждение он введен не был  и денежные средства передавал не под влиянием обмана. Также в жалобе адвокат ссылается на недопустимость таких доказательств как компакт-диск с записью разговора, состоявшегося между осужденным и потерпевшим *** года, протокол его осмотра и расшифровки записи. Обосновывая позицию в этой части, адвокат указывает на наличие в материалах дела сведений, из которых следует, что З*** сначала произвел записи своих разговоров с , а затем уже обратился в полицию. Содержание указанных записей по делу осталось не установленным, а между тем, имеются основания полагать, что на них З*** провоцирует на совершение противоправных действий. Подлинность записи, произведенной в ходе оперативно-розыскного мероприятия *** года, также не представляется возможным проверить, а, учитывая наличие противоречий и недостатков в актах выдачи, возврата и осмотра специальных технических средств, есть основания полагать, что запись эта была подвергнута компьютерной обработке. Кроме этого, адвокат указывает на исчезновение из дела видеозаписи задержания и делает вывод о наличии на ней сведений, компрометирующих проведенное мероприятие. Ссылается на то, что в постановление о проведении оперативного эксперимента были внесены изменения уже после ознакомления с материалами уголовного дела и без уведомления стороны защиты. Значительность причиненного З***у Л. В. ущерба установлена только со слов последнего, в удовлетворении ходатайства о проверке в налоговом органе сведений о доходах предпринимателя З*** судом было отказано. Учитывая все изложенное в совокупности, приговор суда адвокат просит отменить, по предъявленному обвинению оправдать.

Государственный обвинитель в возражениях на апелляционную жалобу приговор полагает законным, обоснованным и справедливым, в связи с чем просит оставить его без изменения.

Судебная коллегия, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на неё, выслушав стороны, находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.

В силу положений действующего законодательства обвинительное заключение является итоговым процессуальным документом, завершающим стадию досудебного производства по уголовному делу, который составляется в отношении конкретного лица, привлекаемого к уголовной ответственности. Исходя из положений ст. 220 УПК РФ, в обвинительном заключении,  помимо прочего, должно быть указано существо обвинения, способы, мотивы и цели совершения преступления, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Именно в отношении этого конкретного лица и лишь по предъявленному ему обвинению уголовное дело рассматривается судом, учитывая пределы судебного разбирательства, установленные ст. 252 УПК РФ. Согласно положениям указанной нормы изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается лишь в том случае, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

В случае с осужденным указанные требования закона соблюдены не были.

Так, из предъявленного обвинения, сформулированного, в том числе в обвинительном заключении (том 2 л. д. 93-96), следует, что органами предварительного следствия он обвинялся в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 290 УК РФ. Исходя из существа обвинения, ему инкриминировалось то, что, занимая должность ведущего инженера-энергетика и являясь должностным лицом, он получил от З*** взятку за совершение действий, которым в силу должностного положения он мог поспособствовать и поспособствовал, а именно за получение согласования от ГБУ «Жилищник района Савелки», как балансодержателя электросетей, на увеличение электрической мощности для энергоснабжения нежилого помещения.

Отменяя приговор, постановленный в отношении Романовского  М. В. на основе указанного обвинения, Президиум Московского городского суда в своем постановлении (том 2 л. д. 283-288) указал на отсутствие в приговоре разграничения обязанностей, предусмотренных должностной инструкцией Романовского  М. В.,  на предмет наличия в них организационно-распорядительных  и административно-хозяйственных функций. Также, указал на отсутствие в приговоре описания действий, входящих в служебные полномочия и предусмотренных должностной инструкцией, которые тот совершил в пользу взяткодателя. Кроме этого, Президиум Московского городского суда указал на наличие в деле сведений, содержащихся в показаниях допрошенных свидетелей и должностной инструкции Романовского  М. В., из которых следует, что документы ГБУ «Жилищник района Савелки» должно отправлять в Мосэнерго, которое в свою очередь и принимает решение об увеличении мощностей электролиний; при этом сотрудники ГБУ «Жилищник района Савелки», в том числе , не влияют на процесс принятия Мосэнерго решений, в том числе относительно времени подключения электромощностей .

Исходя из положений ч. 6 ст. 401.16 УК РФ, указания суда кассационной инстанции обязательны при повторном рассмотрении уголовного дела судом нижестоящей инстанции.

Однако, при постановлении в отношении обжалуемого приговора все эти обстоятельства вновь не были учтены судом первой инстанции.

Так, изменяя предъявленное обвинение с учетом позиции государственного обвинителя суд первой инстанции установил, что совершил покушение на хищение денежных средств путем обмана. Причем обман, исходя из установленных судом обстоятельств, выразился во введении потерпевшего З*** в заблуждение относительно того, что за один киловатт увеличения электрической мощности энергоснабжения нежилого помещения, арендуемого , ему () необходимо заплатить 2.000 рублей, а всего необходимо заплатить – 30. 000 рублей.

Однако, подобные обстоятельства, как и значительность причиненного потерпевшему ущерба, в вину органами следствия не вменялись.

Собранные по делу доказательства, в том числе содержание разговора между и З***, записанного в ходе ОРМ (том 1 л. д. 28-30), свидетельствуют о том, что потерпевший З*** прекрасно знал, что согласование на увеличение электрической мощности ГБУ «Жилищник района Савелки» выдает бесплатно и в этой части под влиянием обмана не находился. Однако, мошенничество характеризуется именно таким способом; владелец имущества передает его под воздействием обмана или злоупотребления доверием. Более того, лицом, совершающим преступление, используется именно этот способ для изъятия имущества. 

Вместе с тем, без должного внимания оставлены указания Президиума Московского городского суда на наличие в деле доказательств, из которых следует, что сотрудники ГБУ «Жилищник района Савелки», в том числе , не могли повлиять на процесс принятия решения ПАО «Московская Объединенная Электросетевая Компания» об увеличении мощностей электролиний и о времени их подключения.

С этой точки зрения собранные по делу доказательства надлежащей оценки не получили. Обвинение, предъявленное , также сформулировано органами следствия без учета указанных обстоятельств, в том числе без учета позиции об отсутствии у статуса должностного лица, наделенного правом осуществления организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций.

Однако, суд первой инстанции все эти обстоятельства не учел, предъявленное обвинение существенно изменил, нарушив таким образом право обвиняемого от защиту от предъявленного обвинения, и положил его в основу обвинительного приговора, в котором, помимо прочего, содержатся выводы об обмане потерпевшего по конкретному поводу, не подтвержденные собранными по делу доказательствами. 

С учетом положений ст. 252 УПК РФ, исходя из предъявленного Романовскому  М. В. обвинения, в ходе судебного разбирательства перечисленные обстоятельства устранены быть не могут и являются препятствием для рассмотрения дела по существу, в связи с чем приговор в  отношении Романовского  М. В. подлежит отмене, а дело – возвращению прокурору на основании ст. 237 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Зеленоградского районного суда г. Москвы от 01.01.01 года в отношении Романовского Михаила Владимировича отменить.

Уголовное дело на основании ст. 237 УПК РФ возвратить прокурору Зеленоградского административного округа г. Москвы для устранения препятствий рассмотрения его судом.

Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставить без изменения.

Апелляционную жалобу защитника-адвоката удовлетворить частично.

  Председательствующий:

  Судьи: